서울고법은 지난해 10월 22일 사이버사령부의 댓글활동사건에 관한 항소심(2019노772)에서 민간인인 A에 대하여 군형법 제94조를 적용하여 유죄로 판결하였다. 그런데 군형법 제1조는 원칙적으로 대한민국 군인을 적용대상으로 하고 있으며 예외적으로 군사상 기밀누설죄, 유해음식물 공급죄, 초병에 대한 죄 등 열거된 범죄에 대해서만 민간인도 적용대상으로 하고 있다. 항소법원은 이 사건에서 군형법 제1조에도 불구하고 형법 제8조와 제33조를 근거로 군형법 제94조를 적용하였다. 항소법원은 군형법의 총칙으로 형법 총칙이 적용되고 이에 따라 형법 제33조가 적용되면 군인이 아닌 자도 군인과 공모하면 공범으로 군형법이 적용될 수 있다고 본 것이다. 그래서 항소법원은 피고인 A가 현역군인인 사이버사령관 등과 공모하였다는 이유로 군형법 제94조를 위반한 것으로 판단하였다. 군형법 제94조는 군인의 정치 관여를 처벌하는 규정으로 같은 법 제1조 제4항에 따르면 민간인에게는 적용할 수 없다. 이 사건이 발생했던 당시 피고인 A는 공무를 수행하는 공무원이지만 군인 등의 신분을 갖고 있지 않았기 때문에 군형법 제94조의 적용대상이 아니었다. 그렇지만 항소법원은 신분관계가 없는 민간인이라 하여도 군인과 공모하여 군형법 위반죄를 저지르면 형법 제33조와 제8조에 따라 군형법 위반죄의 공범이 된다고 보았다. 항소법원의 이 판결은 군형법이 형사특별법이란 점과 형법 제8조 단서에서 다른 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다는 점을 고려하지 않았다. 군형법은 군의 특성을 고려하여 일반형법의 특별법으로 제정·시행되고 있는 법률이다. 형법이 있음에도 군형법을 시행하고 있는 것은 국가안보와 국민의 생명과 자유를 수호하는 군의 중요성을 전제로 일반 범죄와 구분하여 별도로 처벌하려는 목적 때문이다. 그런 이유로 군형법은 제1조부터 그 적용대상을 명확하게 규정하고 있으며 민간인은 군형법에 명문의 규정이 없는 한 적용되지 않는다. 군형법 제1조 제4항은 민간인이라 하여도 열거된 범죄에 한정하여 군인에 준하여 적용될 것을 규정하고 있다. 이는 민간인이라 하여도 국가안보에 종사하고 있는 군에 대하여 피해를 주는 범죄행위에 대해서는 군형법을 적용하여 가중처벌해야 할 필요성 때문이다. 그런데 군형법상 규정된 모든 범죄에 대하여 형법상 공범규정을 적용하여 민간인을 적용대상으로 하는 것은 확대해석으로 죄형법정주의를 위배하는 것이다. 이 사건의 피고인 A는 사건 당시 국방부장관의 신분이었다. 국방부장관은 헌법과 법률에 따라 국무위원이며 헌법 제87조 제4항에 따라 현역군인은 국무위원이 될 수 없도록 하고 있기 때문에 국방부장관은 군인이 아니다. 군인이 아닌 국방부장관은 군형법 제1조 제4항이 규정하고 있는 범죄를 저지르지 않는 한 군형법의 적용을 받지 않는다. 피고인 A에게 적용된 군형법 제94조는 군인의 정치관여를 차단하여 헌법 제5조 제2항에 따른 군의 정치적 중립을 준수하기 위한 규정이다. 이는 헌법 제86조 제3항과 제87조 제4항의 국무총리와 국무위원의 문민원칙과 그 맥을 같이 한다. 국방부장관은 군인이 아니기 때문에 군형법 제1조에 따라 같은 법 제94조의 적용대상이 될 수 없다. 군형법 제1조 제4항은 제94조 정치관여죄의 적용대상에 민간인을 포함시키지 않고 있다. 형법과 군형법상 관련 규정에 따라 군형법 제94조는 민간인에게 적용할 수 없다. 민간인이 군인과 공모하여 군형법 제94조를 위반하였다고 해도 민간인은 정치적 자유와 표현의 자유를 보장받기 때문에 군형법 제94조를 적용할 수 없다. 만약 민간인을 공범으로 하여 군형법 제94조를 적용한다면 헌법 제21조, 제8조, 제37조 제2항 등을 위배하는 문제가 발생한다. 이 사건에서 피고인 A가 지휘감독관계에 있는 소속공무원인 군인들에게 그런 행위를 시킨 것이 문제라고 한다면 군인의 신분을 가진 자와는 별개로 형법상 직권남용죄에 해당하는지를 판단해야 하고 군형법 제94조를 적용할 것은 아니다. 김상겸 교수 (동국대 법학과)

1. 들어가면서 유명한 맛집의 상호와 그 메뉴를 그대로 따라하는 집이 있다면, 과연 그러한 행위가 부정경쟁행위에 해당할까. 이와 관련해서 최근 서울중앙지방법원이 ‘해운대암소갈비집’, ‘해운대 소문난 암소갈비집’의 상호를 사용하고 그 메뉴도 유사하게 따라하는 식당의 행위가 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 판단(이하 ‘대상판결’)하였다. 2. 사건의 경과 가. 원고의 상호와 식당메뉴 원고가 ‘해운대암소갈비집’이라는 상호로 운영하는 식당(‘이 사건 식당’)은 부산 해운대구 중동에 위치하는데, 소외 창업자에 의해 1964년 창업된 후 그 아들이 경영하다가 그 아들이 세운 원고에 의해 현재까지 55년간 영업을 계속하고 있다. 2002년 유명 일간지에 맛집으로 소개된 이후 언론과 TV프로그램에 꾸준히 소개되었고, 연 매출액은 2013년경 71억 원을 넘어 2018년에는 약 119억 원에 이른다. 이 사건 식당은 ‘해운대암소갈비집’(‘이 사건 1번 상호’)과 이 사건 식당 건물 벽면에 부착된 간판의 ‘해운대 소문난 암소갈비집’(‘이 사건 2번 상호’)을 같이 사용한다. 이 사건 식당은 한옥을 개조하여 신발을 벗고 방에 들어가 좌식으로 음식을 먹도록 하였는데, 대표 메뉴는 생갈비구이, 양념갈비구이이며, 숯불에 가운데가 볼록하게 솟고 구멍이 있는 철판 위에서 갈비를 구운 후 오목하고 둥글게 파인 철판 가장자리 부분에 갈비의 양념을 부어 감자사리를 끓여 내는 서비스(‘이 사건 서비스 방식’)를 제공하고 있다. 인터넷에서 이 사건 상호나 감자사리를 검색하면 수천 건의 검색결과와 리뷰나 블로그글이 나온다. 나. 피고의 상호와 식당메뉴 피고는 2019. 3.경부터 서울에서 ‘해운대암소갈비집’이라는 상호로 식당 영업을 개시하였고, 대표 메뉴로 생갈비구이, 양념갈비구이를 내세우고 갈비구이 후 감자사리면을 오목하고 둥글게 파인 불판 가장자리 부분에 끓여 제공하고 있다. 피고 식당은 양옥 단독주택을 개조한 공간으로 테이블과 의자가 제공되는 홀에서 음식을 먹는 구조이다. 다. 원고의 피고에 대한 부정경쟁행위 주장 원고는 이 사건 상호와 이 사건 서비스 방식이 결합된 이 사건 식당의 종합적 외관은 트레이드 드레스로서 독립한 영업표지를 이루는데 피고가 이를 침해하여 이 사건 식당과 피고 식당을 혼동하게 하는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(‘부정경쟁방지법’)상 부정경쟁행위(동법 제2조 제1호 나목)를 하였고, 더불어 이 사건 상호와 이 사건 서비스 방식을 모방한 것은 성과도용으로서 부정경쟁행위(동법 제2조 제1호 카목)라고 주장하며 소송을 제기하였다. 3. 대상판결의 판단 가. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목의 “국내에 널리 인식된 영업표지” 부정 이 사건 상호들은 지리적 명칭인 ‘해운대’와 상품의 성질을 표시하는 ‘암소갈비’로만 이루어졌거나, 여기에 '소문난’ 부분이 결합된 상표로서, 식별력이 미약하다. ‘암소갈비’라는 상호를 사용하는 식당이 상당수 존재하고, 1972. 