서울고등법원(춘천)은 최근 손해배상소송의 피고가 관할 위반을 이유로 이송신청을 하였으나 1심에서 기각 결정이 내려지자 즉시항고를 한 사안에서 "비록 관할위반을 이유로 한 이송신청을 기각한 결정에 대한 항고는 부적법하다는 것이 대법원의 확립된 판례이기는 하지만, 과거 전원합의체 결정의 소수의견 등과 설령 관할위반을 이유로 한 이송신청권이 인정되지 아니한다고 하더라도 그에 대해 법원이 기각결정을 하였다면 그에 대해서는 불복을 허용하는 것이 타당하므로 즉시항고는 적법하다"고 판시하였다(서울고법(춘천) 2021. 2. 8.자 2020라630 결정). 사안의 개요는 다음과 같다. 글로벌 스포츠의류 브랜드 본사(피고)는 원고와 속초시에서 대리점을 개설하기로 하는 대리점 계약을 체결하였다. 대리점계약서에는 피고의 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원을 전속관할법원으로 정하였다. 원고는 피고의 채무불이행과 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구소송을 춘천지방법원 속초지원에 제기하였고, 피고는 관할 위반을 이유로 서울중앙지방법원에 이송해달라는 이송신청을 하였으나, 제1심 법원은 이를 기각하였고, 피고는 즉시 항고를 제기하였다. 종래 대법원은 전원합의체 결정으로 "당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다"고 판시한 이래(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정 등), 같은 취지에서 "법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만, 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다"는 입장을 일관되게 밝혀왔다(대법원 2018. 1. 19.자 2017마1332 결정). 민사소송법은 이송과 관련하여, 관할권이 있는 경우라도 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제34조 제2항)와 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제35조)를 규정하면서, 관할위반에 의한 이송에 대해서는 "법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다"고 규정하여, '당사자의 신청권'에 대해서는 규정하고 있지 않다. 종래 대법원이 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는다고 판단한 것은 바로 이와 같은 문언의 차이 때문이다. 이와 같은 문언의 차이에도 불구하고 대부분의 학자들이 이 경우에도 당사자의 신청권을 인정하여야 한다는 입장을 취하는 것은 다음과 같은 이유 때문이다. ① 관할권이 있는 법원에 제소된 경우에도 당사자에게 이송신청권이 인정되는데(제34조 제2항), 관할권이 없는 법원에 제소된 경우 이송신청권이 없다는 것은 불합리하다. ② 민사소송법 제411조는 전속관할위반을 제외하고는 항소심에서 제1심 법원의 관할위반을 주장할 수 없으므로 관할위반에 의한 이송신청을 기각한 결정에 대해서 다툴 기회를 줘야 한다. ③ 특히 제1심 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 하였으나 항고심이 이송결정을 취소한 경우, 전원합의체 결정에 의하면 1,2심의 결론이 다름에도 그에 대해서는 별다른 판단없이 각하해야 한다는 것이 되는데, 당사자로서는 두 번이나 법원의 판단을 받았음에도 그것도 서로 다른 판단을 받았음에도 대법원으로부터는 아무런 판단도 하지 않는다는 결론을 받게 되는 셈이 되어 법 감정상 받아들이기 어렵다. 이 사건 판결도 당사자에게 관할위반에 의한 이송신청권이 있고 없고를 떠나서 법원이 일단 이송신청을 기각하는 결정을 하였으면 그에 대한 불복은 허용되어야 한다는 점을 강조하고 있다. 충분히 경청할 만한 의견이라고 생각한다. 그러나 민사소송법은 '지방법원 합의부는 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 소송을 스스로 심리 재판할 수' 있는 규정 또한 두고 있고(제34조 제3항), 이에 대해서는 불복이 허용되지 않는다는 점(이와 같은 결정은 이송결정이 아니므로 법 제39조가 적용되지 않는다), 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자의 신청권을 규정하고 있지 않음에도 해석을 통해 신청권을 인정하는 것은 법률 해석의 범위를 넘은 것으로 보아야 한다는 점을 감안하면 종래의 대법원의 태도는 수긍할 만하다. 관할위반의 경우에도 당사자에게 이송신청권을 부여하는 것으로 법률 개정을 통해 해결하는 것이 필요하다고 생각된다. 한편, 이 사건 판결도 결론적으로 피고의 항고를 기각하였는데 피고가 상고하지 않아 이에 대해서는 대법원의 판단을 받을 수 없게 되었다. 채영호 변호사 (법무법인 원)

서울고등법원(춘천)은 최근 손해배상소송의 피고가 관할 위반을 이유로 이송신청을 하였으나 1심에서 기각 결정이 내려지자 즉시항고를 한 사안에서, “비록 관할위반을 이유로 한 이송신청을 기각한 결정에 대한 항고는 부적법하다는 것이 대법원의 확립된 판례이기는 하지만, 과거 전원합의체 결정의 소수의견 등과 설령 관할위반을 이유로 한 이송신청권이 인정되지 아니한다고 하더라도 그에 대해 법원이 기각결정을 하였다면 그에 대해서는 불복을 허용하는 것이 타당하므로 즉시항고는 적법하다”고 판시하였다(서울고등법원 춘천 2021. 2. 8.자 2020라630 결정). 사안의 개요는 다음과 같다. 글로벌 스포츠의류 브랜드 본사(피고)는 원고와 속초시에서 대리점을 개설하기로 하는 대리점 계약을 체결하였다. 대리점계약서에는 피고의 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원을 전속관할법원으로 정하였다. 원고는 피고의 채무불이행과 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구소송을 춘천지방법원 속초지원에 제기하였고, 피고는 관할 위반을 이유로 서울중앙지방법원에 이송해달라는 이송신청을 하였으나, 제1심 법원은 이를 기각하였고, 피고는 즉시 항고를 제기하였다. 종래 대법원은 전원합의체 결정으로 “당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다”(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정 등)고 판시한 이래, 같은 취지에서 “법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만, 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다”(대법원 2018. 1. 19.자 2017마1332 결정)는 입장을 일관되게 밝혀왔다. 민사소송법은 이송과 관련하여, 관할권이 있는 경우라도 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제34조 제2항)와 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제35조)를 규정하면서, 관할위반에 의한 이송에 대해서는 ‘법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다”고 규정하여, ‘당사자의 신청권’에 대해서는 규정하고 있지 않다. 종래 대법원이 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는다고 판단한 것은 바로 이와 같은 문언의 차이 때문이다. 이와 같은 문언의 차이에도 불구하고 대부분의 학자들이 이 경우에도 당사자의 신청권을 인정하여야 한다는 입장을 취하는 것은 다음과 같은 이유 때문이다. ① 관할권이 있는 법원에 제소된 경우에도 당사자에게 이송신청권이 인정되는데(제34조 제2항), 관할권이 없는 법원에 제소된 경우 이송신청권이 없다는 것은 불합리하다. ② 민사소송법 제411조는 전속관할위반을 제외하고는 항소심에서 제1심 법원의 관할위반을 주장할 수 없으므로, 관할위반에 의한 이송신청을 기각한 결정에 대해서 다툴 기회를 줘야 한다. ③ 특히 제1심 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 하였으나, 항고심이 이송결정을 취소한 경우, 전원합의체 결정에 의하면 1,2심의 결론이 다름에도 그에 대해서는 별다른 판단없이 각하해야 한다는 것이 되는데, 당사자로서는 두 번이나 법원의 판단을 받았음에도 그것도 서로 다른 판단을 받았음에도 대법원으로부터는 아무런 판단도 하지 않는다는 결론을 받게 되는 셈이 되어 법 감정상 받아들이기 어렵다. 이 사건 판결도, 당사자에게 관할위반에 의한 이송신청권이 있고 없고를 떠나서 법원이 일단 이송신청을 기각하는 결정을 하였으면 그에 대한 불복은 허용되어야 한다는 점을 강조하고 있다. 충분히 경청할 만한 의견이라고 생각한다. 그러나 민사소송법은 ‘지방법원 합의부는 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 소송을 스스로 심리 재판할 수’ 있는 규정 또한 두고 있고(제34조 제3항), 이에 대해서는 불복이 허용되지 않는다는 점(이와 같은 결정은 이송결정이 아니므로 법 제39조가 적용되지 않는다), 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자의 신청권을 규정하고 있지 않음에도 해석을 통해 신청권을 인정하는 것은 법률 해석의 범위를 넘은 것으로 보아야 한다는 점을 감안하면, 종래의 대법원의 태도는 수긍할 만하다. 관할위반의 경우에도 당사자에게 이송신청권을 부여하는 것으로 법률 개정을 통해 해결하는 것이 필요하다고 생각된다. 한편, 이 사건 판결도 결론적으로 피고의 항고를 기각하였는데 피고가 상고하지 않아 이에 대해서는 대법원의 판단을 받을 수 없게 되었다. 채영호 변호사 (법무법인(유) 원)

