1. 영구제명 처분의 경위 원고는 2008년 부장판사로 퇴임하고 서울변회 소속 변호사로 대한변협에 등록하였다. 원고는 영구제명 징계결정을 받기 이전에 대한변협 변호사징계위원회(이하 변협 징계위)로부터 3회 정직 징계를 받았다. 변협회장은 ① 제2017-218호: 성공보수금 4,000만 원 중 24,00만 원을 반환하지 않아 품위유지의무 위반, ② 제2018-27호: 명의대여금지의무 위반, 변호사가 아닌 자와의 동업금지의무 위반 및 법무법인자금, 공탁금 등 돈을 개인용도로 임의 소비하여 품위유지의무 위반, ③ 제2018-50호: 반환하기로 한 선임비용을 반환하지 않아 품위유지의무 위반, ④ 제2018-59호: 정직 중 위임계약을 체결한 후 다른 변호사가 소송을 진행하는 등 품위유지의무위반 징계혐의사실로 원고에 대한 징계개시를 청구하였다. 변협 징계위는 2018. 8. 20. 징계혐의사실을 모두 인정하고, 원고에게 영구제명의 징계 결정을 하였다. 2. 법무부 변호사징계위원회의 이의신청 기각결정 피고는, 원고가 ① 변호사징계 제2017-218호와 관련하여 금원을 추가 반환하였다고 인정할 증거가 없고, ② 변호사징계 제2018-27호와 관련한 형사판결이 확정되지 않기는 하였으나 서울○○지방법원이 원고에 대하여 유죄를 인정하여 징역 2년 및 집행유예 3년형을 선고하였고, 항소심 법원이 항소를 기각하였으며, ③ 변호사징계 제2018-59호와 관련해서는 원고가 제출한 경위서 등에 비추어 볼 때 원고가 직접 사무장을 통해 사건을 진행한 것으로 보인다는 등으로 원고의 징계혐의사실이 모두 인정되며 징계양정도 적정하다는 이유로 이의신청을 기각하였다. 3. 원고의 주장 1) 원고는 징계사유가 된 징계혐의사실에 대하여는 다투지 않는다. 다만, 이 사건 결정의 징계양정이 위법하므로 이 사건 결정은 취소되어야 한다. 즉, 변호사법 제91조 제1항은 영구제명의 사유로 제1호와 제2호 사유를 정하고 있고, 원고는 제2호 사유에 따라 영구제명이 결정되었는데, 위 제1호 사유에 해당하는 경우에는 변호사 결격사유에도 해당하여 이 경우 변호사법 제18조 제1항 제2호에 따른 기속적 등록 취소사유에 해당하므로 변협 징계위는 징계개시 청구에 대하여 각하결정을 하는바, 결국 상대적으로 가벼운 정도의 비행인 제2호 사유에 대해 더 무거운 징계를 내리는 것으로 평등원칙에 위반된다. 2) 변호사법 제91조 제1항 제2호는 그 요건으로 ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당’할 것을 요구하고 있고, 변호사법 해석상 위와 같은 경우는 심신장애가 있는 경우(제8조 제1항), 공무원 재직 중의 위법행위로 형사소추 또는 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 경우(제8조 제1항)뿐이고, 원고는 위와 같은 경우에 해당하지 않는다. 4. 판단 요약 1) 평등원칙 위반 변호사법 제91조 제1항 제1호와 제2호는 각 규정의 입법 취지, 제재 대상을 달리하여 차별취급이 문제되는 의미있는 비교집단이라고 보기도 어려워 평등원칙 위반을 인정하기는 어렵다. 2) 원고가 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한지 여부 원고는, ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한 경우’를 심신미약의 경우나 공무원 재직 중의 위법행위로 인해 형사소추 내지 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 경우로 한정하여 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 변호사법 제8조 제1항 제3호 내지 제4호의 규정의 문언상 심신미약 내지 공무원 재직 중의 위법행위로 인해 형사소추 내지 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 경우와 병렬적인 요건으로 ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한 경우’를 요구하고 있는 것이지, 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부당한 경우를 예시하거나 부연하는 의미에서 위와 같은 경우를 들고 있는 것이 아니다. 5. 영구제명 처분과 관련된 몇 가지 쟁점 1) 2000년 영구제명 신설 배경 1998년 서울지방법원 의정부지원 소속 법관 15명이 판사 출신 변호사로부터 금품을 받은 사건이 발생하였다. 그 후 사법사상 최초로 징계에 회부된 법관 5명은 정직, 1명은 견책, 3명은 사직하였다. 또한 의정부지원 판사 전체를 교체하였다. 그리고 1999년에는 대전에서 부장검사 출신 변호사가 법관, 검사, 경찰관 등 2백여 명에게 사건알선료 명목으로 금품을 제공하여 판사 2명과 검사 6명이 사직하였다. 국회는 2000년 이런 법조비리를 척결하고 법조풍토를 쇄신한다고 재판·수사기관과 변호사와의 유착관계 등을 근절하려는 여러 제도를 도입하면서 영구제명을 신설하였다. 2) 판·검사의 변호사 개업제도와 법조비리와 관계 영구제명이 도입된 것은 판·검사가 퇴직 후 변호사 개업을 하여 현직과 유착관계를 형성할 수 있는 제도와 관련이 있다. 대법관을 비롯한 판·검사는 재직 중 퇴직 후에 취업할 곳을 물색한다. 판사가 장차 취업하기로 한 로펌이 수임한 사건의 재판도 한다. 그리고 정기인사 때 사직을 하고 그 로펌에 취업을 하는 것을 목격한다. 이런 구조는 외관상뿐만 아니라 실체적으로 불공정하다. 대법원 공직자윤리위원회는 “법관은 취업을 목적으로 법무법인 등과 접촉하거나 취업조건에 관한 협상을 진행할 때 법관의 명예와 품위가 손상되지 않도록 하여야 한다.”는 실효성 없는 권고의견을 낸 바 있다. 그리고 판·검사가 퇴직하더라도 변호사 개업이 가능하니까, 재직 중 형사소추 또는 징계처분을 당할 수 있는 위법행위를 저지르는 판·검사들이 끊이지 않고 있다. 3) 원고는 업무정지명령 대상자임 법무부장관은 변호사가 공소제기되거나 제97조에 따라 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우에는 법무부징계위원회에 그 변호사의 업무정지에 관한 결정을 청구할 수 있다. 다만, 약식명령이 청구된 경우와 과실범으로 공소제기된 경우에는 그러하지 아니하다(변호사법 102①). 원고는 징계 결과 영구제명을 받을 정도로 징계혐의사실이 심각하고, 정직 기간 중에도 수임약정을 체결하는 등으로 의뢰인과 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있기 때문에 법무부장관은 징계에 대한 불복절차가 종료될 때까지 업무정지명령을 하였어야 한다. 4) 명의대여금지의무 위반 등은 형사처벌 대상임 변호사에 대한 징계사유 중에 경중을 구별하기는 쉽지 않다. 원고가 범한 품위유지의무위반은 징계사유에 해당될 뿐 형사처벌 대상은 아니다. 반면, 원고가 명의대여금지의무 및 변호사가 아닌 자와의 동업금지의무 위반행위를 하였다는 것은 변호사법 제34조 제3항, 제5항 위반으로 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 해당된다(변호사법 109). 변호사법이 정하는 벌칙 중에서 변호사의 명의대여 및 동업금지행위는 변호사법상 법정형이 가장 중한 7년 이하의 징역에 해당되는 범죄행위다. 변호사 자격을 비변호사에게 이용하도록 하여 이득을 챙겼던 가장 무거운 비리에 해당된다. 5) 변호사 결격사유 있는 자에 대한 징계 변협 징계위는 변호사 징계는 변호사에 대한 감독권의 행사이므로, 변호사가 금고 이상의 형의 확정으로 변호사 자격결격사유가 발생하면 이미 그 자는 변호사가 아니므로 징계권이 없다면서, 그런 변호사에 대한 징계개시 청구를 ‘각하’한 바 있다. 그러나 이는 기소된 변호사에 대한 유죄판결이 선고된 후에 진행된 징계에서 영구제명이 예상되면, 업무정지명령을 하도록 한 변호사법의 규정에도 위반된다. 피고인은 무죄추정을 받기 때문에 징계혐의 변호사가 징계청구된 징계혐의사실로 공소제기되어 있을 때에는 그 사건이 확정될 때까지 심의절차를 정지한다. 다만, 징계사유에 관한 명백한 증명자료가 있는 경우에는 징계심의를 진행할 수 있다(변호사징계규칙 19). 그 후 유죄판결이 확정되면 반드시 징계를 해야 한다. 징계시효는 징계사유 발생일부터 3년이므로, 결격기간(징역형은 5년)이 도과한 후에는 징계할 수 없다. 이렇게 되면 중징계를 받아야 할 사유로 징역형까지 선고받은 자는 징계를 면하게 되고, 벌금형을 선고받거나 기소되지 않은 경미한 비리행위자만 징계하는 형평에 반하는 결과가 초래된다. 결격기간 중의 변호사는 자격상실이 아니라 ‘일시정지’된 상태에 불과하다. 징역형을 선고받은 모든 변호사가 징계를 받지 않았던 것은 아니다. 홍만표, 최유정 변호사는 1심 판결선고 후 제명을 당했다. 6) 변협 징계위 징계양정 문제 및 1심 판결의 의의 만약 변협이 원고가 2회 정직을 받고서도 다시 징계청구되었을 때 그때 영구제명을 했다면, 새로운 피해자가 발생하지 않았을 것이고, 원고도 형사처벌을 당하는 고통을 겪지 않았을 것이다. 변협이 온정주의 입장을 취할수록 변호사 조력을 받아야 할 국민의 피해는 가중되고, 변호사 지위의 공공성은 훼손된다. 원고는 징역 2년 및 집행유예 3년형을 선고받아 변호사 결격사유가 발생하였음에도, 1심 판결은 영구제명 처분이 적법하다고 판시하여 원고가 징계적격자임을 확인하면서 징계양정이 적정하다고 판시한 것은 올바른 판단으로 보인다. 정형근 교수(경희대 로스쿨)