9.에는 ‘북창해운대암소갈비집’이라는 상표가 등록된 적도 있는 사실, 현재 이 사건 식당 인근에 ‘해운대 이름난 암소갈비집’이라는 상호의 식당도 영업중이며, 원고는 주차장 입간판에 이 사건 식당의 상호를 ‘원조 해운대 소문난 암소갈비집’으로 표시하기도 했던 사실이 존재한다. 이러한 사정으로 보아 원고가 이 사건 상호를 55년간 독점적이고 배타적으로 사용하였고 그로 인하여 사용에 의하여 식별력을 취득하였다고 보기 어렵다. 원고는 이 사건 상호가 표시된 간판의 모양이 검은색 바탕에 독특한 한글서예체 로 식별력을 갖는다거나, 이 사건 서비스 방식의 특수성이 이 사건 상호와 결합하여 이 사건 식당만의 독특한 외관을 형성하여, 이 사건 식당의 종합적 외관이 이 사건 영업표지로서 식별력을 갖는다는 취지로 주장한다. 검은색 간판에 흰색의 한글서예체로 표현된 간판은 다른 음식점이나 영업점에서도 흔히 발견할 수 있는 사실, 불고기, 갈비 등 육류 구이를 요리한 후 그 구이를 구웠던 원형 불판(동그랗고 가운데가 불룩하며 끝부분은 오목한 형태)의 오목한 부분에 사리면을 끓이는 음식이 제공되는 방식은 다른 육류 구이 요리전문점에서도 쉽게 발견되는 사실 등이 인정된다. 이러한 사정에 비추어 이 사건 상호가 표시된 간판의 색깔, 서예체, 혹은 이 사건 서비스 방식이 이 사건 상호의 식별력을 높여주는 요소로 작용한다고 보기 어렵다. 이 사건 식당의 매출이 수년간 수십억 원 이상이었고, 최근 100억 원을 넘었다 거나, 이 사건 식당의 인터넷 포털사이트 검색결과 상당한 정보량이 검색된다는 등의 사정이 일응 이 사건 식당의 유명도를 가늠할 자료가 된다고 볼 수는 있다. 하지만 객관적인 지표나 선정기준 등이 포함된 동종 외식업체의 매출 규모나 정보검색결과 등과의 비교 없이, 위와 같은 자료만을 근거로 이 사건 영업표지의 주지성을 인정하기는 부족하다. 나. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목상 성과물로서의 “트레이드 드레스” 부정 이 사건 영업표지인 이 사건 상호, 이 사건 서비스 방식이 그 자체로 식별력을 갖추었거나 사용에 의한 식별력 없다. 원고 소송대리인은 ① 이 사건 서비스 방식으로 제공하는 불판은 이 사건 식당의 창업자가 직접 고안한 갈비구이에 특화된 디자인으로 가운데가 높게 돌출되어 솟은 중심부가 형성되어 있고, 중심부면 위부분에는 작고 둥근 홈이 일정간격으로 파여 있으며 볼록 솟은 중심부와 아래 오목한 부분으로 연결되는 면에는 세로로 길쭉 한 형태의 작은 홈이 파여 있다는 점에서 시중 음식점에서 흔히 유통되는 불고기용 불판과는 다르고, ② 일반적인 고깃집에서는 갈비구이 요리 후 냉면사리를 끓여주는 반면 이 사건 서비스 방식은 감자사리가 제공된다는 면에서 식별력이 있다는 취지로 주장한다. 통상적인으로 고깃집에서 갈비나 불고기 등을 굽기 위해 제공되는 불판과 이 사건 식당의 불판 모양은 모두 둥근 모양에 무쇠 등 금속으로 제작되어 가운데 부분이 솟아있고 가장자리 부분이 옴폭하게 파여 있으며 여러 개 구멍이 뚫려 있는 등 상당 부분 유사한 형태를 띠고 있는 점도 인정된다. 또 갈비 구이 후 제공되는 사리면의 재료가 감자 전분으로 만든 사리면이라는 차이가 있지만, 냉면사리 등을 사리면으로 제공하는 식당과 기본적으로 쫄깃한 식감의 국수를 제공한다는 점에서 유사하다. 원고 소송대리인이 주장하는 위와 같은 특징이 소비자로 하여금 다른 고깃집과 구별하여 이 사건 식당을 떠올리게 하는 식별력을 갖춘 요소에 해당한다고 인정하기는 부족하다. 4. 판례의 해설 55년 전통의 유명식당이 부산에 있는데, 2019. 3.경 서울에서 유명식당과 동일한 상호를 사용하고 동일 메뉴를 판매하는 식당이 개업하자 사람들이 그곳을 유명식당 분점인 줄 알고 방문하는 상황이 여러 차례 발생하였다면, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목의 영업주체 혼동행위 성립여부를 생각해 볼 수 있다. 그리고 사람들이 왜 서울에서 개업한지 얼마 안된 식당을 부산의 유명식당 분점으로 알고 방문하는지를 생각해 보면 결국 상호와 식당에서 제공되는 서비스가 유사하기 때문이다. 이러한 이유로 원고는 이 사건 상호와 이 사건 서비스 방식이 결합된 이 사건 식당의 종합적 외관을 트레이드 드레스로서 영업표지로 주장한 것으로 이해된다. 영업주체 혼동행위가 성립하려면 무엇보다 권리 주장자의 영업표지에 “주지성”이 인정되어야 한다. 그런 주지성이란 국내 전역 또는 일정한 범위에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정 영업을 다른 영업과 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서 ‘국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지’인지는 사용 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 우선의 기준이 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다 64102 판결). 대상판결은 이 사건 상호가 지리적 명칭인 ‘해운대’와 상품의 성질을 표시하는 ‘암소갈비’로만 이루어졌거나, 여기에 '소문난’ 부분이 결합된 상표로서, 식별력이 미약해 보인다고 판단하였는데, 그러한 대상판결의 판단은 주지성에 관한 여러 판례들(97도322 판결, 2010나7319 판결 등)이 비슷한 판시를 하였다는 점에서 적절한 판단으로 보인다. 문제는 이 사건 식당은 부산 해운대구 중동에 위치하면서, 1964년부터 현재까지 55년간 이 사건 상호를 사용하여 영업하였기에 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 볼 여지가 있고, 대상판결도 인정한 매출액의 정도, 방송 노출, 인터넷에서의 검색과 평가 등 유명도를 보여주는 객관적인 지표들 역시 존재한다는 점이다. 이에 대해 대상판결은 “원고가 이 사건 상호를 55년간 독점적이고 배타적으로 사용하였고 그로 인하여 사용에 의하여 식별력을 취득하였다고 보기 어렵다”고 판단하면서 그 근거로 ‘암소갈비’라는 상호를 사용하는 식당이 상당수 존재하고, 1972. 9.에는 ‘북창해운대암소갈비집’이라는 상표가 등록된 적도 있는 사실, 현재 이 사건 식당 인근에 ‘해운대 이름난 암소갈비집’이라는 상호의 식당도 영업중이며, 원고는 주차장 입간판에 이 사건 식당의 상호를 ‘원조 해운대 소문난 암소갈비집’으로 표시하기도 했던 사실 등을 들었다. 상표 등록을 위한 것이 아니라 부정경쟁방지법상 영업표지가 사용에 의한 식별력을 취득하여 주지성이 있다고 하기 위해서는 반드시 “독점적이고 배타적인 사용”이 필요한지에 대해서는 이견이 있을 수 있다. 먼저 상표와 상호는 다르다. 즉, 상표는 등록에 의해 대한민국 전역에 일률적으로 법률에 의해 독점력이 부여(상표법 제89조)되는 반면, 상호에는 이러한 효력이 없다. 