이 사건은, 갑이 을에게 병에 대한 과거양육비를 청구하던 중 을이 제1심 심판 계속 중 사망하자 을의 상속인들을 상대로 소송수계신청을 하여 과거양육비의 지급을 구한 사안이다. 일찍이 대법원은 “어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13 자 92스21 전원합의체 결정).”고 하여 과거양육비 청구권을 인정해 왔다. 그리고 양육비채권에 대하여, 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위라고 할 것이고, 이것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다. 따라서 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 29.자 2008스67 결정, 대법원 2011. 8. 16.자 2010스85 결정 참조)고 하였고, “구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하다(대법원 2006. 7. 4.자 2006므751 결정)”고 판시하였다. 이 사건을 조금 더 구체적으로 살펴본다. 갑은 을과 교제하던 중 연락이 끊기자 병을 출산하여 줄곧 혼자 양육한 후 병이 성인이 된 이후에 을을 상대로 인지청구를 하고 인지판결이 확정되자 을에 대해 병에 대한 과거양육비를 청구하였다. 그런데 을이 제1심 심판 계속 중 사망하자, 갑이 병을 포함한 을의 상속인들을 상대로 소송수계신청을 하여 과거양육비의 지급을 구하였다. 제1심은 갑의 소송수계신청을 받아들여 본안에 관한 판단을 하였다. 그러나 이 사건 대상결정을 한 항고심은 양육자의 비양육자에 대한 과거양육비의 지급을 구할 권리 또는 비양육자의 양육자에 대한 과거양육비 지급의무는 미성년 자녀의 부모라는 신분적 지위에서 당연히 발생하는 일신전속적인 것이고, 앞서 본 법리에 따르면 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판이 확정되기 전까지의 과거양육비 지급의무는 구체적인 재산상의 채무로 전환되지 않은 추상적인 법적 지위 또는 의무에 불과하여 원칙적으로 상속이 되지 않는다고 보았다. 나아가 과거의 양육비를 구할 수 있는 권리가 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판의 확정에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립한 후에는 가족법상 신분으로부터 독립한 완전한 재산권으로 전환되어 과거양육비 청구권 또는 과거양육비 지급채무는 상속된다고 판시하였다. 그런데 이 사건에서는 갑과 을 사이에 과거 양육비 지급에 관한 협의가 있었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 을의 과거 양육비 지급채무는 아직 구체적인 재산상의 채무로 전환되지 않은 추상적인 법적 지위 또는 의무에 불과하여 상속의 대상이 될 수 없고, 따라서 을의 사망으로 이미 심판이 종료되었다고 판단한 것이다. 대상결정은 과거양육비 청구권 또는 과거양육비 지급채무가 추상적인 법적 지위에 머물러 있는 경우에는 일신전속권으로서 상속의 대상이 될 수 없으나 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판의 확정에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립한 후에는 가족법상 신분으로부터 독립한 완전한 재산권으로 전환되어 상속된다고 판시한 최초의 결정으로서 의미가 크다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

-대상 판결 : 대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다223411 지연이자청구 - 1. 사안의 개요 원고들은 간첩단 사건, 긴급조치위반 사건에 연루되어 유죄판결을 받았다가 이후 재심절차를 통해 무죄의 확정판결을 받았다. 원고들은 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘형사보상법’)이 정한 형사보상청구를 하여 각급 법원으로부터 형사보상을 인용하는 결정을 받았고, 각 보상결정은 확정되었다. 원고들이 피고(대한민국)에게 형사보상법이 정한 절차에 따라 지급청구를 하였음에도 피고는 예산 등의 이유로 보상금의 지급을 지연하다가 지급청구를 받은 날로부터 몇 개월이 지난 후에야 보상금을 지급하였고, 원고들은 지연이자를 청구하는 소를 제기하였다. 2. 쟁점 확정된 형사보상금의 지급을 지체한 경우 지연이자를 가산하여 지급하여야 하는 지가 쟁점이다. 3. 대상판결의 요지 형사보상청구권은 형사보상법에 따라 그 구체적 내용을 형성하는 공법상 권리로서 그 보상의 범위도 형사보상법에 규정된 내용에 따라 결정되는데, 청구인이 형사보상청구권을 행사함으로써 보상결정이 확정되면, 비로소 국가에 대해 확정된 형사보상금의 지급을 청구할 수 있는 권리, 즉 형사보상금지급청구권이 발생한다. 형사보상금지급청구권은 확정된 보상결정의 내용에 따라 청구인이 국가에 대해 확정된 금액을 지급해 달라고 요구할 수 있는 권리이므로, 그 성질이 국가에 대한 일반 금전채권과 다르지 않다. 형사보상금지급청구권은 국가에 대한 일반 금전채권과 유사하므로 민법 제397조의 금전채무불이행에 대한 특칙이 그대로 적용되고, 형사보상법이나 보상결정에서 형사보상금지급청구권의 이행 기한을 정하지 않고 있으므로, 국가는 청구인에게 미지급 보상금에 대한 지급청구일 다음날부터 민법 제397조에 따라 지연이자를 가산하여 지급하여야 한다. 4. 대상 판결의 의의 가. 형사보상청구권 헌법 제28조는 “형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하여, 형사보상청구권을 국민의 기본권으로 보장하고 있고, 형사보상청구권의 구체적 실현을 위해서 형사보상법이 제정되어 형사보상 등의 방법과 절차 등을 규정하고 있다. 형사보상의 법적 성질에 관하여는 공법상 무과실 손해배상이라는 견해(법률의무설)와 공법상의 손실보상에 가깝다는 견해(공평설)가 있다. 나. 형사보상금지급청구 절차 형사보상금을 지급받기 위해서는 먼저 무죄판결을 선고한 법원으로부터 보상결정을 받아야 한다. 보상결정의 주문은 “국가는 청구인에게 ***원을 지급한다.”이다. 보상결정에 대하여는 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있다. 보상결정이 확정되면 무죄판결을 선고한 법원에 대응하는 검찰청에 법원의 보상결정서를 첨부하여 보상금 지급청구서를 제출하여야 한다. 보상결정이 송달된 후 2년 이내에 보상금 지급청구를 하지 아니할 때에는 권리를 상실한다. 이 기간은 제척기간이다. 다. 형사보상금지급청구권 형사보상법은 제23조에서 “보상청구권은 양도하거나 압류할 수 없다. 보상금지급청구권도 또한 같다”라고 규정하여 형사보상청구권과 형사보상금지급청구권을 명시적으로 구별하고 있다. 형사보상금지급청구권은 ‘확정된 보상결정의 내용에 따라 국가에 대해 확정된 금액을 지급해 달라고 요구할 수 있는 권리’인데, 형사보상법에는 형사보상금지급청구권의 이행 기한을 정하지 않고 있고, 형사보상금의 지급을 지체한 경우 지연이자를 가산하여 지급하여야 하는 지에 관하여 명문의 규정이 없다. 라. 대상판결의 의의 대상판결은, 형사보상금지급청구권이 보상결정의 확정으로 발생하고 그 이행기는 보상금 지급청구일이라는 점을 명확히 하였다. 또한 대상판결은 형사보상금지급청구권의 성질이 국가에 대한 일반 금전채권과 유사하다고 보고, 민법의 이행지체 규정, 그 중에서도 민법 제397조의 금전채무불이행에 대한 특칙이 그대로 적용된다고 보았다. 헌법 및 형사보상법의 규정과 정신에 부합하는 옳은 판단이라 할 것이다. 대상판결은 “국가가 확정된 보상결정에 따라 청구인에게 형사보상금을 지급할 의무를 지는데도 이를 지체한 경우 국가로서는 형사보상금에 관한 예산이 부족함을 들어 그 지체를 정당화할 수 없다. 이는 금전채무자가 자력이 부족하다고 하면서 금전채무의 이행지체를 정당화할 수 없는 것과 마찬가지 이치이다.”라고 판시하여, 예산 등의 이유로 형사보상금지급을 지체하면서 그 지체에 따른 손해배상마저 외면하려는 정부의 행태를 준엄하게 꾸짖었다.