구속영장청구서에 사선변호인의 기재가 누락됨에 따라 국선변호인만 참여한 가운데 이루어진 피의자심문과 그에 따른 구속은 적법한가? - 서울고등법원 2018. 11. 27. 선고 2018노1617 마약류관리에관한법률위반(향정) 판결 - 1. 사건의 개요 가. 외국인인 피고인은 국제특급우편을 이용하여 필로폰을 수입하였다는 혐의로 체포영장에 의하여 체포되었다. 체포된 다음날 검사의 피의자신문이 있었는데, 피고인이 선임한 변호사(이하, 사선변호인)가 피의자신문 직전에 변호인선임계를 제출하고 피의자신문 절차에 참여하였다. 나. 검사는 피의자신문을 한 당일 구속영장청구서의 ‘변호인’ 란에 아무런 기재를 하지 아니한 채 피고인에 대한 구속영장을 청구하였다. 다. 관할 지방법원 판사는 형사소송법 제201조의2 제8항에 따라 직권으로 국선변호인을 선정한 다음 그 국선변호인을 참여하게 하여 피의자심문 절차를 진행한 후 구속영장을 발부하여 피고인이 구속되었다. 2. 관계 법령 및 쟁점 헌법과 형사소송법 및 형사소송규칙에 의하면, 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가지고, 체포된 피의자에 대한 구속영장을 청구하는 검사로서는 사선변호인이 있는 경우 구속영장청구서의 ‘변호인’란에 사선변호인의 성명을 기재하여야 하며, 구속영장 청구를 받은 관할 지방법원 판사로서는 사선변호인에게 피의자심문의 기일과 장소를 통지함으로써, 사선변호인이 피의자심문 기일에 출석하여 의견을 진술하거나 이를 위해 체포된 피의자를 사전에 접견하고 구속영장청구서 등의 서류를 열람할 권리를 보장하여야 한다. 사선변호인이 존재함에도 구속영장청구서에 그 기재가 누락된 결과, 판사가 직권으로 선정한 국선변호인만 구속영장 청구에 따른 피의자심문 절차에 참여한 경우 체포된 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 침해되었다고 볼 것인지가 쟁점이다. 3. 대상판결의 내용 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 피고인 등에게 보장하는 것은, 스스로 변호인을 선임하여 그 조력을 받을 수 있는 기회를 부여하고, 피고인 등이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 따라 국가가 변호인을 선정하여 주는 것이므로, 헌법이 정하는 변호인 조력권의 본령은 사선변호인의 조력을 받을 권리이다. 구속영장청구서에 사선변호인의 성명이 기재되지 않음으로써 체포된 피의자가 사선변호인의 조력을 받지 못한 채 피의자심문이 실시되었다면, 그와 같은 피의자심문 절차에는 체포된 피의자의 사선변호인의 조력을 받을 권리를 핵심적·본질적으로 침해한 위법이 있다. 이 과정에서 체포된 피의자에게 국선변호인이 선정되어 그 국선변호인이 피의자심문에 참여하였더라도 위와 같은 기본권 침해가 정당화된다거나 그 절차의 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 이와 같이 위법한 피의자심문 결과 이루어진 구속은 헌법상의 적법한 절차를 위반한 것으로서 위법하며, 위법한 구속을 토대로 하여 수집된 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서는 형사소송법 제308조의2가 정하는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로 증거로 쓸 수 없다. 4. 대상판결의 의의 체포·구금된 피의자 등이 사선변호인의 조력을 받을 권리 및 형사피고인이 국선변호인으로부터 조력을 받을 권리는 헌법상의 기본권(헌법 제12조 제4항)이다. 반면에, 형사피의자가 국선변호인의 조력을 받을 권리는 체포, 구속된 경우에 한하여 인정되는 형사소송법상의 권리(형사소송법 제201조의2 제8항, 제214조의2 제10항)일 뿐 헌법에 의하여 당연히 보장·파생되는 헌법상 권리라고 볼 수 없다[헌법재판소는 국가가 형사피의자를 위한 국선변호인제도를 입법하여야 할 헌법적 의무가 없다고 하였다(헌법재판소 2008. 7. 1. 선고 2008헌마428 결정 참조)]. 대상판결의 원심은, 국선변호인이 참여한 가운데 피의자심문이 이루어졌으므로 변호인의 조력을 받을 권리가 침해된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 대상판결은, ① 헌법상 보장되는 기본권인 사선변호인의 조력을 받을 권리를 침해당한 체포된 피의자에게 형사소송법 차원에서 규정된 국선변호가 제공되었다고 하여 기본권 침해가 정당화될 수 없고, ② 이 사건의 경우가 형사소송법 제201조의2 제8항 국선변호인의 선정 요건인 ‘변호인이 없는 때’에 해당하지도 않아 피의자심문 절차가 적법하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, ③ 구속영장 청구에 따른 피의자심문 단계는 변호인의 법적 조력이 가장 절실하고 긴요한 때인데, 미리 선임된 사선변호인에 비해 나중에 선정된 국선변호인의 변호준비기간이 짧을 수밖에 없는 점에 근거하여, 체포된 피의자의 사선변호인의 조력을 받을 헌법적 권리가 실질적으로 침해되었다고 판단한 것이다. 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 하고, 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 하는데(형사소송법 제201조의2 제1항), 구속영장 청구 이후 선정된 국선변호인이 위 시간적 제약 때문에 피의자심문 시작 직전에야 체포된 상태의 피의자와 그것도 비교적 짧은 시간 동안 접견을 하고 바로 피의자심문에 임하는 경우가 실무상 대부분이라고 알고 있다. 체포된 피의자의 사선변호인으로서 시간에 쫓긴 나머지 밤을 꼬박 세우다시피하여 피의자심문을 준비하고서도 결국 변호준비부족으로 인한 아쉬움을 절감하였던 경험이 있는 사람이라면 대상판결의 판단에 공감하기 쉬울 것이다. 대상판결은 변호인의 조력을 받을 헌법적 권리의 의미와 범위를 명확히 하고 그 실질적인 보장을 강조한 데에 의의가 있다고 하겠다. 윤태호 변호사 (법무법인(유한) 태평양)

헌법재판소는 2018. 8. 30. 중대한 범죄수사를 위해 통신제한조치의 하나로 패킷감청의 필요성을 인정하면서도, 패킷감청은 그 기술적 특성으로 수사시관이 허가받은 범위 이상의 매우 광범위한 범위의 통신 자료를 취득하게 됨에도, 현행법상 집행 과정이나 그 이후에 객관적인 감독·통제 수단이나 감청자료의 처리 등을 확인할 수 있는 법적 장치가 제대로 마련되어 있지 아니하므로, 이러한 상태에서 패킷감청을 허용하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 판단하였다. ○ 사건의 개요 국가정보원장은 청구외 김○윤의 국가보안법위반 범죄수사를 위하여 위 김○윤이 사용하는 휴대폰, 인터넷회선 등 전기통신의 감청 등을 목적으로, 2008년경부터 2015년경까지 법원으로부터 총 35차례의 통신제한조치를 허가받아 집행하였다. 위 통신제한조치 중에는 ‘○○연구소’에서 청구인 명의로 가입된 주식회사 에스케이브로드밴드 인터넷회선(서비스번호: ○○○○, ID : ○○○)에 대한 2013. 10. 9.부터 2015. 4. 28.까지 사이에 6차례에 걸쳐 행해진 통신제한조치가 포함되어 있었다. 이는 인터넷 통신망에서 정보 전송을 위해 쪼개어진 단위인 전기신호 형태의 ‘패킷’(packet)을 수사기관이 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷감청’이었다. 이에 청구인은 청구인 명의로 가입된 위 인터넷회선의 감청을 목적으로 하는 6차례의 통신제한조치에 대한 법원의 허가, 이에 따른 피청구인 국가정보원장의 감청행위, 통신비밀보호법 제2조 제7호, 제5조 제2항, 제6조가 청구인의 통신의 비밀과 자유, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 침해하고, 헌법상 영장주의, 적법절차원칙 등에 위반된다고 주장하면서, 2016. 3. 29. 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 결정 요지 가. 통신제한조치에 대한 법원의 허가는 통신비밀보호법에 근거한 소송절차 이외의 파생적 사항에 관한 법원의 공권적 법률판단으로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 법원의 재판에 해당하므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다. 나. 국가정보원장의 감청집행은 이미 종료하였으므로 주관적 권리보호이익은 소멸하였고, 이 사건 법률조항에 대해 본안판단을 하는 이상 감청집행 행위에 대해 별도로 심판청구의 이익을 인정할 실익도 없으므로, 이 사건 감청집행에 대한 심판청구도 부적법하다. 다. 인터넷회선감청은 인터넷회선을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 ‘패킷’을 중간에 확보한 다음 재조합 기술을 거쳐 그 내용을 파악하는 이른바 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어진다. 따라서 이를 통해 개인의 통신뿐만 아니라 사생활의 비밀과 자유가 제한된다. 오늘날 인터넷 사용이 일상화됨에 따라 국가 및 공공의 안전, 국민의 재산이나 생명·신체의 안전을 위협하는 범행의 저지나 이미 저질러진 범죄수사에 필요한 경우 인터넷 통신망을 이용하는 전기통신에 대한 감청을 허용할 필요가 있으므로 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 인터넷회선 감청으로 수사기관은 타인 간 통신 및 개인의 내밀한 사생활의 영역에 해당하는 통신자료까지 취득할 수 있게 된다. 따라서 통신제한조치에 대한 법원의 허가 단계에서는 물론이고, 집행이나 집행 이후 단계에서도 수사기관의 권한 남용을 방지하고 관련 기본권 제한이 최소화될 수 있도록 입법적 조치가 제대로 마련되어 있어야 한다. 법은 “범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있는 경우” 보충적 수사 방법으로 통신제한조치가 활용하도록 요건을 정하고 있고, 법원의 허가 단계에서 특정 피의자 내지 피내사자의 범죄수사를 위해 그 대상자가 사용하는 특정 인터넷회선에 한하여 필요한 범위 내에서만 감청이 이루어지도록 제한이 되어 있다(법 제5조, 제6조). 그러나 ‘패킷감청’의 방식으로 이루어지는 인터넷회선 감청은 수사기관이 실제 감청 집행을 하는 단계에서는 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 불특정 다수인의 모든 정보가 패킷 형태로 수집되어 일단 수사기관에 그대로 전송되므로, 다른 통신제한조치에 비하여 감청 집행을 통해 수사기관이 취득하는 자료가 비교할 수 없을 정도로 매우 방대하다는 점에 주목할 필요가 있다. 불특정 다수가 하나의 인터넷회선을 공유하여 사용하는 경우가 대부분이므로, 실제 집행 단계에서는 법원이 허가한 범위를 넘어 피의자 내지 피내사자의 통신자료뿐만 아니라 동일한 인터넷회선을 이용하는 불특정 다수인의 통신자료까지 수사기관에 모두 수집·저장된다. 