그리고 상표법과 부정경쟁방지법은 규율 목적이 다르고 판례가 부정경쟁방지법 사건에서 주지성을 인정함에 있어 “국내 전역 또는 일정한 범위에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정 영업을 다른 영업과 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것”이라고 밝힌 바(2011다 64102 판결 등)와 같이 일부 지역에서의 주지성도 인정하고 있는데, 상표권 등록과 관련해서는 일부 지역의 상표권이란 존재하지 않으므로 주지성에 관한 판례의 판시가 그대로 적용될 수 없다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92후2274 판결 등, 물론 2014년 개정으로 상표법 제33조 제2항에서 식별력 취득여부를 상표등록여부결정을 할 때로 개정하면서 문언도 수정하여 구 법보다 인식도를 완화하였다고 평가되고, 그러한 취지가 전국적인 인식도를 구비하기 어려운 중소기업 등도 동종업계나 특정지역에서 식별력을 취득한 경우에도 상표법 제33조 제2항에 의한 보호를 받을 수 있도록 하자는 것이라는 논의가 있기는 하다). 또한 상표등록과 관련해서 비록 특허청예규인 상표심사기준이 ‘동일, 유사한 상표가 해당 상품의 거래자 사이에서 출처표시로 사용되지 않아야 식별력을 구비하였다고 할 수 있다’라는 입장을 취하나, 상표법 제33조 제2항은 사용에 의한 식별력을 인정함에 있어 “독점적이고 배타적일 것”을 명시하지 않고 있다. 상표등록과 관련된 기존의 대부분 판례를 보더라도 “독점적이고 배타적인 사용”을 요구하지 않고 있으며, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006후2288 판결의 경우 독점적이고 배타적인 상표 사용이 아닌 경우에도 사용에 의한 식별력을 인정한 것으로 평가될 수 있다. 즉 상표 등록 자체에서도 사용에 의한 식별력 취득에 “독점적이고 배타적인 사용”이 반드시 필요한지에 대해 이견이 있을 수 있다. 더 나아가 부정경쟁방지법 관련 판례를 보면 영업표지로서의 상호가 그 사용에 의해 식별력을 취득하는지와 관련된 사건들[‘여의도떡방 사건(2010나7319 판결)’, ‘종로학원 사건(97도322 판결)’, ‘장수돌침대 사건(2010다60622 판결)’ 등)]에서는 ‘독점적이고 배타적인 사용’을 요구하지 않는다. 오히려 판례는 “그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 소유자들에게 어떤 특정인의 영업을 표시하는 것으로 널리 알려진 경우”라고만 판단기준을 제시하고 있다(2007도10914 판결). 판례가 “장기간 계속적·독점적·배타적인 사용”을 요구하는 경우는 상품의 용기, 포장, 형태나 모양이 출처 표시하는 경우인데(99도 691 판결, 2001다83890 판결, 2002다18152 판결, 2011도10978 판결 등), 이 경우에도 ‘지속적인 선전광고 등에 의해 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 경우’를 같이 언급하고 있다. 이러한 점을 종합하면, 상표등록 사건이 아닌 부정경쟁방지법 사건에서 영업표지의 사용에 의한 식별력 취득에 “독점적이고 배타적인 사용”이 필요한지에 대해서는 충분히 이견이 있을 수 있고, 대상판결은 부정경쟁방지법 사건과 상표등록 사건의 차이에 대한 고민 없이 양 사건을 동일한 것으로 취급한 것은 아닌지 생각된다. 그리고 대상판결이 제시한 독점적이고 배타적인 사용이 없었다는 근거에 대해서는 ‘북창해운대암소갈비집’이라는 상표는 1972. 9. 등록되었다가 바로 10년 뒤 소멸되었고 등록자도 서울에 거주하는 사람이라는 점에서 출원목적상 오히려 유명표지에 대한 상표선점의 의도가 강했던 것으로 볼 수 있다는 점(현재 EBS의 ‘펭수’를 관련 없는 자가 EBS에 앞서 출원한 행위와 유사), ‘암소갈비’는 식당이 제공하는 음식이나 재료명으로서 본 건의 핵심은 그런 식별력이 약한 상호를 오랜 기간 사용하여 그 약점을 극복했는지 여부라는 점, ‘해운대 이름난 암소갈비집’이라는 근처 식당의 경우 이용자들조차 유명한 이 사건 식당과는 다르고 이 사건 식당이 혼잡해서 근처 식당을 방문했다고 평가할 정도로 이용자들에게는 이 사건 식당과는 구별되는 식당이라는 점, 이 사건 식당에서 과거 ‘원조’라는 내용을 포함한 입간판을 일시 사용하였더라도 현재는 이러한 입간판을 사용하지 않아도 이용자들이 이 사건 식당을 찾을 정도로 유명하다는 점에서 오랜 기간 사용에 의한 식별력을 취득하는 과정을 보여주는 것으로 볼 수 있다는 점 등 충분히 반대 의견이 제시될 가능성도 존재해 보인다. 그 외 대상판결은 불판의 특성이나 감자사리면 제공, 그리고 입간판의 글자체와 배경이 이 사건 상호의 식별력을 높여주는 요소로 작용한다고 보기 어렵다고 보았다. 물론 이견이 있겠지만, 이 사건 식당을 찾는 이용자들의 입장에서 접근해 보면, 이러한 요소들이 과연 식별력과 무관한 것인지 의문이 든다. 유명 맛집 프로그램을 비롯한 여러 매체들이 취재하고, 오랫동안 수 많은 이용자들이 이 사건 식당을 찾는 이유는 당연히 식당이므로 고기‘맛’이 가장 중요하겠지만, ‘암소갈비’라는 재료의 맛을 구현하는 도구로 사용되는 불판의 특성과 ‘암소갈비’ 이후 통상 미리 조리된 냉면이 제공되는 것과 달리 독특한 불판의 특성을 사용한 감자사리면이 손님앞에서 바로 불판에서 조리되는 특성도 그 이유에 기여하지 않았을까 생각된다. 그리고 이용자들이 그러한 음식을 제공받은 이 사건 식당을 기억할 때, 검은색에 흰색의 한글서예체로 이 사건 상호가 표시된 간판을 떠올릴 가능성도 배제할 수 없다. 하지만 위와 같은 설명들은 결국 가능성을 언급하는 것이며, 대상판결이 설시한 바와 같이 식별력이 없거나 미약한 상품표지나 영업표지가 사용된 결과 주지성을 취득하였다는 점은 엄격한 기준에 의하여 판단하여야 하고, 그 상품표지나 영업표지가 어느 정도 선전광고된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없으며 구체적으로 그 상품표지나 영업표지 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 인정되어야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결, 서울고등법원 2010. 7. 7. 선고 2010나7319 판결 등). 종국에는 변론주의와 입증책임의 원칙상 원고가 자신이 주장하는 주지성에 대한 입증을 제대로 해야 그 주장하는 바가 인정될 수 있을 것이다. 5. 대상판결의 의의 대상판결은 상표등록이 아닌 부정경쟁방지법 사건에서 영업표지가 사용에 의해 식별력을 취득하였다고 하기 위해서는 “독점적이고 배타적인 사용”이 필요하다고 밝혔고, 이 사건 상호가 독점적이고 배타적으로 사용되지 않았다는 여러 근거를 제시하였는데, 상급법원에서도 동일한 일반론과 사실관계에 대한 평가가 유지될 수 있을지 관심이 간다. 이근우 변호사 (법무법인 화우)