- 대법원 2016. 6. 10. 선고 2013두1638 판결 - 1. 기초사실 원고는 먹는 샘물 판매업을 영위하는 법인이다. 피고는 제주특별자치도의 단체장이다. 제주특별자치도개발공사(이하 '개발공사')는 지방자치법, 지방공기업법과 제주특별자치도 공사 설치 조례에 따라 제주도가 100% 출자해 설립한 지방공기업이다. 원고는 2007. 12. 15. 개발공사와 제주삼다수 판매협약(이하 '이 사건 협약')을 체결했다. 개발공사는 제품의 제조행위 일체를 담당하고, 원고는 판매행위를 전담하기로 하는 협약이다. 협약기간은 체결일로부터 3년으로 하고, 그 이후에는 협약에 따른 구매계획물량이 이행될 경우 매년 자동으로 연장되도록 했다. 원고와 개발공사는 2008년부터 2010년까지는 구매계획물량을 미리 정해 놓았고, 그 이후 구매물량은 매년 10월말까지 상호 협의하여 정하기로 했다. 한편, 피고는 2011. 11. 28. 도의회 의결을 거쳐, 2011. 12. 7. 제주특별자치도조례 제809호 개정 조례(이하 '개정 조례')를 공포했다. 개정 조례는, 개발공사는 먹는 샘물 사업운영을 통해 생산하는 제품의 판매ㆍ유통에 대하여 민간에 위탁하여 운영할 수 있다고 하면서, 이 경우 민간위탁 사업자 '선정'은 '일반입찰'에 의하여야 한다고 정했다(제20조 제3항). 그러면서 "이 조례 시행에도 불구하고 종전에 먹는 샘물 국내판매 사업자는 2012. 3. 14.까지 이 조례에 따른 먹는 샘물 국내판매 사업자로 본다."는 경과규정을 두었다(부칙 제2조). 개발공사는, 경과규정 적용이 만료되는 2012. 3. 15.자로 원고에게 이 사건 협약을 해지한다는 통지를 했다. 이에 원고는, 종전에 먹는 샘물 국내판매 사업자는 2012. 3. 14.까지 먹는 샘물 국내판매 사업자로 본다는 개정 조례 부칙 제2조의 무효확인을 구하는 소를 제기했다. 2. 판결 요지 원심은 개정 조례가 무효임을 확인했다. 개정 조례 시행 이전에 이미 체결된 협약에 따른 기간 '연장'은 협약의 유효기간을 연장하는 것일 뿐 사업자를 새로 '선정'하는 것은 아니기 때문에 일반입찰을 거치지 않고 원고와 협약을 연장하더라도 개정 조례에 위배되지 않는다고 보았다. 그렇기 때문에 원고에 대하여는, 일반입찰로 정하도록 한 개정 조례의 법률효과를 부여하는 부칙을 제정하는 것이 애초부터 불가능하다고 보았다. 이런 연유에서, 실현할 수 없는 내용을 담은 개정 조례 부칙 제2조는 무효라고 판단했다. 나아가, 만일 개정 조례를 이 사건 협약에도 적용할 경우 협약상 구매계획물량이 이행되면 매년 협약 기간이 자동으로 연장되는 원고의 재산상 이익을 제한하게 되는 문제를 지적했다. 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 때에는 조례의 성질을 묻지 않고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다는 법리(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 등)를 들면서, 개정 조례의 근거법인 지방자치법, 지방공기업법 등에서 달리 위임의 근거가 되는 법률을 발견할 수도 없어서 지방자치법에 위반되는 위법이 중대하고 하자가 객관적으로 명백하여 무효라고 판시했다. 대법원은 원심을 파기했다. 대법원은, 이 사건 협약이 자동연장되기 위한 조건으로 구매계획물량이 이행되어야 한다는 사실에 주목했다. 원고와 개발공사가 2012년 구매계획물량이 협의로 정해지지 않았기 때문에, 그 이후에까지 이 사건 협약기간이 자동으로 연장되었다고 보기는 어렵다고 보았다. 대한상사중재원이, 2012. 12. 17. 원고와 개발공사 사이에 2012년도 구매계획물량이 정해지지 않아 이 사건 협약이 2012. 12. 14. 종료되었다는 중재판정을 내린 점을 거론했다. 이런 사유로 원고가 이 사건 협약에 의한 먹는 샘물 판매업자 지위를 상실하였다면, 그 원인이 개정 조례 부칙조항이라고 보기 어렵다는 취지다. 그렇다면, 원고가 개정 조례 무효확인 판결을 받는다고 해도 먹는 샘물 판매사업자의 지위를 회복한다고 보기는 어려우므로, 개정 조례 부칙 제2조의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없게 되었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로 원심판결을 파기했다. 3. 판결의 의미 이 사건의 첫 번째 쟁점은 원고가 소의 대상으로 삼은 개정 조례 부칙 제2조의 처분성이다. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없다. 대법원은, 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체, 내용, 형식, 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다고 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등). 제1심과 원심은 개정 조례 부칙 제2조의 처분성을 인정해 본안 판단을 했다. 대법원은 개정 조례가 행정처분에 해당한다고 가정하더라도 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다고 하여 항고소송의 대상이 되는 처분인지에 대해 명시적인 판단을 하지 않았다. 이 사건 개정 조례 부칙 제2조는, 2011. 12. 7. 시행되는 개정 조례 이전의 먹는 샘물 국내판매 사업자는 2012. 3. 14.까지 이 조례에 따른 먹는 샘물 국내판매 사업자로 본다고 정하고 있다. 이 부칙에 대해서는, 집행행위의 개입 없이 원고의 종전 사업자 지위를 박탈하는 규정이 아니라는 반론이 있을 수 있다. 원고의 판매사업자 지위가 소멸하게 된 원인은 개정 조례가 아니라 개발공사의 협약 해지라는 뜻이다. 부칙의 구체적인 문언을 보면, 2012. 3. 14.까지 판매사업자의 지위를 유지한다고 정하고 있을 뿐, 그 이후의 법적 지위에 대해서는 침묵하고 있다는 이유로 2012. 3. 14.자 이후 원고의 법적 지위에 어떤 영향을 주는 것은 아니라는 형식적인 주장도 가능하다. 그러나 이 사건 개정 조례의 처분성을 부인하기는 어렵다고 생각한다. 일반입찰로 판매사업자를 선정하도록 조례를 개정하면서 부칙에서 유예의 대상으로 삼은 '종전 먹는 샘물 사업자'는 바로 원고다. 원고를 정면으로 겨냥한 조항이다. 부칙의 반대해석상 2012. 3. 15. 이후에는 원고가 먹는 샘물 국내판매 사업자의 지위를 유지하는 것이, 판매사업자를 '일반입찰'로 정하도록 한 개정 조례에 저촉되는 듯한 외관이 형성되었다. 실제 개발공사는 개정 조례를 준수할 의무가 있다는 이유로, 개정 조례 부칙 제2조에서 정한 2012. 3. 14.의 다음 날인 2012. 3. 15.자로 이 사건 협약 해지통지를 했다. 그렇기 때문에 개정 조례 부칙은 원고를 대상으로 하여 2012. 3. 14.까지만 종전 사업자의 지위를 유지하고, 그 이후에는 사업자 지위를 상실시켜 원고의 법적 지위에 직접적인 영향을 끼치는 처분성을 지니고 있다고 볼 수 있다. 두 번째 쟁점은 조례의 무효여부다. 개정 조례 부칙 제2조가 법률의 위임을 받은 것인지 특히 문제된다. 헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다."고 한다. 지방자치법 제22조는 더 구체화하여 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다."고 정한다. 이와 같은 조례에 대한 위임과 관련해, 헌법재판소는 포괄위임으로 족하다고 한다. 조례의 제정권자인 지방의회는 선거로 구성된 지역의 민주적 정당성을 지니고 있는 주민 대표기관이다. 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지에 비춰 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 본다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264결정 등). 조례에 대한 위임은 포괄위임으로 충분하다고 하여 법률의 위임이 불요하다는 의미로까지 확대되는 것은 아니다. 특히, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하며(지방자치법 제22조 단서), 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다는 것이 확고한 판례다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 등 참조). 조례가 법률의 위임을 받았는지는 조례의 내용에 따라 달라지는 경향이 있다. 포괄위임으로 족한 경우에는 법률의 명시적 위임이 없어도 관련 관련 법령을 종합해 위임의 근거가 발견된다고 하여 근거가 비교적 쉽게 인정된다. 반면 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례에 대해서는 보다 까다롭게 법률의 위임여부가 판단된다. 권리제한 혹은 의무부과로 판명되는 조례라면, 명시적인 법률의 위임이 없는 한 위임입법의 한계를 벗어났다고 판단될 여지가 많다. 