따라서 인터넷회선 감청을 통해 수사기관이 취득하는 개인의 통신자료의 양을 전화감청 등 다른 통신제한조치와 비교할 바는 아니다. 따라서 인터넷회선 감청은 집행 및 그 이후에 제3자의 정보나 범죄수사와 무관한 정보까지 수사기관에 의해 수집·보관되고 있지는 않는지, 수사기관이 원래 허가받은 목적, 범위 내에서 자료를 이용·처리하고 있는지 등을 감독 내지 통제할 법적 장치가 강하게 요구된다. 그런데 현행 법은 관련 공무원 등에게 비밀준수의무를 부과하고(법 제11조), 통신제한조치로 취득한 자료의 사용제한(법 제12조)을 규정하고 있는 것 외에 수사기관이 감청 집행으로 취득하는 막대한 양의 자료의 처리 절차에 대해서 아무런 규정을 두고 있지 않다. 현행법상 전기통신 가입자에게 집행 통지는 하게 되어 있으나 집행 사유는 알려주지 않아야 되고, 수사가 장기화되거나 기소중지 처리되는 경우에는 감청이 집행된 사실조차 알 수 있는 길이 없도록 되어 있어(법 제9조의2), 더욱 객관적이고 사후적인 통제가 어렵다. 또한 현행법상 감청 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 법원으로부터 허가를 받은 범죄와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여도 사용이 가능하므로(법 제12조 제1호) 특정인의 동향 파악이나 정보수집을 위한 목적으로 수사기관에 의해 남용될 가능성도 배제하기 어렵다. 인터넷회선 감청과 동일하거나 유사한 감청을 수사상 필요에 의해 허용하면서도, 관련 기본권 침해를 최소화하기 위하여 집행 이후에도 주기적으로 경과보고서를 법원에 제출하도록 하거나, 감청을 허가한 판사에게 감청 자료를 봉인하여 제출하도록 하거나, 감청자료의 보관 내지 파기 여부를 판사가 결정하도록 하는 등 수사기관이 감청 집행으로 취득한 자료에 대한 처리 등을 객관적으로 통제할 수 있는 절차를 마련하고 있는 입법례가 상당수 있다. 이상을 종합하면, 이 사건 법률조항은 인터넷회선 감청의 특성을 고려하여 그 집행 단계나 집행 이후에 수사기관의 권한 남용을 통제하고 관련 기본권의 침해를 최소화하기 위한 제도적 조치가 제대로 마련되어 있지 않은 상태에서, 범죄수사 목적을 이유로 인터넷회선 감청을 통신제한조치 허가 대상 중 하나로 정하고 있으므로 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없다. 이러한 여건 하에서 인터넷회선의 감청을 허용하는 것은 개인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유에 심각한 위협을 초래하게 되므로 이 사건 법률조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이의 법익 균형성도 인정되지 아니한다. 그러므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하는 것으로 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다. 라. 이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 단순위헌결정을 하면 수사기관이 인터넷회선 감청을 통한 수사를 행할 수 있는 법률적 근거가 사라져 범행의 실행 저지가 긴급히 요구되거나 국민의 생명·신체·재산의 안전을 위협하는 중대 범죄의 수사에 있어 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 한편, 이 사건 법률조항이 가지는 위헌성은 인터넷회선 감청의 특성에도 불구하고 수사기관이 인터넷회선 감청으로 취득하는 자료에 대해 사후적으로 감독 또는 통제할 수 있는 규정이 제대로 마련되어 있지 않다는 점에 있으므로 구체적 개선안을 어떤 기준과 요건에 따라 마련할 것인지는 입법자의 재량에 속한다. 이러한 이유로 이 사건 법률조항에 대해 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 개정할 때까지 일정 기간 이를 잠정적으로 적용할 필요가 있다. ○ 해설 헌법재판소가 ‘인터넷회선을 통하여 송?수신하는 전기통신’에 대하여 감청을 허용하는 통신비밀보호법 제5조 제2항에 대하여 헌법불합치결정을 하였다. 그 동안 일명 패킷감청‘이라 불리는 인터넷감청이 사생활을 침해할 소지가 크다는 논란이 있었는데, 헌법재판소가 이와 관련하여 제동을 건 것이라 할 수 있다. 이 사건 외에 패킷감청과 관련하여 헌법재판소에 2011. 3. 29. 헌법소원심판이 청된 적이 있었다, 2011년 청구된 사건도 이 사건과 동일하게 법원의 허가와 국가정보원장의 집행행위 및 통신비밀보호법 등에 대하여 헌법소원을 청구하였었다. 그러나 헌법재판소가 사건처리를 하지 않고 있다가 2015. 9. 28. 청구인이 사망하자 소송종료선언을 하였다(헌재 2016. 2. 25. 2011헌마165). 헌법소원심판이 청구된 지 4년이 지나 청구인이 사망하자 소송종료선언을 하여 많은 비판을 받았는데, 이번에는 청구된 지 2년 6개월도 되지 않아 선고를 한 것이다. 이번 결정은 각하와 헌법불합치 선고가 함께 된 것으로, 법원의 통신제한조치에 대한 허가는 법원의 재판에 해당하므로 헌법소원심판의 대상이 안된다고 하여 각하를 하였고, 국가정보원장의 인터넷회선 감청행위는 주관적 권리보호이익이 소멸하였다고 보아 각하하였다. 헌법재판소는 통신비밀보호법 제5조 제2항 중 ‘인터넷회선을 통하여 송?수신하는 전기통신’에 대하여 감청을 허용하는 것에 대해서만 헌법불합치결정을 한 것이다. 통신비밀보호법 제5조 제2항은 “통신제한조치는 제1항의 요건에 해당하는 자가 발송·수취하거나 송·수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송·수취하거나 송·수신하는 우편물이나 전기통신을 대상으로 허가될 수 있다.”라고 하여 우편물이나 인터넷회선을 통한 전기통신 또는 그 이외의 전기통신 등도 모두 통신제한조치의 대상이 된다. 즉 통신제한조치는 ‘우편물의 검열’이나 ‘전기통신의 감청’을 의미하는 것이다. 이 가운데 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 한 것은 ‘인터넷회선을 통하여 송?수신하는 전기통신’에 대하여 감청을 허용하는 것이다. 헌법재판소는 이 결정에서 통신제한조치의 필요성은 인정을 하고 있다. 즉 오늘날 인터넷 사용이 일상화됨에 따라 인터넷 통신망을 이용하여 의사 또는 정보를 송·수신하는 방법은 보편적으로 이용되는 통신수단이 되었고, 인터넷을 활용하는 범행 계획과 실행 또한 증가하고 있다. 이와 같이 인터넷을 기반으로 하는 정보통신환경에서, 범죄수사에 필요한 경우에 통신기술의 발전에 상응할 수 있도록 수사기관으로 하여금 일정한 요건을 갖추는 경우 인터넷 통신망을 이용하는 전기통신에 대한 감청을 허용할 필요가 있다고 보았다. 인터넷 통신망을 이용하는 전기통신에 대하여 감청을 하는 경우 법원의 허가는 특정 피의자 내지 피내사자를 대상으로 하여 이들이 특정 인터넷회선을 이용하여 송·수신하는 전기통신 중 범죄 관련 정보로 제한된다 하더라도, 실제 집행 단계에서는 감청 허가서에 기재된 피의자 내지 피내사자의 통신자료뿐만 아니라 단순히 동일한 인터넷회선을 이용할 뿐인 불특정 다수인의 통신자료까지 수사기관에 모두 수집·저장되므로 수사기관이 인터넷회선 감청을 통해 취득하는 개인의 통신자료의 양은 상상하기 어려울 정도로 방대할 수 있다. 헌법재판소는 인터넷회선 감청은 감청대상자인 피의자 내지 피내사자와 통신을 주고받는 제3자 외에 해당 인터넷회선을 단순히 이용하는 불특정 다수인의 통신자료까지 수사기관에 취득되고, 오늘날 메신저, 이메일, 전화 등을 통한 의사소통뿐만 아니라 물품구매, 금융거래, 영상물 시청, 게시글 등록, 블로그 활동 등 생활의 대부분이 인터넷을 통해 이루어진다는 점을 고려할 때, 인터넷회선 감청이 감청 범위의 포괄성 면에서 다른 전기통신 감청과 본질적인 차이가 있다고 보았다. 따라서 인터넷회선 감청은 그 특성상 집행 단계에서 법원이 허가한 인적, 물적 범위를 넘어 감청으로 수사기관이 취득하는 자료의 범위가 무한히 확대될 가능성이 농후하기 때문에, 수사기관의 권한 남용을 방지하고 이로 인한 관련 기본권 침해를 최소화하기 위하여, 집행 과정에서나 집행이 종료된 이후에라도 제3자의 정보나 범죄수사 목적과 무관한 정보까지 수사기관에 의해 수집·보관되고 있지는 않는지, 감청 집행을 통해 수사기관에 광범위하게 취득된 자료를 수사기관이 원래 허가받은 목적, 범위 내에서 제대로 이용·처리하는지 등을 감독 내지 통제할 법적 장치가 강하게 요구된고 보았는데, 통신비밀보호법이 수사기관이 인터넷회선 감청 집행으로 취득하게 되는 막대한 양의 자료의 처리 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다는 점이 문제라고 보았다. 우리 법은 법원의 허가 단계에서는 법이 정한 통신제한조치의 요건을 구비하여 피의자, 피내사자별로 통신제한조치의 종류, 목적, 대상, 범위, 집행 장소, 기간 등을 특정하여 허가하도록 정하고 있지만, 집행 단계부터는 공무원 등의 비밀준수의무 및 일정 목적 외 취득한 자료의 사용 제한을 정한 것 외에 객관적 통제 장치를 전혀 마련하고 있지 않다고 보았다. 제3자 정보에 대한 통제 장치의 미비는 수사시관이 피의자나 피내사자 이외의 범죄와 관련없는 사람의 자료까지 수집하게 되는 것에 대한 의문이 있을 수 있고, 이에 대한 관리 규정이 없으므로 제3자에 대한 정보를 특정인의 동향파악이나 개인정보수집 등으로 악용될 수 있다는 문제점이 있다. 따라서 헌법재판소는 일명 패킷감청에 대하여 제3자 관련 정보의 처리와 관련하여 객관적인 통제 장치를 두고 있지 않은 것이 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 본 것이다. 전학선 교수 (한국외대 로스쿨)