서울서부지방 2018. 8. 14. 선고 2018고합75 판결 -안희정 전 충남도지사 강제추행 등 사건- 1. 공소사실의 요지 가. 모두사실 피고인은 2010. 7. 1.부터 2018. 3. 6.까지 충청남도 도지사로 근무하였고, 제19대 대통령선거 후보선출을 위한 더불어민주당 경선에서 2위를 하였으며, 유력한 차기 대선후보로 언론에 보도될 정도로 정치적·사회적인 지위가 있는 사람이다. 피해자(여, 33세)는 2017. 2.경부터 2017. 4. 17.경까지 피고인의 대선 경선캠프 홍보기획팀에서 홍보물 등 제작 업무를 담당하다가 2017. 7. 3. 충남도청의 지방별정직 6급 상당에 임용되어 그때부터 2017. 12. 20.경까지 수행비서로서 피고인이 참석하는 각종 회의, 행사, 국·내외 출장 일정을 사전에 조율·관리하고 수행하는 공적인 업무는 물론 개인적인 모임을 위한 연락, 장소 예약, 담배·맥주와 같은 기호품 구입이나 전달과 같은 사적인 용무 관련 지시를 평일·공휴일, 주·야간을 불문하고 수시로 수행하였고, 2017. 12. 20.경부터 2018. 3. 6.까지 정무비서로서 도지사실로 오는 각종 외부 요청 관리 및 정책 자료 데이터베이스화 작업을 하면서 도지사 행사에 나가 보좌하는 역할을 담당하였다. 피고인의 대통령선거 경선캠프에서는 상명하복으로 일사불란하게 움직이는 분위기가 형성되었는데, 이러한 분위기는 경선캠프 관계자들이 도청에서 정무적 업무를 하는 공무원으로 대거 이동하여 근무하게 되면서 그 중심이 되는 비서실에서도 그대로 이어졌다. 별정직 공무원은 일반적인 직업공무원과 달리 신분보장이 되지 아니하여 자치단체장이 임면을 결정할 수 있으므로 중대한 과오가 없어도 면직이 가능하고, 신분보장이 되지 않는 특성상 피해자의 향후 진로에 피고인의 평가가 큰 영향을 미치는 상황이었다. 전임 수행비서로부터 ‘피고인을 수행하는 과정에서 피고인의 기분을 거스르는 일을 해서는 안 되고 감정을 드러내서는 안 된다.’는 등의 인계를 받은 피해자는 수행비서로서 도지사인 피고인의 지시를 거부하거나 이의를 제기하는 것이 사실상 불가능한 수직적인 업무환경에 있었고, 이러한 상황은 피해자가 정무비서로 자리를 옮긴 후에도 그대로 이어져 피해자로서는 피고인의 요구에 반항하기 어려운 상태에 있었다. 나. 구체적 공소사실 ① 2017. 7. 29.경 강제추행 2017. 7. 29. 저녁 러시아에서 충남도청 직원 등과 함께 요트를 타고 있던 중 피해자의 옆에 앉은 다음 피해자의 엉덩이와 다리에 피고인의 엉덩이와 다리를 갖다 대고 갑자기 손으로 피해자의 허리를 감싸 안아 강제로 추행하였다. ② 2017. 7. 30.경 피감독자간음 2017. 7. 30. 새벽 러시아 호텔 객실에서 피고인의 지시에 따라 맥주를 가지고 온 피해자를 보고 갑자기 손으로 피해자를 껴안고, 피해자가 이에 놀라 수회 거절의사를 표시하였음에도 손으로 피해자를 잡고 침대로 데려가 1회 간음하였다. ③ 2017. 8. 10.경 강제추행 2017. 8. 10.경 KTX 열차 안에서 갑자기 옆에 앉아 있는 피해자의 오른쪽 볼에 입을 맞추어 강제로 추행하였다. ④ 2017. 8. 12.경 강제추행 2017. 8. 12. 밤 호프집에서 다른 사람들과 함께 술을 마시던 중 2층 복도에 있는 화장실을 다녀오던 피해자와 마주치자 갑자기 손으로 피해자를 껴안으며 피해자의 입술에 입을 갖다 대고, 손으로 피해자의 엉덩이와 가슴을 만져 강제로 추행하였다. ⑤ 2017. 8. 13.경 피감독자간음 2017. 8. 13. 새벽 호텔 객실에서 피고인의 부름을 받고 온 피해자에게 “나를 안게.”라고 말하며 피고인을 안도록 요구하였으나 피해자가 이에 응하지 않고 있자, 갑자기 손으로 피해자를 꽉 끌어안은 후 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 침대에 눕힌 다음, 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 행동을 피하여 움직이려는 피해자의 어깨를 꽉 누르고 1회 간음하였다. ⑥ 2017. 8. 16.경 강제추행 2017. 8. 16. 저녁 식당에서 기자들과 만찬을 하던 중 피해자에게 ‘앞방으로 담배를 가져다 달라.’고 지시하고 그 앞방으로 간 다음 담배를 가져온 피해자를 보고 갑자기 손으로 피해자를 껴안고 피해자의 입술에 입을 맞추어 강제로 추행하였다. ⑦ 2017. 8. 중순 내지 말경 강제추행 2017. 8. 중순 또는 말경 충남도지사 집무실에서 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만지고 피해자를 껴안아 강제로 추행하였다. ⑧ 2017. 9. 3.경 피감독자간음 2017. 9. 3. 새벽 스위스 호텔 객실에서 담배를 가져온 피해자를 보고 ‘침대로 오라.’고 요구하고, 피해자가 수 회 거절의사를 표시하였음에도 피해자를 침대로 데려가 1회 간음하였다. ⑨ 2017. 11. 26.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행) 2017. 11. 26.경 관용차(카니발) 뒷좌석에서 피해자의 무릎에 담요를 덮으면서 손으로 가슴과 허벅지를 만지고, 피해자의 바지 위로 음부 부위를 문지르고, 계속하여 피해자의 바지 지퍼를 열려고 하자 피해자가 다리를 오므리며 이를 거부하는 것을 보고도 손으로 피해자의 다리를 벌린 후 지퍼를 열려고 하였다. 지퍼를 열려고 시도하던 중에 벨트에 연결된 버클에서 딸그락 거리는 소리가 나게 되었는바, 피고인을 만류하기는 불가능하고 계속해서 딸그락 거리는 소리가 날 경우 관용차 운전자가 그 소리를 듣고 추행 상황을 알아차릴 것을 두려워한 피해자가 스스로 지퍼를 내리자, 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 피해자의 음부 부위를 만졌다. ⑩ 2018. 2. 25.경 피감독자간음 2018. 2. 24.경 서울 소재 오피스텔에 있던 중 스마트폰 텔레그램을 이용하여 피해자에게 ‘어디니. 뭐하니. 마포로 오라.’는 메시지를 보내고, 이에 대전에 있던 피해자가 가족들과 식사 중이어서 가기 어렵다는 취지의 메시지를 보냈음에도, 피해자에게 ‘1시간 안에 와라. 늦더라도 오라.’며 수회 재촉하는 메시지를 보내며 피해자에게 위 오피스텔로 오도록 지시하였다. 피고인의 계속적인 지시를 거절하지 못한 채 다음날 새벽 위 오피스텔에 찾아온 피해자에게 ‘요즘 미투에 대하여 얘기가 많이 나오는데 미투(Me Too)를 보며 그때 내가 너한테 했던 것들이 상처가 된 걸 알았다. 미안하다. 그때 너 괜찮았니? 괜찮니? 괜찮은 것 같니?’라고 피해자의 심리상태를 확인하려는 말을 여러 차례 하였다. 이에 피해자는 피고인에게 그동안 입은 피해를 문제 삼겠다고 할 경우 피고인으로부터 어떠한 불이익을 당하게 될지도 모른다는 것에 겁을 먹고 ‘내가 어떻게 미투를 할 수 있겠어요?’라고 말하였다. 이후 피고인은 피해자에게 ‘나를 안으라.’고 요구하고, 피해자가 피고인을 안지 않은 채 주저하는 것을 보고 피해자를 안고 피해자의 입술에 입을 가져다 대고, 피해자를 침대로 데려가 1회 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인들의 주장 가. 위력에 의한 간음·추행의 점에 대하여 성관계 자체와 신체접촉(피해자의 음부 등을 만지는 행위) 자체는 있었으나, 피고인에게 업무상 위력이 존재하지 아니하고, 설령 존재한다고 가정하더라도 위력을 행사하지 않았으며, 위력과 성관계 또는 신체접촉 사이에 인과관계도 존재하지 않는다. 