결국 조례의 실질적인 내용에 따라 법률의 위임을 받았는지가 달라지게 되는 셈이다. 이 사건으로 돌아와 보면, 개정 조례 부칙 제2조에 대한 명시적인 법률의 위임은 없었다. 그렇기 때문에 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용을 담기 어렵다. 그럼에도 지방의회가 법률의 위임을 받지 않고 개정 조례 부칙을 제정한 이유를 추측해보면, 이 사건 개정 조례 부칙 제2조는 원고의 권리를 제한하는 것이 아니라 권리를 부여하는 시혜적인 내용이라고 판단했을 가능성이 있다. 개정 조례가 시행됨으로써 수의계약으로 얻은 종래 판매사업자의 지위를 더 이상 유지할 수 없게 되었지만 예외적으로 그 지위를 더 연장하는 유예조치를 취하였다는 인식일 수 있다. 이처럼 경과조치를 수익처분으로 생각하는 배경에는 수범자의 신뢰이익을 고려하지 않는 지방의회 인식의 한계가 자리잡고 있다. 특정 규율에 의해 발생한 법률관계는 어디까지나 그 규율에 따라 파악되고 판단되어야 하는 것이 원칙, 즉 과거의 사실관계가 그 뒤에 생긴 새로운 법령에 따라 판단되지 않는다는 신뢰보호원칙은 법치국가원리에 근거를 두고 있는 헌법상 원칙임에도 쉽게 간과된다. 물론 모든 수범자의 기대 내지 신뢰가 권리로서 보호되지는 않지만, 규율의 변경은 종전 신뢰에 터잡은 이익과 권리를 제한한다는 속성을 유념할 필요가 있다. 특히 조례와 같은 자치입법을 제정 변경할 때 원고와 같은 기득권자가 이미 누리고 있는 신뢰이익이 쉽게 무시되곤 한다. 이 사건에서도 개정 조례 부칙조항이 효력을 부인당하지 않으려면, 원고와 같은 종전 판매사업자가 종래 누리고 있는 법적 지위를 어떻게 보호할 것인지에 대해 더 정교한 설계가 필요했다. 개정 조례 부칙 제2조와 같이 특정 날짜를 기준으로 종전 법적 지위를 곧바로 박탈하는 것이 아니라, 종전 지위를 유지하거나 잃게 되는 요건을 심사하여 재량권을 행사할 수 있는 근거를 마련하는 것과 같은 과도기적 단계를 마련하는 방법이 더 적절할 것이다. 마지막 쟁점은 개정 조례 부칙 제2조의 무효의 확인을 구할 이익 인정 여부다. 원심과 대법원의 판단이 달라진 결정적인 원인은 원심 선고 이후에 있었던 중재판정이다. 원고와 개발공사는 이 사건 협약상 분쟁은 대한상사중재원의 중재로 해결하기로 합의했고, 2012. 12. 17. 이 사건 협약의 효력에 대한 중재판정을 받았다. 원고와 개발공사 사이에 2012년도 구매계획물량이 정해지지 않아 이 사건 협약은 2012. 12. 14. 종료되었다는 판정이 났다. 원고가 개정 조례 부칙 제2조에 대해 무효확인 판결을 받는다고 해도 판매사업자의 지위를 회복한다고 보기는 어렵게 되었다. 2012. 10. 31. 원심 변론이 종결되고 같은 해 12. 12. 판결이 선고된 이후, 2012. 12. 17. 내려진 중재판정으로 새로운 사실관계가 창출된 것은 아니다. 2012년 10월 말까지 구매물량에 대한 협의가 되지 않음으로써 이 사건 협약은 이미 더 이상 연장되기 어렵게 되었다. 중재판정은 그 사실을 다시 한번 확인했을 뿐이다. 원고가 개정 조례 부칙 제2조에서 규율하는 '종전 먹는 샘물 사업자'의 지위를 상실한 이상, 위 부칙의 효력을 다툴 이익이 사라진 것이다. 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소에서, 행정처분이 위법하여 무효확인 또는 취소 판결을 받더라도 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 원상회복시키는 것이 불가능한 때에는 원칙적으로 그 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 다만 원상회복이 불가능하더라도 그 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아있는 경우 예외적으로 법률상 이익이 인정될 수 있을 뿐이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결 등). 이 사건에서 기존 먹는 샘물 사업자의 지위를 잃은 원고에게는, 개정 조례 부칙 제2조의 무효를 확인받음으로써 되찾을 수 있는 다른 권리나 이익이 남아있지 않았다. 원고가 소를 제기해 다투면서부터 구매계획물량에 대한 합의가 쉽게 되지 않으리라는 점은 예견되었을 것이다. 원고로서는 개정 조례의 효력을 다투는 것과 동시에 협약이 자동 연장될 수 있는 조치를 함께 취할 필요가 있었다.

대상판례 : 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 우리나라 공무원들에게는 근속경력이 길어질수록 호봉이 올라가 급여도 많아지는 연공서열의 급여체계가 적용되고 있는데, 이는 정년까지 신분, 바꾸어 말하면 고용을 보장하는 종신고용제와 더불어 국가나 지방자치단체 조직의 성격을 크게 결정짓고 있다. 종신고용과 연공서열로 대표되는 전통적인 고용관계나 임금체계는 장기간의 근속을 거쳐 형성되는 근로자의 숙련된 지식과 기술, 경험에 대한 합리적인 보상체계일 수 있으나, 기존의 산업구조의 틀을 깨는 급속한 정보기술의 발달에 따른 시대의 변화를 따라가지 못하는 한계가 있다. 이에 정년 이전의 퇴직으로 인한 수입의 상실을 일정 부분 보상하는 명예퇴직수당을 지급함으로써 정년 이전의 퇴직을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하려는 취지에서 국가공무원법 제74조의2와 지방공무원법 제66조의2에서는 명예퇴직제도를 도입하여 20년 이상 근속한 공무원이 정년 전에 스스로 퇴직하면 예산의 범위에서 소정의 명예퇴직수당을 지급할 수 있는 것으로 정하고 있다. 국가공무원법은 그 지급대상범위, 지급액, 지급절차 등에 필요한 사항은 대통령령인 <국가공무원 명예퇴직수당 등 지급규정>이나 대법원규칙인 <법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙> 등에서 정하도록 위임하고 있다. 이에 따라 위 대법원규칙에서는 명예퇴직수당액을 퇴직 당시 월 봉급액의 1/2에 10년(법관의 경우에는 7년) 범위 내에서 정년잔여월수를 곱한 금액으로 하되, 정년잔여월수가 60개월을 초과한 경우에는 그 초과월수 중 1/2만 인정하고, 법관의 경우 정년잔여기간의 계산은 정년퇴직일 전에 임기만료일이 먼저 도래하는 경우에는 임기만료일을 정년퇴직일로 보도록 규정하고 있다(제3조 제5항, 이하 '이 사건 조항'이라 한다). 헌법 제105조에 의하면 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하되, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있고(제3항), 법관의 정년은 법률로 정하도록 되어 있다(제4항). 이에 따라 법원조직법은 대법원장과 대법관을 제외한 판사의 정년을 65세로 정하고(제45조 제4항), 임기가 끝난 판사는 인사위원회의 심의를 거치고 대법관회의의 동의를 받아 대법원장의 연임발령으로 연임하며(제45조의2 제1항), 대법원장은 ① 신체상 또는 정신상의 장해로 판사로서 정상적인 직무를 수행할 수 없는 경우, ② 근무성적이 현저히 불량하여 판사로서 정상적인 직무를 수행할 수 없는 경우, ③ 판사로서의 품위를 유지하는 것이 현저히 곤란한 경우에 해당하는 판사에 대하여는 연임발령을 하지 아니한다고 규정하고 있다(제45조의2 제2항). 한편, 헌법 제106조 제1항에 의하면 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하도록 되어 있다. 일반직 공무원들과 달리 법관은 헌법과 법원조직법에서 임기와 정년을 분리하여 규정하고 있는 관계로 명예퇴직수당액의 산정시 정년을 어떻게 볼 것인가 하는 문제가 발생한다. 즉, 법관의 경우 정년과는 별개로 10년의 임기제가 적용되므로 정년 이전에 임기가 만료되는 경우에는 명예퇴직수당액 산정시 '정년 잔여월수'를 말 그대로 정년까지의 잔여월수로 볼 것인지, 아니면 임기 만료일까지의 잔여월수로 볼 것인지가 문제된다. 이 점에 관하여 원심인 서울고등법원은, 헌법상 법관의 임기제가 법관의 독립을 위하여 특별히 고도로 신분을 보장하려는 것으로 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 임기 중에 파면되지 않고, 임기가 만료된 후에도 연임제한의 사유와 같은 특별한 사정이 없는 한 연임이 반복되어 정년까지 근무할 수 있다는 기대권 내지 신뢰가 형성되어 있다고 보아 명예퇴직수당액 산정시 정년잔여월수를 임기 만료일까지의 잔여월수로 규정한 이 사건 조항은 정년잔여월수가 비슷한 퇴직법관들 사이에 군복무기간의 합산 등에서 오는 잔여임기의 장단으로 인하여 명예퇴직수당의 지급액에서 합리적인 근거 없는 차별을 초래함으로써 헌법상의 평등원칙에 위배되어 무효라고 보았다. 