국민의 재판청구권과 법원의 사법권 모든 국민은 기본권으로서 재판청구권을 갖는다(헌법 27조). 법률상의 쟁송(爭訟)을 심판하는 사법권은 법원의 권한에 속한다(헌법 101조, 법원조직법 2조). 자력구제(自力救濟)가 금지되는 법치국가에서 불법행위의 피해자는 법원에 민사소송을 제기하여 권리를 구제받을 수 있다. 물론 그 불법행위가 범죄로 인한 것이라면 민사소송 이외에 검찰이나 경찰에 고소를 할 수도 있다. 이동통신사의 통신자료 제출 거부 및 이에 대한 제재 M씨는 아내 F씨의 불륜 상대방인 L씨를 피고로 하여 인천지방법원에 손해배상청구소송을 제기했다. M씨는 아내의 전화에 찍힌 L씨의 휴대전화 번호만 알 뿐 이름과 주소를 알지 못해 L씨의 인적사항을 비워둔 채 소장을 제출했다. 법원은 피고의 인적사항을 보완하라며 M씨에게 보정명령을 내렸고, M씨는 이동통신사에 L씨의 인적사항을 요청하는 문서제출명령 신청을 법원에 했다. 법원은 이동통신사에 해당번호에 대한 '개통여부, 성명, 주민등록번호, 주소'를 알려달라는 문서제출명령을 내렸으나, 이동통신사 S는 고객정보를 제공할 수 없다고 거부했다. 이동통신사 S는 2015년 중반 무렵부터 지속적으로 법원의 요구를 거부해 왔다. 종전에는 주로 사실조회를 법원에 신청하였는데, 이동통신사 S가 회신을 거부한 이후 문서제출명령을 신청하는 형식으로 통화내역 조회를 요구했는데, 이동통신사 S는 이마저도 거부해 왔던 것이다. 이에 M씨 사건(2016가단235144)을 심리하던 인천지방법원 민사7단독 오현석 판사는 최근 이동통신사 S에 과태료 500만원을 부과했다. 민사소송법은 문서제출명령에 따르지 않을 경우 500만원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다(민사소송법 351조, 318조, 311조 1항). 재판청구권과 기본권의 제한 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장이나 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌법 37조 2항). 법치주의에서 국민의 자유와 권리를 제한하려면 법률에 근거가 있어야 하고, 그 제한 정도가 큰 것은 법원이 관여하도록 하고 있다. 체포나 구속에 대하여는 헌법에서 영장에 의하도록 규정하고 있고, 금융거래정보(금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률)나 과세정보(국세기본법, 지방세기본법) 그리고 의료정보(의료법) 등 특히 중요한 법익과 관련된 사항이라도 법원의 제출명령이나 문서제출명령이 있는 경우에는 자료 제공이 가능하도록 법률에서 규정하고 있다. 한편, 판결이 확정되면 기판력이 생겨 사건의 당사자는 물론 법원도 확정된 판결과 다른 판단을 할 수 없다. 이와 같은 기판력의 정당화 근거를 소송당사자로서 절차상 권리의무의 존부에 대하여 변론을 하고 소송을 수행할 권능과 기회를 보장해 준 것에서 찾아야 한다는 견해가 우세하다. 양쪽 당사자에게 변론의 권능과 기회가 주어진 이상 패소 결과를 다시 다투는 것은 공평의 관념 내지 신의칙에 반한다는 것이다. 재판청구권이라는 기본권을 기판력이라는 이름으로 제한하려면 소송 당사자에게 절차적인 권리가 보장되어야 한다는 것이다. 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니하고(헌법 17조) 통신의 비밀을 침해받지 아니한다(헌법 18조). F씨도 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 자유를 갖고, 이동통신사 S는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유를 갖지만(헌법 15조), M씨의 재판청구권이나 법원의 사법권과 관련하여 법률에 의하여 제한을 받는다. 금융거래정보제출명령 등에 대한 거부와 제재 가능성 A씨는 보험회사에 근무하는 아내 B씨와 이혼소송을 하게 되었다. 이혼과 함께 재산분할이 문제된 사건에서 A씨는 최근 수년간 자신의 급여가 입금된 직후 출금된 사실을 알게 된 후 B씨가 근무하는 보험회사에 금융거래정보제출명령신청을 하였다. 그러나 보험회사는 제출명령에 대한 회신을 하지 않았고, 법원이 수차례 독촉을 하였으나 변론종결 때까지 끝내 회신이 도착하지 않았다. 이 경우 법원은 앞서 본 바와 같이 가사소송법 12조, 민사소송법 351조, 318조, 311조 1항에 의하여 500만원 이하의 과태료에 처할 수 있을까? ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(금융실명법) 4조 1항 1호의 ‘제출명령’을 민사소송법 제347조의 ‘문서제출명령’으로 본다면 과태료 제재가 가능할 것이다. 그렇지 않다면 관련 법률(법원조직법, 민사소송법, 금융실명법 등)에 사법절차를 방해하는 행위에 대하여 형벌이나 행정벌 등 제재를 가하는 규정이 보완되어야 할 것이다. 법원의 적극적인 권한 행사 필요성 법원은 검찰이나 경찰과는 달리 물리력을 거의 보유하고 있지 않다. 법원의 권력은 권위에서 나온다. 헌법과 법률을 지키려는 국민의 의지와 이에 기초한 다른 국가기관의 협력이 뒷받침되어야 법원의 권위가 설 수 있다. 법원이 국민을 위하여 그 권한을 제대로 행사하는 것은 법원이 권위를 세우는 출발점이 될 것이다. 1년6개월 가까이 법원의 문서제출명령을 따르지 않은 이동통신사가 법원으로부터 아무런 제재를 받지 않았다는 것은 매우 개탄스러운 일이다. 그렇기에 인천지방법원 민사7단독의 적극적인 민사소송법 적용을 쌍수를 들어 환영한다. 변호사는 국가기관인 법원과는 비교도 되지 않을 정도로 힘이 적다. 변호사의 힘은 오직 법원을 포함한 국가기관을 비롯한 수범자에 대하여 헌법과 법률을 지키라고 요구할 수 있는 법률지식을 갖고 있고, 그 지위가 헌법과 법률에 의하여 보장된다는 것이다. 이동통신사의 문서제출명령 거부 행태가 1년6개월 가까이 지속된 것에 대한 변호사(소송대리인)의 책임은 법원보다 작다고 할 수 없다. 새로운 헌법, 새로운 법률도 좋지만 현행 헌법과 현행 법률을 제대로 지키는 것이 더욱 중요하다. 이것은 지금 당장 누구나 할 수 있는 일이다.

- 서울중앙지방법원 제26형사부 판결 2015고합968 감금치상, 강간, 강요 - 1.사건 개요 남편이 부인에게 이혼을 요구하였으나 부인 쪽에서 이를 거부하며 친구(여성)와 합세하여 청테이프와 케이블 끈으로 남편의 목, 양 팔과 가슴 및 다리 부위를 결박하여 오피스텔에 장시간 감금하고, 결박 상태에서 손으로 피해자의 성기를 만지고 하의를 벗긴 후 입으로 성기를 빨고 피해자의 몸 위로 올라가 1회 간음하여 강간하였다는 것임. 2. 재판 결과 부인과 공범인 친구에 대하여 감금 치상, 강요죄에 대하여 유죄 인정. 강간의 점은 무죄. 3. 무죄 이유 요지 강간죄가 성립하기 위한 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조)라는 판례를 기초로 하여 판단. 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자가 내심으로는 원하지 아니하였던 성관계를 가진 것으로 볼 여지는 있으나, 반항이 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행 또는 협박의 점을 합리적 의심이 없을 정도로 충분히 증명하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 무죄. 4. 법원이 무죄 근거로 든 사실 피해자는 낯부터 밤중까지 장시간 결박 상태에 있었으나 밤중이 되자 피고인은 피해자를 부축하여 침대에 눕혀주고 자신도 그 옆에 누워 있다가, 결박 상태인 피해자의 성기를 입으로 빨고 피해자의 몸 위로 올라가 자신의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였고, 성관계가 끝난 후 피고인과 피해자는 또다시 파경의 원인 등에 관하여 잠시 이야기를 나누다가 잠이 들었음. 성관계에 이르는 과정에서, 피고인이 피해자를 따로 폭행하거나 협박한 바는 없음 성관계에 이르기까지의 경위가 이러하다면, 피고인으로서는 성관계에 대하여 피해자의 동의가 있었다고 여겼을 가능성이 충분함. 5. 판결이 남긴 문제점 이건은 여성이 남성을 강간한 사례로 세간의 관심을 끌었던 사건이다. 형법은 원래 강간죄의 객체를 "부녀" 즉 "여자"로 하였으나, 2012년 개정을 통해 "사람"을 강간한 자로 규정하였다. 전에는, 남자와의 공동정범이나 간접 정범의 형태로 여자가 강간죄의 주체가 될 수 있었으나 이제는 직접적 행위 주체가 되었다. 과거에는 생리적 육체적 차이를 고려하여 남자가 강간죄의 객체가 될 수 없다고 해석하였다. 그러나 이제는 강한 여자가 약한 남자를 강간할 수 있다는 것을 상정할 수 있게 되었고 이번 사건은 그 첫 사례이다. 먼저 폭행 협박의 정도 문제를 다시 생각해볼 필요가 있다. 판례와 통설은 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도이면 족하다고 한다. 선행(先行)의 폭행 협박 결과를 이용하여 간음한 경우에도 강간이 될 수 있다. 이에 대하여는 피해자의 의사에 반하여 행하면 족하고 폭행 협박의 정도는 묻지 않아야 한다는 주장도 있다. 본 건 판결문상 피고인과 남편의 신체적 조건을 알 수는 없다. 다만 남자가 장시간 목, 양팔, 가슴 및 다리를 테이프로 결박당하여 사건 당시 자력으로 헤어 날 수 없는 상태였으며, 따라서 의사 결정의 자유가 제약되었고 생명이나 신체의 위협을 느꼈을 가능성은 인정할 수 있는 상황으로 판단된다. 그런 상황에서 피고인에 대하여 기분을 맞추어 주는 우호적인 발언을 하였다하여 이를 근거로 동조하였다고 보는 것은 상식에 반하며 지나치게 현학적이다. 더구나 남자가 명백히 "하지 말라"며 거절의 의사표시를 했다고 주장한 사실은 인정하고 있다. 판시 내용대로 피해자의 승낙이 추정된다면 위법성 조각보다는 구성요건해당성 자체가 없다고 보아야 한다. 이 경우 승낙은 자유로운 의사 결정에 기초하여야 한다. 일시적 위기를 모면하기 위한 동조는 승낙으로 볼 수 없다. 본 건처럼 장시간 감금과 신체적 결박 상태가 계속되고 녹음을 강요당한 상태에서 행해진 동조 행위를 승낙으로 판단한 것은 선뜻 납득이 가지 않는다. 한 가지 남는 문제는 남녀의 생리적 차이를 어떻게 설명하느냐 하는 점이다. 강간의 기수 시기는 성기를 삽입한 시기이다(통설). 형법 개정으로 이제 여자가 남자를 강간한 경우에는 성기가 삽입 당했을 때가 될 것이다. 사정까지 요하지는 않는다. 성기의 일부가 삽입되면 충분하다는 설과 성기가 결합되어야 한다는 설이 있으나, 어느 설에 의하건 성기가 전부 삽입될 필요는 없다. 