나아가 피고인은 애정관계에 의한 성관계 또는 신체접촉으로 인지하였을 뿐 위력에 의해 피해자가 의사를 제압당한 상태(또는 제압당할 만한 사정이 있는 상태)라는 인식과 위력을 이용해 간음·추행을 한다는 의사도 전혀 없었다. 나. 강제추행의 점에 대하여 그와 같은 신체접촉이 없었고, 설령 일부 신체접촉이 있었다고 가정하더라도 이는 애정에 기한 성관계 전후로 이루어진 자연스러운 신체접촉으로 추행에 해당하지 않는다. 3. 대상판결의 내용 가. 위력에 의한 간음·추행의 점에 대한 판단 1) 피해자가 피고인의 수행비서 및 정무비서로 근무하는 동안에는 업무상 수직적, 권력적 관계로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분할 정도의 지위·직책·영향력 등 위력에 의한 간음·추행죄에 있어서의 위력이 피고인에게 존재하였다. 2) 피고인이 부당한 대우, 고용·승진·급여 등을 이유로 피해자에게 심리적인 부담을 준 사정이 전혀 드러나지 않고, 피고인이 평소 고압적이고 권위적인 태도로 피해자를 비롯한 도청 소속 공무원을 하대하는 등 위력의 존재감이나 그 지위(직책)을 남용하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 정치적·사회적 지위나 영향력이 존재하는 자체만으로 일반적으로 피해자의 자유의사를 제압할 수 있을 정도의 상황에 이르렀다고 할 수 없다. 3) 성폭력 피해자로서의 특수성을 적극적으로 고려한다고 하더라도, 직접적인 유일의 증거인 피해자 진술을 그대로 믿기 어려운 정황이 뒤에서 보는 바와 같이 다수 존재한다. 4) 피고인이 상시적이고 일반적으로 정치적, 사회적 권세를 이용하여 피해자의 자유의사를 제압해왔다고 볼만한 증명이 없는 이 사건에서, 개별 구성요건상 피고인이 피해자와의 성관계를 함에 있어 ‘나를 안게.’라는 취지의 표현과 피해자를 껴안는 등의 행동을 한 것이 일응 위력에 해당할 여지가 있다고 하더라도, 이를 통해 피고인이 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 위력을 행사하였다거나, 위력의 행사와 성관계 또는 신체접촉 사이에 인과관계가 있다거나, 나아가 이로 인해 피해자의 성적 자기결정권을 침해하였다고 인정할 수 있을 정도로 합리적인 의심이 없는 범죄사실 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다. 5) 피고인이 위력을 행사하여 피해자의 자유의사를 제압한 후 간음 및 추행행위를 저질렀다고 볼만한 증거가 부족한 이 사건에서, 설령 피해자의 진술처럼 피해자가 업무상 상급자인 피고인의 성관계 요구에 대해서 명시적으로 동의 의사를 표명한 적이 없고, 통상적으로 볼 때는 거부나 저항의 정도에 이르지 아니하지만 자기 나름대로의 방식으로는 거절하는 태도를 보인 바 있었으며, 피해자의 진정한 내심에는 반하는 상황이었다고 하더라도, 현재 우리 성폭력범죄의 처벌체계 하에서 이러한 사정만으로는 피고인의 행위가 처벌의 대상이 되는 성폭력범죄라고 볼 수도 없다. 6) 구체적 판단 가) 피고인 측 경선캠프 분위기가 피해자의 예상보다 경직되고 상명하복식 구조를 띠었을 수는 있으나 피해자를 비롯한 자원봉사자들이 수인할 수 없거나 자유의사를 제압당할 정도로 불합리한 구조였다고 보기 어렵고, 위와 같은 캠프의 분위기를 곧바로 피고인의 위력으로 연계시킬만한 관련성이 있다고 보기도 어렵다. 경선캠프 분위기가 그대로 도청 비서실 등 정무팀의 분위기로 이어졌다고 단정하기 어렵다. 나) ② 공소사실 관련 : 피해자 주장에 의하더라도, 피고인이 ‘외로우니 위로해 달라. 나를 안으라.’고 반복하여 말하며, 피해자를 양팔로 안는 물리적인 방법으로 위력을 행사하였으며, 이에 대하여 피해자는 고개를 숙이고 있으면서 ‘아닌데요. 아니예요.’ 등을 중얼거리는 방법으로 거절의 의사를 표시하였다는 것인데, 이를 들어 피고인이 정치적, 사회적 지위 내지 권력을 남용한 것이라고 단언하기 어렵고 피고인이 이를 위력의 행사로 인식하였을지도 의문이다.성인 여성의 자유의사를 제압하여 성적 자기결정권을 침해하기에 충분할 정도의 위력을 행사한 것이라고 인정하기 어렵다. 나아가 피고인이 피해자의 거절 의사를 인식하였다고 추정하기 어렵다. 피해자가 첫 간음을 당한 날 아침에 피고인이 순두부를 좋아한다며 다른 직원 등을 동원해 순두부집을 물색하고, 당일 저녁 도청 직원들이 발레공연을 보러간 사이에 피고인과 와인바에 동행하여 담소를 나누었으며, 러시아에서 귀국한 당일 피고인이 이용했던 미용실에 연락하여 피고인의 머리를 손질했던 미용사로부터 머리 손질을 받으려고 예약하여 찾아갔고, 피해자와 가까운 제3자와의 사적인 대화에서조차 피해를 감지할 수 있을 정도의 단서도 남기지 않고 오히려 피고인을 적극 지지하는 취지로 대화를 나누는 등의 위력에 의한 간음의 피해를 당했다는 피해자의 진술을 그대로 믿기 어려운 정황이 존재한다. 다) ⑤ 공소사실 관련 : 이미 러시아에서 성폭력 피해를 입었고, 불과 몇 시간 전 호프집 화장실에서 강제추행을 당하였다고 주장하는 피해자가 심야시간에 단둘만이 객실을 달리하여 투숙한 호텔에서 “씻고 오라”는 피고인의 말을 듣고 별다른 저항이나 질문조차 없이 샤워를 한 후 피고인이 사용하는 객실에 들어간 점 등에 비추어, 업무상위력에 의한 간음을 당하였다는 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 라) ⑧ 공소사실 관련 : 호텔은 2동의 건물로 되어 있고, 각 동은 1층으로만 연결되어 있는데, 원래 동을 달리하여 투숙할 예정이었으나 피해자의 교체 요청에 따라 피고인(421호실)과 피해자(513호실)가 같은 동에 속한 객실에 층을 달리하여 투숙하였고, 피고인과 피해자가 당시 “자니 ? 아니욤 ? 올래? - 주무시다깨심요? - ㅇ, ..., 담배, ...”라는 텔레그램 대화를 주고받았으며, 성관계가 있은 몇 시간 후에 피해자가 피고인과 둘이서 아침 산책을 하고자 하는 의사를 보인 점 등에 비추어, 피해자 진술 및 피해자의 진술을 뒷받침하는 S의 진술을 그대로 믿을 수 없다. 마) ⑨ 공소사실 관련 : 바지를 입은 상태에서 허벅지와 음부 부위에 원하지 않는 신체접촉을 당하자 이에 저항하던 피해자가 더욱 큰 수치심을 유발하는 심한 추행을 용이하게 하도록 벨트를 푸는 행위를 하였다는 것은 납득하기 어렵다. 벨트 구조상 벨트가 묶여 있어야 딸그락 소리가 작게 날 수 있는 구조인 점 등에 비추어 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 피고인이 정치적·사회적 위력을 행사하여 피해자의 성적 자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다. 바) ⑩ 공소사실 관련 : ⓐ 사건 전날부터 범행 직후까지 피고인과 피해자가 나눈 텔레그램 대화가 모두 삭제되었는데, 2018. 2. 25. 