이에 대하여 대법원은, 명예퇴직수당의 제도적 취지에 비추어 입법자에게 국가공무원법상 그 구체적인 지급요건, 방법, 액수 등을 형성함에 있어서 상대적으로 폭넓은 재량이 허용되고, 이와 같은 폭넓은 재량은 국가공무원법의 위임에 따른 대법원규칙에서도 마찬가지로 인정되어 20년 이상 근속한 법관이라 하더라도 고등법원 부장판사급 또는 16호봉 이상의 법관은 지급대상범위에서 제외하고 있으며, 임기 기준을 제외하더라도 사법연수원 동기 법관들 사이에서 일정한 범위 내에서 차이가 발생함은 불가피하고, 법관 스스로 퇴직시기를 연임 이후로 정하여 불이익을 피할 수 있다는 점에서 잔여임기의 장단에 따른 명예퇴직수당 지급액의 차이가 자의적이거나 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다고 판시하였다. 대법원규칙은 이 사건 조항 이외에도 정무직 공무원에 상당한 대우를 받고 있는 고등법원 부장판사나 16호봉 이상의 법관을 지급대상범위에서 제외하고(제3조 제1항), 일반직 공무원의 경우에는 10년까지 인정되는 정년잔여기간을 법관에게는 7년까지만 인정하며(제3조 제5항 단서), 13호봉을 초과하는 법관의 경우 월봉급액을 13호봉인 법관과 동일하게 보는 등(제4조 별표1) 일반직 공무원에 비하여 법관에게는 불리한 기준을 설정하고 있다. 이는 법관에게는 재직시 일반직 공무원에 비하여 상대적으로 높은 급여가 지급되고, 거의 대부분의 법관들이 정년퇴직일에 훨씬 앞서 (명예)퇴직 후 변호사 개업을 하여 상당한 수입을 올리고 있는 현실과 한정된 명예퇴직수당 예산을 고려한 것으로 보인다. 그러나 국가공무원법에서 정년을 기준으로 명예퇴직수당 지급액을 산정하도록 정하고 있음에도 연임제한사유 등의 특별한 사정이 없는 한 정년까지 근무할 수 있는 법관에 대하여 정년퇴직일 전에 임기만료일이 먼저 도래하는 경우에 임기만료일을 정년퇴직일로 보도록 규정하고 있는 이 사건 조항은 충분히 논란의 소지의 있다. 무엇보다도 임기만료일을 정년퇴직일로 본다는 것은 법관은 임기만료일이 곧 정년이라는 논리와 직결되고, 결국 일반직 공무원들도 보장되는 정년이 보장되지 않는다고 선언하는 것과 다를 바 없다는 점에서 법관의 신분보장에 정면으로 반하기 때문이다. 원심 법원은 이를 정년이 동일하거나 비슷한 법관들 사이의 평등 문제로만 다루었지만, 대법원규칙이 모법인 국가공무원법의 위임의 한계를 벗어났는지도 문제될 수 있고, 일반직 공무원과의 평등 문제 등도 제기될 수 있다. 대법원이 근 3년이 지나도록 결론을 내리지 못한 데에서 상당히 고민한 흔적을 찾아 볼 수 있다. 평생법관제를 지향하는 대법원으로서는 법관들을 대상으로 명예퇴직제도를 운용할 필요성을 크게 못 느끼는 반면, 과거와 달리 대부분 정년까지 근무하는 일반직 공무원들을 대상으로 하여서는 명예퇴직제도를 확대 운용할 필요성을 크게 느끼는 데서 오는 정책적인 고려가 있었던 것으로도 보이지만 무엇보다도 대법원이 제정한 법규를 스스로 위헌이라고 선언하는 데에 대한 부담도 크게 작용한 것이 아닐까도 싶다. 한편, 원고는 추가지급 거부의 통지를 한 법원행정처장을 상대로 명예퇴직수당 지급 거부처분 취소소송을 제기하였고, 원심 법원은 이를 인용하였다. 국가공무원법 등에서 정한 명예퇴직수당은 그 지급대상자에 해당한다고 하여 언제라도 신청하여 당연히 지급받을 수 있는 권리는 아니다. 명예퇴직수당은 정년에 이르지 아니한 공무원이 스스로의 결정으로 명예퇴직을 할 경우 퇴직금과는 별도로 정년까지의 잔여기간에 비례하여 일시불로 지급되는 퇴직수당인 관계로 무엇보다도 예산이 뒷받침되지 않을 때에는 이를 지급할 수 없다. 이에 국가공무원법에서도 예산의 범위 내에서 이를 지급할 수 있는 것으로 정하고 있고, 대법원규칙에서도 예산상 부득이한 경우에는 그 지급대상범위를 제한할 수 있으며, 지급대상범위 내라고 하더라도 예산 등을 고려하여 심사를 거쳐 지급대상자를 결정하도록 되어 있다. 그러나 지급할 수당액은 대법원규칙에 구체적인 산정기준이 정해져 있으므로 심사를 거쳐 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 경우에는 별도의 결정이나 처분이 없더라도 소정의 명예퇴직수당을 지급받을 구체적인 권리를 갖게 되고, 따라서 명예퇴직자가 이에 미달하는 금액만 지급받았다고 주장하며 그 차액의 지급을 신청하였더라도 그 거부의 통지는 행정처분으로 볼 수 없으며, 명예퇴직자는 국가를 상대로 공법상 법률관계에 관한 권리로서 그 지급을 구하는 당사자소송을 제기하여야지 거부의 의사표시를 한 행정청을 상대로 항고소송을 제기할 것은 아니라는 것이 대법원의 판단이다. 이 부분은 타당한 결론이다.

- 대상 결정 : 대법원 2016. 3. 11.자 2014모2521 형사보상 기각결정에 대한 재항고 - 1. 사안의 개요 甲은 편의점 종업원으로 일하던 중 손님이 놓고 간 가방을 가지고 가 절취하였다는 공소사실로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)죄로 기소되어 1심에서 징역 1년 6월을 선고받고 항소하였다. 항소심에서는 甲이 손님이 떨어뜨리고 간 가방을 자신이 가질 생각으로 들고 가 점유이탈물을 횡령하였다는 내용의 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경이 이루어졌는데, 항소심은 예비적 공소사실을 점유이탈물횡령죄의 유죄로 인정하여 甲에게 벌금 300만 원을 선고하면서 주위적 공소사실인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)의 점에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하였다. 위 항소심판결이 확정되자, 甲이 형사보상을 청구하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 주위적 공소사실을 판결 이유에서 무죄로 판단하고 예비적 공소사실을 유죄로 선고한 경우는 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하, '형사보상법'이라 한다) 제2조 제1항이 정한 '무죄재판을 받은 경우'에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 형사보상청구를 기각하였다. 3. 대상 결정의 요지 헌법 제28조는 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."고 규정하고, 형사보상법 제2조 제1항은 "형사소송법에 따른 일반 절차 또는 재심이나 비상상고 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다."고 규정하고 있다. 이와 같은 형사보상법 조항은 그 입법취지와 목적 및 내용 등에 비추어 재판에 의하여 무죄의 판단을 받은 자가 그 재판에 이르기까지 억울하게 미결구금을 당한 경우 보상을 청구할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있고, 다만 형사보상법 제4조 제3호를 유추적용하여 법원의 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다. 3. 대상 결정의 의의 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 무죄가 선고된 경우에도 형사보상의 대상이 되는 것이고, 다만 법원은 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요한 미결구금이 있었는지를 판단하여 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있음은 형사보상법 제2조 제1항, 제4조 제3호의 해석상 명백하다. 여기서 더 나아가, 판결 주문이 아닌 판결 이유에서 무죄가 선고된 경우에도 형사보상을 인정할 수 있는지가 문제되는데, 대상 결정이 이를 긍정한 대법원의 첫 결정이다. 그동안 하급심에서는 판결 이유에서 무죄가 선고된 경우에 형사보상을 인정한 사례가 있었는데, 대표적인 것이 서울고등법원 2007. 3. 22.자 2006코17 결정[각공2007.5.10.(45), 1101], 서울고등법원 1999. 9. 29.자 99코14 결정[하집1999-2, 926]이며, 모두 이 사건 사안과 같이 예비적 공소사실이 유죄로 인정된 경우에 관한 것이다. 형사보상의 기본이념이 재판에 의하여 무죄의 판단을 받은 자가 그 재판에 이르기까지 억울하게 미결구금을 당한 경우 보상을 청구할 수 있도록 하는 것이므로, 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우에도 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 볼 수 있는 구금일수가 있을 때에는 그 미결구금에 대하여 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우와 마찬가지로 형사보상을 청구할 수 있다고 보는 것이 당연한 논리적 귀결이라 할 것이다. 한편, 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25) 이후 미결구금일수가 전부 본형 등에 산입되므로(실제 이 사건에서 149일에 달하는 판결선고 전 구금일수 전부가 위 벌금 300만 원에 관한 노역장유치기간에 자동적으로 산입됨), 주문 무죄인지 이유 무죄인지를 불문하고 전부 무죄판결을 받은 경우가 아닌 이상에는 형사보상법 제4조 제3호의 직접 또는 유추적용을 통하여 보상청구의 전부 또는 일부가 기각될 것으로 예상된다.