남자의 성기가 발기되지 않았다면 삽입이 곤란하거나 불가능하였을 터인데 이건에서는 삽입이 이루어져 행위가 기수에 이른 것으로 보아 피해자의 심리 상태를 설명하기가 다소 곤란한 점이 있다. 마음이 없이 두려운 상태에서도 오럴이나 애무로 발기가 가능한가하는 문제는 남는다. 6. 결 론 이건은 일련의 행위에 대하여 감금 치상, 강요죄를 인정하면서 강간의 점에 대하여는 무죄라고 판단하였다. 설시 이유가 일관되지 않고 옹색하다. 원래 강간죄는 남성의 범죄였고 객체는 부녀자에 한했다. 과거에는 처에 대하여도 강간죄를 인정하지 않았다. 부부간에는 성교를 요구할 수 있는 권리가 있다고 생각했기 때문이다. 그러나 성적 자기 결정권 주장이 등장하고 강한 여자가 약한 남자를 강간할 수도 있다는 생각이 확산되는 등 성범죄에 대하여 사고의 지평이 광범위하고 다양해지는 추세이다. 세태는 자유로운 성 개방 풍조와 더불어 한 편으로는 개인의 성적 자유의사를 존중하는 방향으로 이행중이다. 즉 종래의 좁은 의미의 폭행 협박이 아니더라도 개인의 의사에 반하면 범죄로 인정해야 한다는 인식이 확산되고 있고 이는 올바른 방향이라 생각한다. 최근 허핑턴포스트코리아에 소개된 케나다 온타리오 법원 마빈 주커 판사의 명쾌한 판결문 일부를 덧붙인다. "성폭행 사건에서 중요한 것은 바로 '상대방이 동의했는가?'. 이것 하나뿐이다. 어떤 상황, 환경에 놓였건 '안 된다'고 하면 정말 '안 되는 것'이다. 피해자가 술을 마셨건, 밤에 혼자 나다녔건, 어떤 옷을 입었건 그것은 아무 상관이 없다. '동의'에 관해 두 사람의 주장이 매우 다르면...그게 바로 강간이다"(발췌)

변호사법(법)은 대한변호사협회의 장(변협회장)이 대한변호사협회 변호사징계위원회(변협징계위)에 징계개시청구를 함으로써 징계절차가 개시되고(제97조), 변협징계위가 징계 사유에 해당하는 징계사건을 심의하여(제95조) 징계에 관한 결정(제98조의 4)을 하는 것으로 규정하여 징계개시청구권과 징계심의의결권을 분리하고 있다. 다만, 법은 변협회장의 징계개시청구권 행사를 통제하기 위해 지방검찰청 검사장, 지방변호사회의 장, 법조윤리협의회 위원장(윤리위원장)이 변협회장에게 징계개시청구를 신청할 수 있도록 하면서(제89조의4 제4항), 변협회장이 징계개시신청을 기각하는 등의 경우 징계개시 신청인은 변협징계위에 이의신청을 하여 변협징계위가 변협회장의 징계개시청구 없이 징계절차를 개시할 수 있는 길을 열어 놓고 있다(제97조의 5). 한편, 법은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인은 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 법무부징계위원회(법무부징계위)에 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있는데(제100조), 이 규정을 근거로 법무부징계위가 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 직접 징계절차개시결정을 할 수 있을까? 서울행정법원(2015구합77714)은, 검사장이 변협회장에게 징계개시신청을 하였다가 기각결정을 받고 이에 이의하였으나 변협징계위가 이의신청 기각결정을 하자 법무부징계위에 이의신청을 하고 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차개시결정을 한 사안에서, 아래와 같이 법상 법무부징계위는 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 심의대상으로 삼을 수 없어 위와 같은 결정은 모두 무효에 해당한다고 판단하였다. ① 법 제100조는 '징계결정'에 대한 불복이라는 표제 하에 변협징계위의 '결정'에 불복하여 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있고(제1항) 법무부징계위는 변협징계위의 '징계결정'을 취소하고 스스로 '징계결정'을 할 수 있다(제2항)고 규정하고 있으므로 법무부징계위의 심의결정 대상은 변협징계위의 '징계결정'으로 보아야 하고 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정은 포함되지 않는다. ② 구 변호사법이 2007. 1. 26. 개정되면서 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 불복절차가 마련되었는데 '징계결정'에 대한 불복을 규정한 제100조가 문언의 개정 없이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부에 대한 변협징계위의 기각결정에 대해서도 불복할 수 있는 근거규정으로 해석하기 어렵다. ③ 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차를 개시하여 징계결정을 할 수 있다고 한다면 징계혐의자로서는 변협회장의 징계개시청구나 변협징계위의 징계개시신청 인용에 따라 징계절차가 개시된 경우에 비해 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 종래 법상 변호사에 대한 징계개시 청구권이 검찰총장과 변협회장에게 나뉘어져 있었고 지방회장에게는 징계개시 신청권만 있던 것이 변협의 자율성 강화를 위하여 1995. 12. 29. 검찰총장의 징계개시 청구권을 삭제하여 징계개시 청구권을 변협회장에게 전속하게 하는 법개정이 이루어진 바 있다(헌법재판소 2012. 11. 29. 2010헌바454 참조). 변협의 자율성 강화를 위해 징계절차에서 징계개시청구권이 별도로 규정되어 있고 위와 같은 법개정이 이루어진 취지를 고려하면 변협징계위(판사2명, 검사2명, 변호사 3명 등으로 구성)가 아니라 법무부징계위(위원장 법무부장관, 검사2명, 변호사 1명 등으로 구성)가 징계절차개시 부분까지 직접 관여할 수 있도록 하는 것은 문제가 있어 보이므로 서울행정법원의 판단은 환영할 만하다. 그러나 법문의 해석상으로는 서울행정법원의 판단은 다음과 같은 문제가 있어 보인다. ① 법 제100조의 표제가 '징계결정에 대한 불복'이기는 하나 제1항은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 제97조의4 제3항은 '징계개시 신청인'을 징계개시를 신청한 윤리협의회 위원장이나 지방검찰청 검사장을 말한다고 규정하고 있고, 제97조의5는 '징계개시 신청인'은 징계개시 신청을 기각하는 등의 경우 변협징계위에 이의신청을 할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 제100조의 문언의 해석상 '징계개시 신청인'의 이의신청은 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정에 대한 이의로 해석된다. 다만, 같은 조 제2항은 징계결정에 대해서만 취소와 기각할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 변협징계위의 이의신청 기각에 대해서는 어떠한 결정형식을 취하라고 규정하고 있지 않은 것으로 보인다. 그 때문에 서울행정법원은 제1항이 '징계결정'에 대한 것만 규정한 것이라고 판단한 것으로 보인다. 그러나 그렇게 해석한다면 징계혐의자의 이의는 징계에 대해, 징계개시 신청인의 이의는 무징계에 대한 것으로 해석될 수 있고 이러한 해석은 오히려 변협의 자율성을 심각하게 침해하는 결과가 될 수 있다. 결국 위 제1항은 징계혐의자가 징계결정에 대해, 징계개시 신청인이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 이의신청을 기각한 변협징계위의 결정에 대해 불복할 수 있도록 규정한 것으로 보아야 할 것이다. ② 2007. 1. 26. 개정 전 징계개시 신청권자는 검사장과 지방회장이었다(구법 제97조 제2, 3항). 하지만 제100조 제1항은 징계개시신청을 한 지방검찰청검사장만이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있었고 위 규정은 오히려 법무부징계위의 심의범위를 더욱 명확히 하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 2007년 개정법에서 제89조의4 제4항 윤리협의회 위원장의 징계개시신청에 대한 규정이 신설되었고 그 때문에 ①과 같이 윤리협의회 위원장과 검사장을 '징계개시 신청인'으로 묶어 위 제100조 제1항에서는 '징계개시 신청인'이 변협징계위의 결정에 대해 이의할 수 있도록 개정한 것이다. 따라서 법 제100조 제1항은 개정전후 모두 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 다툴 수 있도록 규정하고 있었으므로 법개정 문제는 법무부징계위의 심의대상을 판단할 근거가 되지 못한다고 보인다. ③ 위와 같은 이유에서 법상 법무부징계위는 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소할 수 있는 것으로 해석된다. 그러나 법 제96조는 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 이의신청사건을 심의한다고 규정하고 있고, 제100조도 변협징계위의 결정에 대한 불복에 대해 규정하고 있을 뿐이므로 법무부징계위는 변협징계위가 전혀 징계를 결정하지 않은 상태에서 직접 징계여부를 결정할 수는 없다고 보인다. 즉 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소함으로써 변협징계위는 제97조의5 제2항에 준하여 변협회장의 징계청구가 없더라도 징계절차를 개시하여야 하고 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 불복에 대한 심의만 하면 되는 것이다. 이렇게 해석함으로써 징계혐의자에게 절차상 불이익이 발생하지 않게 될 것이고 변협징계위가 먼저 징계여부를 결정함으로써 변협의 자율성도 보장받을 수 있게 될 것이다. 변협징계위가 징계개시로 나아갈 혐의조차 없다고 판단하여 징계개시 신청을 기각하였다면 비록 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소한다고 하더라도 징계심의결과 징계결정을 할 가능성은 매우 낮을 것이다. 나아가 검사장 등은 변협징계위가 무징계를 결정하였다면 더 이상 다툴 수 없다고 보아야 한다.