이후 피고인을 고소하기로 마음먹었다는 상황이었음에도 마지막 범죄의 피해사실을 직접 뒷받침할 수 있는 유력한 자료를 확보하지 않은 것은 이해하기 어려운 점, ⓑ 사건 당일 피해자가 K에게 피해사실을 알린 후 K가 피해자에게 ‘캡쳐해서 보내봐.’ 라고 문자메시지를 보냈음에도 막상 당일 피해와 관련한 중요한 대화 내용이 확보되지 않았고 오히려 K로부터 받은 위 문자메시지 자체를 삭제하였는바, 피해자가 유력한 증거인 텔레그램 대화 등을 수사기관에 제출함에 있어 피해사실을 입증하기에 유리한 자료로 삭제, 편집 및 선별하여 제출한 것이 아닌지 의심되는 점, ⓒ 정무비서로 보직이 변경되었는데 간음의 ‘타깃’이 될 것으로 인식과 예상을 하면서도 심야에 긴급히 KTX를 갈아타며 대전에서 서울로 가서 카카오블랙 택시를 불러 오피스텔에 도착한 후 그곳에서도 뛰어서 로비로 들어가는 피해자의 행동은 오피스텔에 가는 것을 거부했다는 피해자의 주장과 모순되는 점, ⓓ K는 피해자가 이 사건 피해사실을 공개하고 고소에 이르는 데에 핵심적으로 관여를 하였고, 2017. 1.경부터 2018. 2. 25.경까지 피해자와 K는 매우 빈번하게 통화를 하였는데, K가 피해자와의 텔레그램 대화를 모두 삭제한 점 등에 비추어, 피해자 및 K의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나. 강제추행의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) ① 공소사실 관련 : 당시 요트 뒤쪽 자리에 피해자와 함께 있었던 사람들은 피고인이 요트 뒤쪽의 자리로 오자 피해자와 그 옆 사람이 좌우로 공간을 넓혀 주어 피고인이 앉을 수 있는 공간을 확보해 주었다고 진술함에 반하여, 피해자는 피고인이 자신의 옆자리로 오는 것을 보지도 못했다고 진술하는 점, 피해자로부터 피해사실을 전해들은 S의 진술이 피해자의 진술과 어긋나거나 일관되지 않은 점(어깨동무를 하였다 → 허리를 감싸 안았다) 등에 비추어 피해자와 S의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 2) ③ 공소사실 관련 : 피해자가 피고인이 입술에 입을 맞추었다고 하다가 오른쪽 볼에 입을 맞추었다고 진술을 변경하였는데, 나중에 우연히 오른뺨을 도려내고 싶은 느낌이 들어서 생각해보니 오른뺨에 뽀뽀를 당한 것이어서 진술을 정정하였다는 경위 설명에 다소 의문이 드는 점, 고소장에는 이 부분 피해사실이 포함되어 있지 않은 점, 얼굴이 널리 알려진 유명 정치인인 피고인이 다른 승객들이 있는 기차 객실에서 수행비서의 볼에 입을 맞추는 행동을 하는 것은 매우 이례적인 점 등을 종합하면, 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 3) ④ 공소사실 관련 : 추행 직전, 직후의 구체적 상황에 대한 피해자의 진술이 일관되지 않거나 모호한 반면 피고인의 진술은 다른 사람의 진술에 의해 뒷받침되는 점 등에 비추어 피해자 진술을 믿기 어렵다. 4) ⑥ 공소사실 관련 : 피해자는 2018. 2.경부터 피고인에 대한 고소를 준비하고 있다가 2018. 3. 6. 법률전문가의 조력을 받아 고소에 이르게 되었다는 것인데, 고소장에는 대략적인 일자와 장소만 특정된 사안에 대해서도 다수의 강제추행 사실이 포함되어 있음에도 이 부분 공소사실은 포함되어 있지 않은 점, 기억이 나지 않았다가 점점 기억이 났다는 피해자 진술은 시간이 지남에 따라 기억이 흐릿해지는 것이 일반적임에 비추어 선뜻 수긍하기 어려운 점, 담배 심부름을 시킨 전후로 피고인과 피해자가 주고받은 텔레그램 대화에 추행으로 인한 불쾌감 등이 나타나지 않는 점 등에 비추어, 피해자 진술을 그대로 믿기 어렵다. 5) ⑦ 공소사실 관련 : 피해자는 수사기관에서 ‘가슴 쪽에 터치가 있었고 손으로 스치듯이 만지며 껴안았다.’고 진술하다가 법정에서는 ‘가슴 같은 데를 만지고 엉덩이인가 허리를 만졌다. 추행들이 너무 잦아서 특정한 장소가 아니면 뚜렷하게 기억나지 않는다.’고 내용을 추가하여 진술하고, 추행의 구제척인 방법에 관한 피해자 진술이 모호한 점 등에 비추어 피해자 진술을 그대로 믿기 어렵다. 4. 대상판결의 분석과 의의 가. 대상판결도 적절하게 지적하고 있는 바와 같이, 권력적 상하관계에 놓여 있는 정상적인 판단능력을 갖춘 성인 남녀 사이에서 성관계가 있었다는 사실만으로는 업무상위력에 의한 간음·추행죄의 구성요건이 충족된다고 볼 수 없음은 당연하다. 대상판결은 피고인 운전비서의 성희롱 등 행위에 대한 피해자의 대응태도 및 피해자의 이 사건 증언시의 태도 등에 근거하여, 피해자를 성적 주체성을 갖추고 성적 자기결정권을 인지하면서 자기 책임 아래 이를 행사할 수 있는 충분하고 성숙한 능력이 있는 사람이라고 인정하였다. 반면에 검사는, 피해자가 평소 거절을 잘 못하는 성격이라거나 말투를 어눌하게 흐리거나 여리고 소심하여 자신의 의사를 잘 밝히지 못하고 결단력이 없는 사람인 것을 상정하여, 피고인의 위력에 성폭력 피해를 입게 된 것이라는 취지로 성폭력 피해자성의 표지 혹은 피해자 개인의 취약성을 부각시키는 전략을 취했던 것으로 보인다. 나. 대상판결은, 피해자 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여, 피해자 및 피해자로부터 피해사실을 전해 들었다는 사람들의 진술이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖지 못하였다고 판단하고, 업무에 대한 몰입과 열정, 성실함은 성폭력을 당한 이후 피해자가 피고인 등에게 보인 수많은 모순적, 비합리적 태도와 언행을 설명할 수 있는 핵심이라는 피해자의 주장을 배척하였는데, 일견 논리와 경험의 법칙에 따른 적법한 증거판단으로 보인다. 다. 특히, 대상판결은 상화원 사건에 관한 피해자 진술의 신빙성에도 주목하여 전체적인 피해자 진술의 신빙성 판단의 자료로 삼았다. 상화원 사건은 상화원 211호의 2층을 피고인 부부가, 1층을 피해자가 숙소로 사용하던 2017. 8. 19. 새벽 무렵에 발생된 사건으로, 피고인 부부의 진술에 의할 때, 새벽 4시경 피해자가 피고인 부부가 잠을 자고 있는 객실로 몰래 들어와 침대 아래쪽에 서서 피고인 부부를 내려다보다가 발각되자 도망치듯 아래층으로 내려간 일이 있었다는 것이고, 이에 반하여 피해자 진술에 의하면, 피고인이 평소 친하게 지내는 중국인 여성과 부적절한 만남을 가질까봐 211호의 2층으로 올라가 문 앞 계단에서 지키고 있다가 깜박 잠이 들었을 뿐 객실 내부로 들어가지 않았고, 잠이 들었다가 일어나는 과정에서 반투명 유리를 통해 객실 안쪽에 있는 피고인으로 추측되는 사람과 눈이 마주치는 바람에 1층으로 내려갔다는 것이다. 대상판결은, 피해자가 당일 피고인의 처에게 전화를 하여 사과를 한 점, 피고인의 처가 이 사건이 문제되기 이전에 이미 비서실장에게 상화원에서의 일을 이야기를 하며 수행비서 교체 필요성을 언급하고, 피해자가 JTBC 인터뷰를 한 직후 다른 사람(피해자를 지지하는 사람인데 피고인의 처는 당시 그러한 사정을 알지 못하였다)에게 전화하여 새벽 4시에 피해자가 피고인 부부가 자는 방에 들어왔다는 이야기를 하면서 비난을 하기도 한 점 등에 비추어 보면 피고인 부부 진술이 사실이라고 볼 여지가 크다고 판단하였다. 