- 서울가정법원 2015브30044(본심판), 2015브30045(반심판) - 1. 사실관계 A(청구인)와 B(상대방)는 이혼소송 과정에서 미성년 자녀 C(사건본인)의 친권자 및 양육자 지정과 관련하여 극심하게 대립하였다. B는 이혼소송 중 A를 상대로 C의 면접교섭을 구하는 사전처분을 신청하여 법원으로부터 면접교섭 결정을 받았는데, A는 이에 응하지 않고 항고, 재항고를 하였으나 기각되었다. A는 그 후에도 B에게 면접교섭을 해주지 않아 1,000만원의 과태료 결정을 받기까지 하였다. 한편, 이혼소송의 재판부는 2014. 2. C의 친권자 및 양육자로 모친인 A를 지정하되, B가 매주 주말 C를 면접교섭하도록 하는 내용의 강제조정결정을 하였는데, A와 B 모두 이의를 제기하지 않아 그대로 확정되었다. 그런데 A는 그로부터 9일 후 C를 데리고 일본으로 출국하여 그곳에서 정착하였고, 2014. 5. B를 상대로 면접교섭을 영상통화로 대체하고, 한국에 입국한 경우에만 B가 C를 직접 만나는 것으로 면접교섭변경청구(본심판)를 하였다. 이에 B는 A를 상대로 C의 친권자 및 양육자변경을 구하는 청구(반심판)를 제기하였다. 1심은 A가 C를 데리고 일본에서 거주하고 있는 사정을 고려하여 영상통화의 방법으로 면접교섭을 변경하였다. 그러나 위 사건의 항고심(대상 판결)은 1심 심판을 취소하고 A의 면접교섭변경청구를 기각하는 심판을 하였다. 2. 심판의 요지 (1) 청구인의 본심판 청구에 관한 판단 청구인은 이 사건 결정(강제조정결정)이 확정되자 단 한 차례도 그 내용대로 면접교섭을 이행한바 없이 곧바로 일본으로 출국하였고, 그로부터 불과 2개월 후에 이 사건 결정에 정해진 면접교섭 내용의 변경을 구하는 이 사건 본심판을 제기한 점 등을 종합하여 볼 때, 면접교섭에 대단히 비협조적인 청구인은 위 이혼소송에서 친권자 및 양육자로 지정받은 다음 일본으로 출국하는 방법으로 상대방의 면접교섭을 피하겠다는 의도를 가지고 이 사건 결정에 이의하지 않았고, 이 사건 결정이 확정되자 상대방의 면접교섭을 피할 목적으로 불과 며칠 후에 사건본인과 일본으로 출국하여 그곳에서 정착해서 사건본인을 양육하게 된 것으로 보인다. 사정이 그와 같다면, 비록 이 사건 결정 이후 청구인이 일본에서 사건본인을 양육하게 된 사정변경이 발생하였다고 하더라도, 이러한 사정변경은 오로지 상대방의 면접교섭을 회피하려는 지극히 개인적인 목적을 실현하기 위한 방법으로 청구인이 스스로 야기한 것일 뿐 사건본인의 복리실현에도 정면으로 반하는 것이고, 법원이 이러한 사정변경까지 고려하여 이 사건 결정에 정해진 면접교섭 내용대로의 이행이 어렵다는 이유로 면접교섭의 내용을 변경하는 것은 비양육친과 자녀의 정기적인 교류를 통하여 자녀의 복리를 실현하려는 면접교섭 제도를 형해화시키고 청구인과 상대방의 합의로 성립한 이 사건 결정의 취지에도 정면으로 반하는 것이므로 결코 허용할 수 없다. 오히려 청구인으로서는 사건본인이 이 사건 결정에서 정한 바와 같이 상대방과의적극적인 면접교섭을 통하여 부모의 이혼으로 입은 상처를 치유하고 정서안정과 원만한 인격발달을 할 수 있도록 도움을 주어야 할 의무가 있다고 할 것이다. (2) 상대방의 반심판 청구에 관한 판단 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 사건본인의 나이, 생활환경, 양육상황, 청구인과 사건본인의 애착관계, 청구인이 친권자 및 양육자로 유지되는 경우 앞으로 면접교섭에 적극적으로 협력하겠다고 밝히고 있는 점, 그 밖에 여러 사정을 고려하여 볼 때, 사건본인의 복리를 위하여 친권자 및 양육자를 현재 상태와 같이 두는 것이 바람직하다고 보이므로, 상대방의 반심판 청구는 이유 없다. 다만, 청구인이 장래에도 상대방의 면접교섭에 대해 현재와 같은 비협조적인 행동을 계속한다면, 이는 결국 사건본인의 정서안정과 원만한 인격발달을 방해하여 사건본인의 복리를 해치는 결과에 이르게 되어 친권자 및 양육자의 변경과 같은 방법으로 그 책임을 면하기 어렵다고 할 것이다. 3. 평석 우리 민법상 면접교섭권은 1990년 개정으로 신설되었으나, 그 이전에도 민법 제837조의 양육에 관한 처분의 일종으로 면접교섭권을 인정할 수 있다고 보았다. 면접교섭권은 원래 자녀를 직접 양육하지 않는 부모의 권리를 만족시켜 주는 제도로 출발하였으나 점차로 자녀의 권리주체성이 강조되어 왔다. 이러한 흐름에 따라 민법은 2007년 자녀를 면접교섭 청구권자로 추가하였다. 부모의 자녀에 대한 면접교섭권과 별도로 자녀의 부모에 대한 면접교섭권까지 인정된 것이다. 면접교섭권은 이혼 후에도 자녀가 자신을 직접 양육하지 않는 부모의 일방과의 관계를 유지할 수 있도록 뒷받침하는 제도로서 자녀의 정서안정과 원만한 인격발달을 목적으로 한다. 따라서 오늘 날 면접교섭을 정함에 있어서 가장 중요한 요소는 '자녀의 복리'이다. 그렇기 때문에 면접교섭권은 항상 이를 기준으로 판단하여야 하고, 부모의 권리와 자녀의 복리가 조화롭게 실현되어야 하며, 그것이 상충하는 경우에는 자녀의 복리가 우선적으로 고려되도록 하는 것이 원칙이다. 그러나 구체적인 사안에서 '자녀의 복리'가 과연 무엇이고 그 내용이 어떻게 정해져야 하는 것인지를 타당하게 적용하는 것이 결코 쉬운 일이 아니다. 대상판결은 이에 대하여 몇 가지 중요한 함의를 담고 있는 의미 있는 판결이다. 이 판결에서 사건본인의 복리를 기준으로 면접교섭을 변경하지 않은 이유는 다음과 같다. ① 사건본인은 상대방과 정서적인 유대감을 형성하고 있는데, 그것이 사건본인의 정서안정과 인격발달에도 바람직하다, ② 사정변경은 오로지 상대방의 면접교섭을 회피하려는 지극히 개인적인 목적을 실현하기 위한 방법으로 청구인이 스스로 야기한 것일 뿐이고 그것이 사건본인의 복리실현에도 정면으로 반하는 것이라면, 법원이 이러한 사정변경을 적극적으로 고려해서는 안 된다, ③ 그럼에도 불구하고 사건본인의 복리를 위하여 친권자 및 양육자를 현재 상태와 같이 두는 것이 바람직하다고 보이므로 친권, 양육권을 변경할 수는 없다, ④ 다만, 향후 이러한 면접교섭의 비협조가 사건본인의 정서안정과 인격발달을 해할 정도로 지속된다면 친권, 양육권의 변경까지도 가능할 것이다라는 점 등이다. 이 사건에서 청구인은 자신의 목적을 숨기고 신뢰에 반하는 행동을 한 후 사정변경을 이유로 면접교섭의 방법을 변경해줄 것을 청구하였다. 만약 이와 같은 신뢰관계 파괴행위가 없었다면, 사건본인이 외국에 거주하게 된 사정이 가장 먼저 고려되어야 하고, 아마도 1심은 이러한 현실적인 상황에서 가능한 면접교섭방법을 더 크게 고려하였던 것 같다. 그러나 대상판결은 전제되는 사정변경 그 자체가 행위가 사건본인의 복리에 반하는 것으로 판단하였다. 이는 전체적인 사건의 진행과정에서 보았을 때 '자녀의 복리'라는 관점에 비추어 타당한 결론이다. 우리 사회가 친권과 양육권, 그리고 면접교섭에 대한 분쟁이 유독 극심한 것은 문화적 이유로 자신과 자녀를 너무 일체화하고, 또 자신과 배우자와의 관계를 자녀에게 투영시키는 경향이 유독 강한 점, 제도적으로 이혼과정이 항상 극심한 다툼으로 진행되어, 이혼 후에도 반목이 해소되지 않는 점 등에 있다고 생각된다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 부모와 자녀의 교류는 지속적으로 이어지는 것이 '자녀의 복리'를 위해 바람직하다. 최근 가정법원이 조부모의 면접교섭권을 인정한 판결을 한 것도 같은 취지로 볼 수 있을 것이다.