대상판례 : 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 우리나라 공무원들에게는 근속경력이 길어질수록 호봉이 올라가 급여도 많아지는 연공서열의 급여체계가 적용되고 있는데, 이는 정년까지 신분, 바꾸어 말하면 고용을 보장하는 종신고용제와 더불어 국가나 지방자치단체 조직의 성격을 크게 결정짓고 있다. 종신고용과 연공서열로 대표되는 전통적인 고용관계나 임금체계는 장기간의 근속을 거쳐 형성되는 근로자의 숙련된 지식과 기술, 경험에 대한 합리적인 보상체계일 수 있으나, 기존의 산업구조의 틀을 깨는 급속한 정보기술의 발달에 따른 시대의 변화를 따라가지 못하는 한계가 있다. 이에 정년 이전의 퇴직으로 인한 수입의 상실을 일정 부분 보상하는 명예퇴직수당을 지급함으로써 정년 이전의 퇴직을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하려는 취지에서 국가공무원법 제74조의2와 지방공무원법 제66조의2에서는 명예퇴직제도를 도입하여 20년 이상 근속한 공무원이 정년 전에 스스로 퇴직하면 예산의 범위에서 소정의 명예퇴직수당을 지급할 수 있는 것으로 정하고 있다. 국가공무원법은 그 지급대상범위, 지급액, 지급절차 등에 필요한 사항은 대통령령인 <국가공무원 명예퇴직수당 등 지급규정>이나 대법원규칙인 <법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙> 등에서 정하도록 위임하고 있다. 이에 따라 위 대법원규칙에서는 명예퇴직수당액을 퇴직 당시 월 봉급액의 1/2에 10년(법관의 경우에는 7년) 범위 내에서 정년잔여월수를 곱한 금액으로 하되, 정년잔여월수가 60개월을 초과한 경우에는 그 초과월수 중 1/2만 인정하고, 법관의 경우 정년잔여기간의 계산은 정년퇴직일 전에 임기만료일이 먼저 도래하는 경우에는 임기만료일을 정년퇴직일로 보도록 규정하고 있다(제3조 제5항, 이하 '이 사건 조항'이라 한다). 헌법 제105조에 의하면 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하되, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있고(제3항), 법관의 정년은 법률로 정하도록 되어 있다(제4항). 이에 따라 법원조직법은 대법원장과 대법관을 제외한 판사의 정년을 65세로 정하고(제45조 제4항), 임기가 끝난 판사는 인사위원회의 심의를 거치고 대법관회의의 동의를 받아 대법원장의 연임발령으로 연임하며(제45조의2 제1항), 대법원장은 ① 신체상 또는 정신상의 장해로 판사로서 정상적인 직무를 수행할 수 없는 경우, ② 근무성적이 현저히 불량하여 판사로서 정상적인 직무를 수행할 수 없는 경우, ③ 판사로서의 품위를 유지하는 것이 현저히 곤란한 경우에 해당하는 판사에 대하여는 연임발령을 하지 아니한다고 규정하고 있다(제45조의2 제2항). 한편, 헌법 제106조 제1항에 의하면 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하도록 되어 있다. 일반직 공무원들과 달리 법관은 헌법과 법원조직법에서 임기와 정년을 분리하여 규정하고 있는 관계로 명예퇴직수당액의 산정시 정년을 어떻게 볼 것인가 하는 문제가 발생한다. 즉, 법관의 경우 정년과는 별개로 10년의 임기제가 적용되므로 정년 이전에 임기가 만료되는 경우에는 명예퇴직수당액 산정시 '정년 잔여월수'를 말 그대로 정년까지의 잔여월수로 볼 것인지, 아니면 임기 만료일까지의 잔여월수로 볼 것인지가 문제된다. 이 점에 관하여 원심인 서울고등법원은, 헌법상 법관의 임기제가 법관의 독립을 위하여 특별히 고도로 신분을 보장하려는 것으로 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 임기 중에 파면되지 않고, 임기가 만료된 후에도 연임제한의 사유와 같은 특별한 사정이 없는 한 연임이 반복되어 정년까지 근무할 수 있다는 기대권 내지 신뢰가 형성되어 있다고 보아 명예퇴직수당액 산정시 정년잔여월수를 임기 만료일까지의 잔여월수로 규정한 이 사건 조항은 정년잔여월수가 비슷한 퇴직법관들 사이에 군복무기간의 합산 등에서 오는 잔여임기의 장단으로 인하여 명예퇴직수당의 지급액에서 합리적인 근거 없는 차별을 초래함으로써 헌법상의 평등원칙에 위배되어 무효라고 보았다. 이에 대하여 대법원은, 명예퇴직수당의 제도적 취지에 비추어 입법자에게 국가공무원법상 그 구체적인 지급요건, 방법, 액수 등을 형성함에 있어서 상대적으로 폭넓은 재량이 허용되고, 이와 같은 폭넓은 재량은 국가공무원법의 위임에 따른 대법원규칙에서도 마찬가지로 인정되어 20년 이상 근속한 법관이라 하더라도 고등법원 부장판사급 또는 16호봉 이상의 법관은 지급대상범위에서 제외하고 있으며, 임기 기준을 제외하더라도 사법연수원 동기 법관들 사이에서 일정한 범위 내에서 차이가 발생함은 불가피하고, 법관 스스로 퇴직시기를 연임 이후로 정하여 불이익을 피할 수 있다는 점에서 잔여임기의 장단에 따른 명예퇴직수당 지급액의 차이가 자의적이거나 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다고 판시하였다. 대법원규칙은 이 사건 조항 이외에도 정무직 공무원에 상당한 대우를 받고 있는 고등법원 부장판사나 16호봉 이상의 법관을 지급대상범위에서 제외하고(제3조 제1항), 일반직 공무원의 경우에는 10년까지 인정되는 정년잔여기간을 법관에게는 7년까지만 인정하며(제3조 제5항 단서), 13호봉을 초과하는 법관의 경우 월봉급액을 13호봉인 법관과 동일하게 보는 등(제4조 별표1) 일반직 공무원에 비하여 법관에게는 불리한 기준을 설정하고 있다. 이는 법관에게는 재직시 일반직 공무원에 비하여 상대적으로 높은 급여가 지급되고, 거의 대부분의 법관들이 정년퇴직일에 훨씬 앞서 (명예)퇴직 후 변호사 개업을 하여 상당한 수입을 올리고 있는 현실과 한정된 명예퇴직수당 예산을 고려한 것으로 보인다. 그러나 국가공무원법에서 정년을 기준으로 명예퇴직수당 지급액을 산정하도록 정하고 있음에도 연임제한사유 등의 특별한 사정이 없는 한 정년까지 근무할 수 있는 법관에 대하여 정년퇴직일 전에 임기만료일이 먼저 도래하는 경우에 임기만료일을 정년퇴직일로 보도록 규정하고 있는 이 사건 조항은 충분히 논란의 소지의 있다. 무엇보다도 임기만료일을 정년퇴직일로 본다는 것은 법관은 임기만료일이 곧 정년이라는 논리와 직결되고, 결국 일반직 공무원들도 보장되는 정년이 보장되지 않는다고 선언하는 것과 다를 바 없다는 점에서 법관의 신분보장에 정면으로 반하기 때문이다. 원심 법원은 이를 정년이 동일하거나 비슷한 법관들 사이의 평등 문제로만 다루었지만, 대법원규칙이 모법인 국가공무원법의 위임의 한계를 벗어났는지도 문제될 수 있고, 일반직 공무원과의 평등 문제 등도 제기될 수 있다. 대법원이 근 3년이 지나도록 결론을 내리지 못한 데에서 상당히 고민한 흔적을 찾아 볼 수 있다. 평생법관제를 지향하는 대법원으로서는 법관들을 대상으로 명예퇴직제도를 운용할 필요성을 크게 못 느끼는 반면, 과거와 달리 대부분 정년까지 근무하는 일반직 공무원들을 대상으로 하여서는 명예퇴직제도를 확대 운용할 필요성을 크게 느끼는 데서 오는 정책적인 고려가 있었던 것으로도 보이지만 무엇보다도 대법원이 제정한 법규를 스스로 위헌이라고 선언하는 데에 대한 부담도 크게 작용한 것이 아닐까도 싶다. 한편, 원고는 추가지급 거부의 통지를 한 법원행정처장을 상대로 명예퇴직수당 지급 거부처분 취소소송을 제기하였고, 원심 법원은 이를 인용하였다. 국가공무원법 등에서 정한 명예퇴직수당은 그 지급대상자에 해당한다고 하여 언제라도 신청하여 당연히 지급받을 수 있는 권리는 아니다. 명예퇴직수당은 정년에 이르지 아니한 공무원이 스스로의 결정으로 명예퇴직을 할 경우 퇴직금과는 별도로 정년까지의 잔여기간에 비례하여 일시불로 지급되는 퇴직수당인 관계로 무엇보다도 예산이 뒷받침되지 않을 때에는 이를 지급할 수 없다. 이에 국가공무원법에서도 예산의 범위 내에서 이를 지급할 수 있는 것으로 정하고 있고, 대법원규칙에서도 예산상 부득이한 경우에는 그 지급대상범위를 제한할 수 있으며, 지급대상범위 내라고 하더라도 예산 등을 고려하여 심사를 거쳐 지급대상자를 결정하도록 되어 있다. 그러나 지급할 수당액은 대법원규칙에 구체적인 산정기준이 정해져 있으므로 심사를 거쳐 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 경우에는 별도의 결정이나 처분이 없더라도 소정의 명예퇴직수당을 지급받을 구체적인 권리를 갖게 되고, 따라서 명예퇴직자가 이에 미달하는 금액만 지급받았다고 주장하며 그 차액의 지급을 신청하였더라도 그 거부의 통지는 행정처분으로 볼 수 없으며, 명예퇴직자는 국가를 상대로 공법상 법률관계에 관한 권리로서 그 지급을 구하는 당사자소송을 제기하여야지 거부의 의사표시를 한 행정청을 상대로 항고소송을 제기할 것은 아니라는 것이 대법원의 판단이다. 이 부분은 타당한 결론이다.