라. 한편, 대상판결은 성인지 감수성적 관점을 견지하여, 성폭력범죄의 피해자이기 때문에 느끼거나 가질 수 있는 심리적 곤경이나 수치심 혹은 트라우마 등으로 인하여 피해자가 통념적 관점에서 볼 때에는 다소의 모순이나 비합리성이 보이는 것은 아닌지 살펴, 피해자의 행동은 긴장성 부동(不動)화 내지 심리적 얼어붙음 현상으로 설명되지 않고, 피해자가 그루밍의 심리상태에 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다(그 외 학습된 무기력, 해리, 피해자로서의 부인과 억압의 방어기제에 관하여도 검토하여 배제하였다). 대상판결은, 피해자가 경선캠프에서의 성실성으로 인해 수행비서로 발탁된 것이지 피고인의 지시 등 비정상적인 절차로 선발된 것이 아닌 점, 2017. 7.말경 러시아 방문 이전에 피고인이 피해자에게 특별한 호의를 베풀거나 선물을 하는 등 관심을 기울인 적도 없고, 러시아 방문 이후 피고인이 피해자의 관심사를 충족시켜주려 하는 것으로 볼 만한 정황이 없는 점, 피해자가 고학력에 성년을 훨씬 지나고 사회경험도 상당한 점 등을 근거로, 피해자가 피고인에 의해 그루밍을 당했다고 보기 어렵다고 판단하였는데, 이는 충분히 수긍할만하다. 마. 대상판결은 구성요건에 대한 엄격한 해석을 통하여 무죄 추정 및 죄형법정주의 원칙을 충실하게 따르고, 한편으로는 성인지 감수성적 관점을 놓치지 않은 판결이라 할 것이다.

비신분자가 뇌물 전부를 받은 경우, 신분자인 공무원과 공모관계에 있다고 하여 제3자뇌물수수죄가 아닌 일반 뇌물수수죄의 공동정범이 성립되는지(서울중앙지방법원 2017고합184 등 판결) 1. 사안의 개요 최근에 헌정사상 초유의 대통령 탄핵이라는 비극적 사건을 몰고 온 주범이자 박대통령의 비선실세로 지목된 최씨에게 중형이 선고되었다. 이 판결에서 관심을 끌었던 것은 최씨가 박대통령과 공모하여 삼성 측으로부터 승마지원 관련 뇌물을 받은 것이 “부정한 청탁”을 요건으로 하는 제3자뇌물수수죄에 해당되는지, 아니면 그것을 요건으로 하지 않는 일반 뇌물수수죄에 해당되는지였다. ‘부정한 청탁’에 관한 입증이 매우 까다롭다는 측면에서 어느 죄로 의율되는지 여부는 중요한 문제였다. 2. 법원의 판단 1심 법원은, “형법이 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있으나 형법 제33조 본문에 따라 공무원이 아닌 사람도 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있으므로, 공동정범 관계에 있는 신분자와 비신분자 사이의 구체적인 실행행위의 분담내용, 그들 사이에 수수한 뇌물의 처분, 분배 내용 등은 범죄의 성립에 영향을 주지 않는다.”고 판시하였다. 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범인 이상 뇌물이 비공무원에게 전부 귀속된다고 하여도 제3자뇌물수수죄가 아니라 (일반) 뇌물수수죄가 성립된다는 것이다. 3. 평가 제3자뇌물수수죄는 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 제3자에게 그것을 공여하도록 하고 그 경우에는 부정한 청탁을 받아야 성립된다. 제3자뇌물수수죄의 본질은 공무원이 스스로 뇌물을 수수하지 않고 제3자로 하여금 이를 수수하도록 한다는 점에 있다. 다만, 공무원과 제3자 사이의 이해관계가 직접적이고도 실질적으로 연결되어 있는 경우에 제3자에게 준 것으로 평가하기 어렵기 때문에 제3자가 아닌 단순뇌물수수죄가 성립한다. 가령, 뇌물을 받은 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그밖에 평소 공무원이 다른 사람의 생활비를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 사회통념상 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 제3자뇌물수수죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다. 이 사건에서도 특검이 초기에 박대통령과 최씨가 경제적 공동체인 점을 주목하여 수사를 한 것도 제3자뇌물수수죄 의율을 염두한 것으로 보인다. 그런데 위 판결에서는 박대통령과 최씨가 경제적 공동체라는 점을 따질 것도 없이 단순수뢰죄의 공동정범, 즉 뇌물수수죄에 있어 비신분자인 최씨가 신분자(공무원)인 박대통령의 뇌물행위에 공동정범으로 가담한 것이므로, 모두 뇌물수수죄가 성립할 뿐, 둘 사이에 그것을 내부적으로 어떻게 배분했는지 등의 문제는 중요하지 않다고 판단하였다. 따라서 이 둘 사이에 경제적 이해관계 여부를 따질 필요가 없고, 일반 뇌물수수죄이기 때문에 ‘부정한 청탁’ 여부도 심리할 필요가 없다는 것이다. 그러나 위 판결은 법리적인 모순점을 내포하고 있다. 우리 형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있다. 뇌물의 귀속주체가 공무원 또는 그와 경제적 이해관계가 실질적으로 있는 자이면 뇌물수수죄가 성립되어야 하고, 그러한 귀속주체가 그와 다른 사람이면 제3자뇌물수수죄가 성립한다. 위 판결의 사실관계를 보더라도, 승마 지원을 통한 뇌물의 귀속주체는 공무원인 박대통령이 아니라 비신분범인 최씨의 딸인 정씨임을 알 수 있다. 그렇다면 우리 형법이 뇌물의 귀속주체에 따라 범죄의 구성요건을 다르게 한다는 점을 고려할 때, 제3자뇌물수수죄가 의율되어야 하고, 다음으로 박대통령이 위 죄의 공동정범에 해당되는지 여부를 따져야 함이 옳다. 그럼에도 위 판결은 해당 사안이 어느 범죄 구성요건에 해당되는지를 검토하기 전에 박대통령과 최씨가 공동정범 관계인지를 따지고, 공동정범의 관계라면 비신분자인 최씨가 받은 뇌물도 박대통령이 받은 뇌물로 동일하게 볼 수 있다는 논리로 구성하고 있다. 아마도 위 판결은 공동정범자(비신분범)에게 뇌물을 보내는 것은 공무원인 자기 자신에게 보내는 것과 같기 때문이라는 인식을 전제한 것으로 보인다. 그러나 공무원도 아닌 공동정범자에게 뇌물을 보내는 것까지 공무원인 자기 자신에게 귀속된다고 보는 것은 지나친 논리비약이다. 공무원이 친구 모르게 뇌물을 주도록 하면 제3자뇌물수수죄가 성립되는데, 친구와 단지 공모한다고 해서 단순수뢰죄가 성립된다는 논리와 다름없다. 나아가 친구가 단순히 방조하기만 하면 제3자뇌물수수죄가 성립되지만, 가담정도가 공동정범에 이르면 일반 뇌물수수죄가 된다는 것인데, 공범의 관여 정도에 따라 해당 구성요건이 달라지는 것 또한 납득하기 어렵다. 우리 형법에서 제3자뇌물수수죄라는 구성요건을 따로 둔 이유는 뇌물의 귀속주체가 공무원이 아닌 경우 공무원 스스로 받는 것보다 불법성이 감경되기 때문에 부정한 청탁을 요건으로 하는 것인데, 단순히 공동정범의 관계에 있다고 하여 공무원이 뇌물 귀속주체가 아닌데도 뇌물수수죄로 처벌하는 것은 제3자뇌물수수죄를 규정한 본래의 취지에도 어긋난다. 이와 같이 위 판결은 공동정범의 법리에 치중하여 뇌물수수죄의 범위를 근거 없이 확장함으로써 죄형법정주의 원칙에 반할 여지가 있다는 점을 지적하고 싶다.