-서울중앙지방법원 2016. 2. 18. (2015보6 준항고) 결정 - 1. 사실관계 검찰은 2014. 5. 18. 열린 '세월호 참사 추모 침묵행진'을 기획한 혐의로 피의자인 준항고인을 수사하면서 준항고인의 카카오톡 대화내용 등을 확보하기 위해 카카오톡 서버에 대한 압수·수색을 실시한 후 2014. 11.경 준항고인을 '집회및시위에관한법률위반' 등으로 불구속기소하였다. 준항고인은 불구속기소된 이후 뒤늦게 카카오톡 대화내용의 압수수색 사실을 알게 되었고, 이에 준항고인은 검찰이 압수수색 사실을 미리 알려 주지 않아 참여권을 보장하지 않았고, 집행 당시 영장 원본을 제시하지도 않았으며, 압수목록도 교부하지 않았고, 범죄혐의와 관련 없는 카카오톡 대화내용도 모두 압수하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 위 압수·수색 처분은 위법하므로 취소하여 달라는 내용의 준항고를 제기하였다. 2. 결정의 요지 준항고 법원은 이 사건 압수·수색의 위법성에 대하여, "피의자 등에게 압수·수색영장 집행과정에 참여권을 보장한 것은 압수·수색 집행의 절차적 적법성을 확보하여 영장주의를 충실하게 구현하기 위한 것인데, 피의자 등에게 참여권이 보장되지 않았다면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색은 위법하다." "특히 형사소송법 제122조 단서의 '급속을 요하는 때'에 해당하는지 여부와 관련하여, '급속을 요하는 때'란 '압수·수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우'를 의미하는데, 압수·수색의 대상인 카카오톡 대화내용는 주식회사 카카오톡의 서버에 보관 중으로 피의자 등이 접근하여 관련 정보를 은닉하거나 인멸할 수 있는 성실의 것이 아니고, 수사기관은 영장이 발부된 후 이틀이 지나 압수·수색을 실시하여 급박하게 이루어 진 것으로 볼 수 없다고 보아 예외 사유에도 해당하지 않는다."고 판단하였다. 나아가 압수·수색 처분을 취소할 지 여부에 대하여, "수사기관의 증거수집 과정에서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하여야 할 필요와 실체적 진실 규명의 요청을 비교, 형량하여 참여권을 보장하는 취지, 급속하게 집행될 사유가 없었던 사정, 압수·수색으로 확인한 자료가 준항고인의 내밀한 사생활의 비밀에 속하는 사정 등에 비추어 압수·수색 영장의 원본의 제시, 압수물 목록 교부, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이 사건 압수·수색의 취소는 면할 수 없다"고 결정하였다. 3. 결정내용 해설 준항고 법원은 압수·수색 집행의 시간적 순서에 따라 먼저 압수·수색 집행과정에서 집행사실을 통지하지 아니하여 압수·수색 집행과정의 참여권을 보장하지 않았다는 준항고인의 주장부터 살펴보았다. 압수·수색 집행과정에서 집행사실을 통지하도록 규정하고 있는 형사사송법 제122조 단서의 '급속을 요하는 경우'에 대하여는, 기존 판례의 태도와 마찬가지로 '압수·수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우'에 해당하는지를 기준으로 삼았고, 이 사건 압수·수색 집행의 대상은 주식회사 카카오톡이 서버에 보관하고 있는 대화내용과 계정정보 등으로서 피의자인 준항고인이 접근하여 관련 정보를 은닉하거나 인멸할 수 있는 성질의 것이 아니라고 판단하였다. 따라서 이 사건 압수·수색은 피의자인 준항고인이나 변호인의 참여권이 보장되지 않아 위법하다고 판단하였다. 이 사건 결정은 준항고 법원이 '수사기관의 수사의 필요성'과 '국민의 기본권, 즉 개인의 사생활 및 통신의 자유를 보장할 필요성'을 비교, 형량하여 수사기관의 증거수집 과정에서 영장주의 등 절차의 적법성이 강조되고, 국민의 기본권 보장에 더욱 더 중점을 둔 결정이라고 할 것이다. 또한 수사기관이 압수·수색 집행과정에서 피의자에게 통지하지 아니하여 피의자 및 변호인 참여권을 침해하여 위법하게 된 이상 압수·수색 영장집행 과정에서 원본의 제시 유무, 압수물 목록 교부 유무, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이 사건 압수·수색의 취소는 면할 수 없다는 준항고 법원의 결정 내용에 주목할 필요가 있다. 이 사건 준항고 법원은 수사기관이 영장집행 등 강제수사 과정에서 법규에 규정된 한 가지 절차라도 준수하지 아니하면 위법한 법집행이 된다는 것을 분명히 밝힌 것으로, 향후 수사기관이 압수·수색 영장 집행 등 강제수사를 할 경우 반드시 적법 절차를 준수해야 한다는 것을 더욱 강조한 것으로 보인다. 더욱이 카카오톡 등 SNS(사회관계망 서비스)는 기존의 문자메시지나 컴퓨터 메일과 달리 수 백, 수 천명이 복잡하게 연결되어 있는 특성상 오히려 기존의 문자메시지 등에 대한 압수·수색 영장 집행절차 보다 더욱 엄격하게 절차적 요건이 지켜져야 할 것으로 보이고, 위법한 압수·수색 영장 집행이 있다면 수 없이 많은 사람들이 부지불식중 자신의 개인 사생활이 침해될 우려가 매우 높다. 과거 수사기관에서 일반적으로 기업내 컴퓨터 본체나 서버 등에 대한 압수·수색을 실시할 때 전문화된 직원을 동원하여 내부적으로 마련된 절차규정에 따라 압수·수색 영장을 집행하여 온 것으로 알고 있다. 그러나, 최근 SNS(사회관계망 서비스) 및 포털사이트를 범죄에 이용하는 경우가 빈번해 지고 있으므로 최근 범죄 경향에 맞게 압수·수색 영장집행 절차 규정이 마련되어 있다면 이를 철저히 준수해야 할 것이고, 만약 최근 범죄 경향에 맞는 절차 규정이 마련되어 있지 않다면 절차 규정을 세분화하는 등 이를 재정비할 필요성 있어 보인다. 또한 준항고 법원이 압수·수색 영장 집행의 절차 요건중 한 가지의 요건이라고 갖추지 못하면 위법하다는 결정취지에 따라 향후 수사의 필요성 뿐 아니라 개인의 사생활 및 통신의 자유보호라는 국민의 기본권이 침해되지 않도록 사회관계망 서비스 및 포털사이트에 대한 압수 수색영장 집행시 더욱 신중을 기해 집행 절차를 준수할 필요성이 있어 보인다. 그리고, 이 사건과 유사한 사례로서 "수사기관이 압수한 카카오톡 대화기록은 압수·수색 당시 카카오톡에 압수·수색 영장의 원본을 제시하지 않았고 팩스로 보냈으며 사후에도 영장의 원본을 제시하지 않았으며, 압수·수색 영장 집행후 압수물 목록도 교부하지 아니하여 카카오톡 대화기록은 위법수집 증거이므로 증거능력이 인정되지 않는다."는 서울중앙지방법원 2014고단4122 사건의 판결내용은 압수·수색영장 집행 과정에서 영장의 원본을 제시하지 않고, 압수물 목록을 교부하지 아니하면 위법한 영장 집행이 되어 수집한 증거의 증거능력이 부정된다는 것으로 수사기관은 위와 같은 위법한 압수·수색 영장 집행이 반복되지 않도록 특별한 주의 조치가 필요할 것으로 보인다. 요컨대, "수사기관이 강제수사를 할 때 반드시 적법절차를 준수해야 한다."는 형사소송법의 기본원칙은 아무리 강조해도 지나치지 않는다고 할 것이다.