-대법원 2015도7194 - 2013. 9. 전남 장흥에서 승용차를 운전하다가 주차되어 있던 차를 들이받아 그 차가 밀리면서 부근에 있던 두 사람을 충격해 각 전치 2주의 상해를 입힌 사건이 있었다. 사고 시각은 22 : 46 이었고 그로부터 35분 후인 23 : 21 에 음주측정한 결과 0.117%로 나왔다. 술집에 확인한 결과 술집에서 나온 때가 22 : 30 경 (술집 CCTV나 신용카드 결제시간을 보면 알 수 있다.이 사건은 술집이 아닌 노래연습장에서 술 마셨다.)으로 밝혀졌다. 이에 대해 1심 법원은 "마지막으로 술 마신 때가 22 : 30 경이고, 운전시각은 그로부터 16분 지난 22 : 46 경이고, 음주측정한 시각은 최종음주시각으로부터 51분이 지난 23 : 21 경이기에 그때 나온 음주수치 0.117%는 운전당시의 시각은 아니다. 알콜수치 하강구간이라면 측정당시보다 운전당시의 수치가 더 높기에 0.117% 이상 상태에서 운전한 것으로 보겠지만, 상승구간이었을 가능성 있어서 운전당시엔 0.117%보다는 낮은 상태였을 가능성 있고, 운전할 당시에 0.05% 이상이었다고 볼 확실한 증거 없다"는 이유로 무죄판결했다. 검찰은 "0.117%는 음주운전 후 얼마 안되는 35분만에 측정된 것이기에 운전당시에는 충분히 0.05% 이상이었다"는 이유로 항소했지만 항소심에서도 "음주운전을 한 시각이 알콜 수치 최고치를 향해 올라가고 있는 상승기였는지 아니면 술이 깨고 있는 하강기였는지 불확실하고 오히려 상승기일 가능성 농후해 보여 운전후 상당한 시간이 지난 후 측정한 수치만으로는 0.05% 이상이었다고 보기 부족하다"는 이유로 1심과 마찬가지로 무죄판결했다. 하지만 대법원은 달랐다. "음주수치 상승기"라는 주장이 암행어사 마패가 아님을 밝힌 것이다. 기록에 의하면 피고인은 "그날 밤 21 :00 경 노래연습장에 들어가 회사동료들과 술을 마셨다"라고 되어 있음을 지적한 것이다. 노래연습장에서 술 마시기 시작한 때인 21 : 00를 기준으로 한다면 운전은 1시간 46분 후에, 음주 측정은 2시간 21분 후에 이뤄진 것이기에 운전이나 측정당시는 모두 90분이 지났기에 알콜수치 상승기에 있었다고 단정하기 어렵고 (설령 피고인이 초반부에는 술 안 마시고 후반부에 술 마셨다고 하더라도) 운전을 종료한 22 : 46과 음주측정한 23 : 21 사이는 시간 간격이 35분에 불과하며 측정수치가 0.117%로서 처벌기준인 0.05%를 크게 넘는다. (0.05% 미만이었던 알콜수치가 35분만에 급격하게 상승하여 0.117%가 되기는 어려울 거다.) 게다가 경찰이 작성한 '주취운전자 정황 진술보고서'에 "피고인의 언행상태는 어눌하고 보행상태는 비틀거리며 혈색은 홍조"라고 기재되어 있어 외관상으로도 상당히 술에 취해 있었던 것으로 보였고 더 나아가 운전면허 취득한 지 25년이 지난 숙련된 운전자로 보이는데도 운전시작하자마자 앞쪽 갓길 주차구획선 안에 세워져 있던 (그때 피해자가 운전석 문을 열려고 하던 중) 승용차를 충격하면서 부근에 있던 사람들을 다치게 한 점을 보면 "상당히 술에 취한 상태가 아니었다면 발생키 어려운 사고"로 보인다는 이유로 "비록 피고인이의 음주운전 시각이 알콜수치 상승기에 있었다고 하더라도 운전당시의 수치는 적어도 0.05% 이상은 된다고 볼 여지가 충분하기에 음주운전은 유죄다"라고 판결했다. 지금까지는 알콜농도 상승기였다고 주장하면 사후에 측정된 수치보다 오히려 운전당시의 수치가 낮을 가능성 (측정당시 수치 또는 운전한 시각에서 시간당 0.008%씩 술이 깨는 걸 역산으로 플러스시키는 위드마크 공식을 적용한 수치보다 운전할 당시의 수치가 더 낮을 가능성) 때문에 0.05% 이상의 음주상태에서의 운전이었다고 볼 증거 부족하다는 이유로 무죄판결하는 경우가 많았었는데 이번 대법원 판결은 음주수치 상승기라고 주장하면서 빠져나가려는 미꾸리지들에 휘둘릴 게 아니라 술에 취해 운전했으리라 보여지는 정황들이 충분하다면 음주운전으로 처벌해야 한다는 걸 보임으로써 1심, 2심 판사들에게 무죄판결할 거리를 찾기 보다는 유죄판결할 자료들을 면밀히 검토하고 경찰에는 유죄판결 받기 위한 조사를 철저히 하라는 가이드라인을 제시한 것으로 평가된다.

서울중앙지방법원 2016. 3. 11. 선고 2013가합88244 판결 <사안개요> 원고는 피고 A보험회사와 사이에 2010. 10. 25, 2010. 11. 10 체결한 두 건의 보험계약에 대하여 2011. 10. 28 이를 각 해지하고 해지환급금 186,782,111원을 지급받은 후 그 무렵 A보험회사 소속 보험설계사 B의 계좌로 전액 다 이체하였고, 며칠 후인 2011. 11. 4 새로이 보험계약을 체결한 것에 대하여도 2013. 1. 2 이를 해지한 후 그 해지환급금 전액을 B의 계좌로 이체하는 등 합계금 294,209,111원을 이체하였는데, B가 이를 임의로 유용하였다. (B는 형사 처벌을 받음) <원고 주장> 보험업법 제102조 제1항 본문에서 "보험회사는 그 임직원. 보험설계사 또는 보험대리점(보험대리점 소속 보험설계사를 포함한다)이 모집을 하면서 보험계약자에게 손해를 입힌 경우 배상할 책임을 진다"고 규정하고 있는바, 보험설계사 B가 원고에게 A보험회사에 가입한 보험계약을 갱신하여야 한다는 이유로 돈을 지급받아가서 유용하였으므로 A 보험회사는 위 보험업법 제102조에 따른 손해배상책임을 져야 한다고 주장하였다. <대상 판결 요지> 보험업법 제102조 제1항의 '모집을 하면서' 라는 규정은 보험설계사의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험설계사의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함된다고 할 것이나 이건의 경우 B가 A보험회사의 보험설계사로서 보험업법 제102조 1항 본문에 정한 보험모집을 하면서 원고로부터 금전을 지급받았다고 인정하기 어렵고, 오히려 ①보험설계사 B는 2009. 9. 30 해촉되어 최초 돈을 이체받은 2011. 10 경에는 보험설계사의 지위에 있지 않았던 점 ② B는 2011. 12. 21 다시 A보험회사 설계사로 위촉되었으나 비전속법인대리점 (GA)에 소속되어 A보험회사 이외 다른 보험회사의 보험상품도 판매해온 점 ③보험계약을 갱신하기 위하여 해지환급금을 다시 보험설계사 계좌로 이체한다는 것은 거래관념에 비추어 상식에 반하는 점 등에 비추어 원고가 보험설계사 B에게 금전을 이체한 것은 A보험회사의 보험모집과 관련된 것이 아니라 원고와 B 사이의 개인적 금전 거래로 볼 여지가 상당하다고 판단하였다. <대상 판결에 대한 검토> 최근 각 보험사마다 텔레마케팅 등 신채널 사업 영역이 강조되고, 새로운 영업조직이 부상하면서 전통적 모집조직인 보험설계사의 비중이 축소되기는 하였지만 여전히 국내 보험모집시장에서의 보험설계사 비중은 매우 큰 상태이다. 이 보험설계사들의 보험가입자 유치 경쟁이 치열해지면서 보험설계사들이 대고객 서비스를 강화하는 차원에서 보험상품의 안내, 중개 뿐만 아니라 FC (Financial Consultant), FA(Finacial Advisory)라 하여 고객의 재정관리, 금융투자 상담사 역할까지 자처하는 것이 일반적인 추세가 되고 있는데이에 따라 전통적 보험 모집과 직접 관련이 없는 금전거래가 오가는 경우가 많아지고 그 과정에서 금전 사고의 발생 위험도 당연히 따르게 되었다. 한편 보험설계사를 근로기준법상 피용자로 보지 않기 때문에 (대법원 1990. 5. 22. 선고 88다카28112 판결 등 참조) 보험설계사의 금전사고에 대하여 보험회사가 민법상 사용자책임은 지지 않아 보험계약자들의 피해 구제 차원에서 특별 규정을 둔 것이 보험업법 제102조 제1항이다. 이 보험업법 제102조의 보험회사 책임과 관련하여 핵심적 쟁점은 '보험 모집을 하면서' 발생시킨 손해인지 여부인데, 종래 통상적인 보험 모집 업무와 관련된 보험료 횡령 사건 등의 경우 보험 모집을 하면서 발생한 손해로 보는데 의문의 여지가 없으므로 보험업법상 책임 인정에는 문제가 없고 주로 보험계약자 측 과실을 고려하여 책임 제한을 얼마나 할 것인지가 주된 쟁점이었으나 상기한 바와 같이 보험설계사들의 역할이 확장되어 재정, 투자자문을 해주기 시작하면서 통상적인 보험모집 업무와는 상관이 없는 고액의 금전 수수도 빈발하게 되었는데, 과연 그러한 금전거래 상의 사고를 '보험모집을 하면서' 발생시킨 손해로 볼 수 있는지 여부가 새로운 쟁점으로 부상하게 된 것이다. 이와 관령하여 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다45356 판결은 '모집을 함에 있어서'라는 규정은 보험모집인의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함한다고 새겨야 한다'고 하여 사용자책임에서의 외형이론이 보험업법 제102조 상 책임에도 그대로 적용됨을 명시적으로 판시하였고, 그 후 보험업법상 책임 여부가 문제된 모든 사안에서 위 대법원 판결의 판시 기준에 따라 판단하여 오고 있다. 