(대상 결정 : 서울고등법원 2014코114 형사보상 결정) 1. 보안감호처분 보안감호는 1975년 사회안전법이 제정, 시행되면서 도입된 보안처분인데, 내란죄나 외환(外患)유치죄 또는 국가보안법의 일부 조항 위반죄 등을 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실이 있는 사람 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성 등이 있어 감호가 필요하다고 인정되는 사람을 보안감호소에 수용하여 교화·감호하는 것이다. 검사가 청구하면 법무부 장관이 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 보안감호처분을 하거나 기각의 결정을 한다. 기간은 2년인데 법무부 장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있었다. 보안감호제도가 위헌이라는 주장에 대하여, 대법원은 『사회안전법 소정의 보안처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분대상자를 교육 개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리하는 것이므로 이와 같은 사회안전법상의 보안처분은 헌법이 보장하는 재판을 받을 권리와 일사부재리의 원칙 또는 양심의 자유에 관한 규정 및 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 내용 기타 기본적 인권보장을 밝힌 헌법규정에 위반된다고 볼 수 없다』고 판시하였다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87누64 판결). 보안감호제도는 1989년 사회안전법이 보안관찰법으로 이름을 바꾸며 전면 개정되면서 폐지되었다. 2. 보안감호처분과 형사보상 제헌 헌법은 형사피고인의 형사보상청구권을 기본권으로 인정하였고, 현행 헌법은 형사보상청구권의 인정 범위를 구금되었던 형사피의자에게까지 확장하였다. 형사보상법은 미결구금과 구금 또는 형 집행을 보상 대상으로 하고 있으며, 피고인이었던 사람에 대한 보상은 법원에, 피의자였던 사람에 대한 보상은 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 검사가 소속된 지방검찰청(지청의 경우 그 지청이 속하는 지방검찰청)의 피의자보상심의회에 청구하도록 하고 있다. 보안감호처분과 보호감호처분은 이른바 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서 법적 성질은 유사한데, 각 그 집행에 대한 보상청구에 관하여는 명문의 규정이 존재하지 않는다. 그러나, 대법원은 『헌법 제28조가 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."고 규정함으로써 형사보상청구권을 인정하고 있는 것은 형사재판절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지로 보이는 점, 보호감호처분은 그 본질과 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 이른바 보안처분에 속하는 것이기는 하나, 보호감호처분의 집행은 피보호감호자를 보호감호시설에 수용하는 것을 기본 요소로 하고 있으므로 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 형벌과 매우 유사한 측면이 있으며 억울하게 구금되거나 형의 집행을 받은 사람은 보상해 주면서 유독 보호감호의 집행을 받은 사람만을 보상에서 제외할 합리적 근거를 찾을 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받았을 때에도 형사보상법의 위 규정을 유추적용하여 보호감호의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 형사보상청구의 권리를 선언하고 있는 헌법정신에도 부합한다고 할 것이다』고 판시하여{대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1)결정}, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하고 있다. 3. 사안의 개요 ① 청구인은 재일교포로서 서울 소재 대학에 다니던 중 1975. 10. 26. 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 불법체포된 후 국가보안법위반 등의 범죄사실로 구속영장에 의하여 구금되었다. ② 국가보안법위반, 반공법위반 등으로 공소 제기된 청구인에게 항소심에서 징역 5년의 형이 선고되었고, 대법원의 쌍방 상고기각 판결로 위 형이 확정되었다(청구인은 형기종료일인 1981. 2. 14.까지 1,939일 동안 구금되어 있었다). ③ 법무부장관은 1981. 1. 29. 보안감호처분을 하여 위 형기 종료 직후 보안감호처분의 집행이 개시되었고, 청구인은 1983. 1. 13.자 보안감호처분 기간갱신 결정을 포함하여 총 3회에 걸친 보안감호처분 기간갱신 결정을 받아 1988. 6. 10.까지 2,674일 동안 수용되어 있었다. ④ 한편, 청구인은 1983. 1. 13.자 보안감호처분 기간갱신 결정에 대하여 법무부 장관을 피고로 하여 서울고등법원에 무효확인청구의 행정소송을 제기하였는데, ⓐ 서울고등법원에서 청구가 기각(제1 원심판결)되었고, ⓑ 이에 청구인이 상고하였는데 상고심은 제1 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 환송하였으며, ⓒ 그 이후 제1 파기환송심은 위 상고심의 취지에 따라 청구인의 무효확인청구를 인용(제2 원심판결)하였으나, ⓓ 이에 대하여 법무부 장관이 상고하였는데 재상고심은 오히려 법무부 장관의 상고를 받아들여 제2 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 다시 환송하였고, ⓔ 그 이후 제2 파기환송심은 위 재상고심의 취지에 따라 청구인의 청구를 기각(제3 원심판결)하였으며, ⓕ 이에 대하여 청구인이 상고하였으나 재재상고심이 청구인의 상고를 기각함으로써 제3 원심판결이 확정되었다. ⑤ 청구인은 2011. 4.경 서울고등법원에 재심을 청구하여 무죄판결을 받았고, 대법원에서 검사의 상고가 기각되어 위 무죄판결이 확정되었다. 4. 대상결정의 요지 보안감호처분의 집행에 관한 보상청구에 관하여, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하는 위 대법원 판례의 법리가 준용될 수 없고, 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리가 유추적용될 수도 없어 결국 형사보상을 구할 수 없다. 법원의 해석으로는 형사보상을 인정하기 어렵고, 입법에 의하여 해결될 문제이다. 대상결정이 위와 같은 결론에 이르게 된 근거는 아래와 같다. 첫째, 보안감호처분의 주체는 법무부 장관인데 보호감호처분의 주체는 법원이고, 보안감호처분의 형식은 행정처분인데 보호감호처분의 형식은 판결이며, 보안감호처분의 불복절차는 행정소송인데 보호감호처분의 불복방법은 형사소송으로, 보안감호처분과 보호감호처분의 법적 성질에 여러 차이점이 있다. 그리고 보안감호처분 결정 내지 그 기각 또는 면제 결정을 할 것인지 여부에 있어 사전에 보안처분심의위원회의 심의·의결 등의 행정절차 거쳐야 하는 반면, 보호감호처분의 경우 판결에 기한 처분의 확정시까지 행정기관의 판단작용이 개입될 여지는 전혀 없고, 행정기관은 확정된 보호감호처분의 집행에만 관여한다. 둘째, 보안감호처분의 기초가 된 형사판결이 재심을 거쳐 무죄로 판명되어 효력을 상실한다 하더라도 보안감호처분의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 당연 무효라고 할 수 없다. 이 사건에서 적어도 1차 갱신결정의 적법, 유효 여부에 관해서는 제3 원심판결이 확정됨으로써 불가쟁력이 발생하였다고 할 것이고, 따라서 그 전제가 되는 청구인에 대한 보안감호처분의 적법·유효 여부에 관해서도 이미 대법원의 확정적인 판단이 있는 상황이다. 그런데, 제3 원심판결에 대하여 별도의 재심을 청구하여 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되었다고 볼 만한 자료가 없다. 셋째, 형사보상법령은 피고인에 대한 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대하여는 법원에 형사보상을 청구하도록 하고, 피의자에 대한 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대하여는 검찰청에 형사보상을 청구하도록 규정하고 있으므로, 적어도 법원의 해석으로는 보안감호처분의 집행에 대해서 형사보상을 인정하기는 어렵다. 5. 해설 대상결정은 보안감호처분과 보호감호처분이 그 처분 주체, 형식, 불복방법 등에서 서로 다르고, 형사보상법령이 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대한 형사보상과 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대한 형사보상 결정기관을 달리 정해 놓고 있는 점을 중시하여, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하는 위 대법원 판례의 법리 및 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리의 유추적용을 부정하였다. 대상결정이 열거하고 있는 것처럼 보안감호처분과 보호감호처분은 그 처분 주체, 형식, 불복방법 등이 서로 다른 것은 사실이다. 그러나 양자는 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서 법적 성질은 유사하고, 특히 그 집행의 경우 실질에 있어서 구금과 다를 바가 전혀 없다는 점에서는 똑같다. 형사보상의 기본이념은 잘못된 구금이라는 것이 사후에 밝혀진 경우에 보상을 해 준다는 것이므로 실질에 있어서 구금이라고 할 수 있는 보안감호처분의 잘못된 집행에 대해 보상을 하지 않는 것은 차별적인 것으로 명백히 정의에 반한다. 보안감호처분의 집행 후 보안감호처분의 전제가 되는 형사판결에 대한 재심절차에서 무죄판결을 받은 경우에도 보호감호처분 집행의 경우와 마찬가지로 보상을 해주어야 하는 것이다. 제3 원심판결이 재심에 의하여 취소되었는지의 사정에 의하여 결론이 달라질 수는 없다. 대상결정은 보안감호처분의 집행은 형사보상법 제2조 제2항에서 말하는 '원판결'에 의한 구금 또는 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 해당하지 않고, 법원이 행정작용으로 인한 구금에 대하여 형사보상을 결정할 근거가 없다고 하면서, 보안감호처분의 집행에 대해서도 추가로 형사보상의 범주에 포함시킬 것인지 여부에 관하여 입법적 해결이 이루어져야 한다고 보았다. 그러나 보안감호처분의 집행이 '원판결'에 의한 구금 또는 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 해당하지 않는다는 사정은 형사보상 법리의 유추적용을 부정할 만한 충분한 근거가 되지 못한다. 형사보상청구권은 헌법상의 기본권으로 그 범위를 넓게 인정한다고 하여 기본권의 충돌 등의 문제가 발생할 여지가 거의 없으므로 가능한 한 폭넓게 인정해야 하는 것이다. 청구인은 형사보상법 제1조에의 '형사소송 절차에서 무죄재판 등을 받은 자'로서 법원에 구금에 대한 보상청구를 하는 기회에 실질에 있어서 구금과 다를 바 없는 보안감호처분의 집행에 대한 보상까지 함께 청구하는 것인데, 보안감호처분의 집행에 대한 보상의 정당성을 인정하는 한에는 규정의 부재를 탓하여 보상을 부정하기보다는 전향적인 자세로 보상을 인정할 필요가 있다고 하겠다. 대상결정에 대하여 청구인이 재항고를 하였다. 대법원의 판단이 주목된다.