그러나 '외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사한' 행위인지 여부 또한 추상적이기 때문에 결국 거래통념을 기초로 각 사안마다 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것인데, 이를 넓게 확대하여 해석할 경우 개별 보험계약자는 보호할 수 있을지 모르나 그 비용이 위험 단체를 구성하는 다른 다수의 선량한 보험계약자들에게 전가된다는 점에서 무작정 넓게 해석할 수는 없고 적용 범위를 합리적으로 제한할 필요가 있는 것이다. 이와 관련한 중요 사례들을 살펴보면, 위 대법원 2004다45356 판결 사안의 경우 원고가 친정아버지로부터 빌린 1억원을 보험설계사인 남편에게 보험에 가입하여 달라고 부탁하면서 지급하였는데, 남편인 보험설계사가 그 중 4,000만원만 보험료로 사용하고 나머지 6,000만원을 횡령한 사안으로서 당시 돈을 지급하면서 보험상품도 특정하지 않고, 보험청약서도 작성하지 않았으며 보험료영수증을 받지도 않았을 뿐 아니라 보험설계사가 교부한 증권에는 보험료 및 보험증권이 보험가입부분이 변조되어 있었던 사안으로서 이에 대하여 원심인 서울고법 2004. 7. 9 선고 2003나10720 판결은 보험설계사가 부인인 원고를 위하여 보험을 통한 자금운용을 해주기 위한 행위에 불과할 뿐 보험모집 사무집행 관련 행위로 보기 어렵다고 하였으나, 위 대법원 판결은 이를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있는 행위라고 판단하였던 것이다. (파기환송심 판결인 서울고법 2007. 6. 20 선고 2006나116582 판결에서는 손해배상책임을 인정하되 40%로 제한하였다) 이 대법원 판결 이후 외형이론에 의하여 소송은 물론 소송전 단계에서도 보험업법상 책임이 상당히 넓게 적용되어온 경향이 있었는데, 이 대법원 판결에 대하여는 외형이론을 너무 넓게 적용한 것이라는 이유로 비판적 평석이 나온 바 있고 특히 계약자에게 중과실이 있는 사안의 경우 외형이론을 제한하여야 한다는 의견이 제시되기도 했다. (김영훈 판사, 2008. 민사판례연구 30권) 그리고 현실적으로 발생하는 사례 중에는 보험설계사가 애당초 계약자들을 기망하여 보험료 명목으로 돈을 편취하기로 마음먹고 범행을 하는 사례들이 적지 않게 있는데, 하급심 판결 중에는 보험설계사가 보험료 명목으로 보험가입자들로부터 돈을 편취하기로 마음먹고 보험증권을 위조하는 등의 수법으로 보험회사가 실제 판매하고 있지도 않는 유령상품을 판매하는 수법으로 돈을 편취한 사안에서 이는 보험모집행위와 밀접한 관련이 있다거나 유사하다고 보기 어렵다고 하여 손해배상책임을 부인한 바 있다. (서울중앙지방법원 2012. 1.12 선고 2011가합5665 판결) 이러한 기준과 사례들을 종합해서 볼 때 대상 판결 사안의 경우 결국 원고가 A보험회사에 대하여 보험업법 제102조에 따른 책임을 묻기 위해서는 외형적으로 볼 때 보험설계사B가 돈을 교부받은 것이 보험계약 갱신을 위한 것이라고 볼 여지가 있어야 하는데, 객관적으로 볼 때 이미 종전에 가입하였던 보험계약들을 해지한 상태에서 보험계약을 갱신한다는 것 자체가 앞뒤가 맞지 않고, 또 종전 계약들에 대한 억대의 해지환급금 전액을 보험계약갱신비용으로 수수한다는 것 또한 설명되기 어려운 일이라는 점에서 이건 원고와 보험설계사 B간의 금전 수수는 그 외형에 있어서도 보험모집이나 보험계약 갱신과 밀접한 관련이 있다거나 유사하다고 보기는 어려운 사안이라고 보이며, 그런 점에서 대상 판결의 결론은 타당하다 할 것이다.

- 서울가정법원 2015느단5586 면접교섭허가 - 지난 2월 16일 서울가정법원 가사22단독(제갈창 판사)은 외할머니가 손자를 만나게 해달라는 면접교섭 청구를 받아들였다. 신씨는 2012년 3월 말 자신의 딸이 손자를 낳다 사망하자 2012년 4월경부터 사위 이씨와 함께 거주하면서 손자를 돌보았다. 그러다가 재혼을 하기로 마음먹은 사위가 손자를 데리고 따로 살면서 손자를 양육하겠다고 하자 신씨는 손자를 데리고 집을 떠나 피하기도 하였으나 2015년 1월경 사위에서 손자를 인도하였고, 그 후 손자를 만나지 못하게 되자 가정법원에 면접교섭허가를 구하는 심판청구서를 제출하였다. 맞벌이 부부가 늘어나면서 부모를 대신하여 조부모가 손자(미성년 자녀)를 돌봐주는 경우가 늘어나 노년층이 고통을 호소할 정도다. 결혼 후 영유아를 둔 부부의 이혼이 늘어나면서 조부모와 손자가 생이별을 하는 사례가 늘어나고 있다. 그나마 자녀가 이혼을 하면서 양육자로 지정되지 못하더라도 살아 있다면 비록 손자와 헤어지더라도 자녀(비양육자)가 면접교섭을 할 때 함께 손자를 볼 수 있다. 그런데 이 사건과 같이 자녀가 사망하거나 그밖의 사유(행방불명, 수감 등)로 면접교섭을 할 수 없는 상황이라면 조부모는 손자를 만날 길이 없다. 비록 부모가 이혼을 하더라도 조부모, 특히 사실상 양육을 담당했던 조부모와 교류를 유지하는 것이 미성년 자녀의 건강한 성장을 위하여 필요하다. 종래 민법 제837조의2 제1항에서 면접교섭권이 자녀를 직접 양육하지 않는 부 또는 모(비양육친)의 권리인 것처럼 규정되었는데, 2005년 민법 개정을 통하여 비양육친 뿐만 아니라 자녀의 권리라는 것을 명문화하였다. 제837조의2 제2항은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다고 규정하고 있다. 결국 면접교섭을 허용할지 여부는 미성년 자녀의 복리가 가장 중요한 기준이라 할 수 있다. 서구에서는 비양육친 이외에 조부모 등 일정한 친족의 면접교섭권이 널리 인정되고 있다. 우리 법질서에서도 형제간 또는 조부모와 손자 사이 면접교섭권이 헌법 제10조에 근거를 둔 일반적 행동자유권에서 도출된다고 보아야 하고, 민법에 명문의 규정이 없다고 경시되어서는 안 될 것이다. 지난 2013년 수원지방법원 가사합의부(재판장 정승원 부장판사)는 형제간의 면접교섭권을 인정하면서 면접교섭권을 헌법상 권리로 보았다(수원지법 2013.6.28.자 2013브33 결정). 민법에 명문의 규정이 없는 면접교섭권의 주체를 어디까지 확대할 것인지가 문제된다. 민법 제779조는 가족의 범위에 관하여 규정하고 있는데, '배우자, 직계혈족 및 형제자매'는 생계를 같이하는지 여부와 관계없이 '가족'으로 인정된다. 면접교섭이 문제되는 미성년 자녀에게 '배우자'가 있을 수 없으므로 배우자를 제외한 '직계혈족'과 '형제자매' 사이에는 민법의 명문 규정이 없더라도 면접교섭권을 인정해도 무리가 없을 것이다. 민법 제837조 제5항은 '가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 부모의 면접교섭권은 명문의 규정이 있는 제837조의2로 해결하고, 명문의 규정이 없는 조부모의 면접교섭권은 제837조 제5항에 의하여 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 조부모와 자(子)의 양육에 관한 처분의 형식으로 허용할 수 있을 것이다. 재판절차에서 청구인 적격(원고 적격)이 문제된다면, 우선 조부모가 면접교섭 허가를 구하는 심판청구서를 제출하고 가정법원에서 직권으로 개입할 수 있으므로 제837조 제5항에서 조부모를 청구권자로 나열하지 않이 것은 절차상 큰 문제가 되지는 않을 것으로 보인다. 부모(비양육자)는 법원의 허가여부와 관계없이 제837조의2에 의하여 당연히 면접교섭권이 인정된다. 다만 구체적인 면접교섭의 방법과 관련하여 부모 사이에 협의가 이루어지지 아니하면 법원에 권리 실현방법을 구체화해 줄 것을 청구하거나 면접교섭을 제한 또는 배제해달라고 청구할 수 있다. 조부모는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 가정법원이 심판(또는 조정조서나 화해조서 등)으로 명시적으로 허용하면 면접교섭을 할 수 있고, 부모의 면접교섭권보다는 약화된 권리라 할 수 있다. 서울가정법원 2015느단5586 면접교섭허가 심판이 손자(미성년 자녀)를 양육하던 외할머니의 면접교섭권을 허용한 것은 자의 복리라는 관점에서 매우 환영할 일이다. 다만, 조부모 면접교섭권의 법적 근거 및 절차와 관련된 판시가 없는 점은 아쉽다. 심판 이유에서 이와 관련된 구체적인 언급은 없지만 필자가 전개한 일반적인 논의를 바탕에 둔 것으로 보인다. 조부모의 면접교섭권은 미성년 자녀의 복리를 위하여 허용하되, 새로운 갈등의 원인이 되는 등 미성년 자녀의 복리에 해가 되는 상황이라면 허용되지 말아야 할 것이고, 허용되었던 면접교섭도 제한되거나 배척되어야 할 것이다. 조부모의 면접교섭권이 이혼하는 부부의 부모들(헬리콥터맘 등)이 자식들을 대신하여 두 번째, 세 번째 이혼소송으로 확대하지 않고, 모쪼록 부모 일방과 헤어진 미성년 자녀가 건강하게 성장하는 계기가 되기를 기원한다.