- 서울행정법원 2017. 12. 21. 선고 2017구합58274 판결 - 1. 사안 가. 원고들은 구 관광진흥법 시행규칙(2016.12.30. 개정 전의 것)에 의하여 인형뽑기를 이용한 기타유원시설업 신고를 하고 위 사업을 하는 자들이다. 구 관광진흥법 시행규칙에서는 ‘인형뽑기’를 안전성검사 대상이 아닌 놀이형 유기기구에 포함시켰는데, 문화체육관광부 장관(피고)은 관광진흥법 시행규칙을 개정하면서 인형뽑기를 안전성검사대상이 아닌 유기기구에서 제외하였다([별표 11] 참조, 이하 ‘이 사건 시행규칙’). 나. 인형뽑기는 개정된 관광진흥법 시행규칙에서 제외됨으로써 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’) 제2조 제1호가 정하는 ‘게임물’에 해당하게 되어 원고들은 게임제공업등의 허가를 받아야 하게 되었다. 개정 관광진흥법 시행규칙 부칙 제3조 제3항은 인형뽑기를 설치·운영하는 자는 2017.12.31.까지 게임제공업 등의 허가를 받거나 인형뽑기를 이전 또는 폐쇄하여야 한다고 정하고 있다. 2. 주요 쟁점과 판결의 요지 가. 원고들은, 법의 위임 없이 시행규칙에서 인형뽑기를 유기시설의 범위에서 제외한 것은 법률유보원칙에 위반되어 무효라고 주장하였다. 그러나 법원은 관광진흥법 제33조에서 유기기구의 안전성검사에 관한 본질적 부분이 입법되어 있으므로 게임물 중 어떤 유기기구를 관광진흥법의 적용대상으로 할 것인지를 직접 위임하는 규정이 없더라도 이 사건 시행규칙은 모법의 규율범위를 벗어났다고 볼 수 없다고 판시하였다. 나. 원고들은, 인형뽑기는 특별한 사행성이 없고, 위험요소가 적은데도 관광진흥법 시행규칙에서 제외하여 게임제공업 등의 허가를 받도록 한 것은 사익을 지나치게 침해하므로 비례의 원칙을 위반하였다고 주장하였다. 그러나 법원은 인형뽑기 기기의 확률조작과 중독성으로 인한 사행성 여부에 관한 논란이 있으며, 청소년 등의 피해자가 다수 발생함에 따라 인형뽑기에 대한 규제를 엄격하게 할 공익상의 필요성이 크고, 이 사건 시행규칙 시행 전 약 1년간의 유예기간이 주어졌으므로 비례의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판시하였다. 3. 검토 및 판결의 의의 가. (1) 법률유보의 원칙이란 국가의 행정은 법적 근거를 갖고서 이루어져야 하고, 행정입법은 법률의 위임이 있을 때에만 가능하다는 원칙이다(헌법재판소 2014.4. 24.자 2013헌마341 결정). (2) 인형뽑기 즉, 크레인 게임기는 게임산업법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 게임물에 해당한다고 해석할 수 있다(대법원 2010.6.24. 선고 2010도3358 판결). 다만 관광진흥법상 유원시설업의 규율대상인 유기기구 등의 게임기는 게임산업법의 적용대상에서 제외되는 것이다. 제1심 법원은 놀이형 유기기구를 관광진흥법의 적용대상으로 할 것인지 아니면 게임산업법의 적용대상으로 할 것인지는 사회의 변화 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인데, 이 사건 시행규칙은 모법의 해석상 가능한 것을 명시하였다고 판시하였다. (3) 이러한 제1심의 판단은, 법률유보의 범위에 관하여 ‘중요사항유보설’을 취하면서 중요사항이 법률로 정해졌는지 여부는 법률의 입법취지와 목적, 관련 법조항 전체의 내용 등을 고려하여 목적론적으로 해석하여야 함을 명확히 하였다는데 의의가 있다. 나. (1) 비례의 원칙이란 행정의 목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적을 실현하는 데에 적합하고 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니된다는 원칙을 말한다(대법원 1997.9.26. 선고 96누10096 판결). (2) 제1심 법원은 이 사건 시행규칙이 원고들의 재산권 및 직업선택의 자유를 제한하는 등 사익을 침해하는 정도에 비하여 사행성 논란 및 청소년 등의 피해를 방지하고자 하는 공익상의 필요가 더 우위에 있다고 판단하였는바, 인형뽑기가 유원시설업의 적용대상에서 제외될 정도로 확률 조작 및 중독성으로 인한 사행성이 높은지 또는 청소년들에게 피해를 야기시켜 사회적으로 미치는 영향이 크다고 볼 수 있는지에 대하여는 논란이 있을 수 있으므로 항소심의 판단을 지켜볼 필요가 있다. 박태준 변호사

헌재 2017. 9. 28. 2015헌마 653 결정 1.사건개요 및 청구요지 청구인들은 민간 기업의 직원으로 소속된 자들로 청원경찰로 근무하고 있는 자들이다. 청구인들은 일반기업에서 근무하는 청원경찰로 원칙적으로 사용자인 청원주와의 고용계약에 의한 근로자로서, 대부분의 근로조건이 당해 사업장의 취업규칙에 따라 정해지며, 청원주가 청원경찰의 배치를 폐지하거나 인원을 감축할 경우 당연 퇴직하게 되는 등 공무원과 같은 신분보장을 받지 못하므로, 청원경찰의 업무가 강한 공공성을 가지고 있다고 하더라도 청원경찰법 제5조가 일반기업에 근무하는 청원경찰의 근로3권을 전부 행사할 수 없도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 근로3권을 침해하는 것으로 보아야 하며, 국가중요시설의 경비업무를 담당하는 특수경비원은 단체행동권만 제한되는 반면, 청원경찰은 근로3권 전부가 제한되고 있는바, 이는 평등권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원을 제기하였다. 2. 결정의 요지 헌법재판소는 청원경찰은 사용자인 청원주와의 고용계약에 의한 근로자일 뿐, 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지며 그 신분과 정치적 중립성이 법률에 의해 보장되는 공무원이 아니며 법률이 정하는 바에 따라 근로3권이 제한적으로만 인정되는 헌법 제33조 제2항의 공무원으로 볼 수는 없는 이상, 일반근로자인 청원경찰에게는 기본적으로 헌법 제33조 제1항에 따라 근로3권이 보장되어야 한다고 판단하였다. 그리고 헌법재판소는 청원경찰에게 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 근로3권이 제한될 수 있지만 이러한 제한은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 하는데 청원경찰은 경찰 등과 달리 청원주의 감독을 받으면서 제한된 구역만의 경비를 목적으로 필요한 범위에서 경찰관의 직무를 수행할 뿐이며 그 권한 역시 경비구역의 경비에 필요한 범위로 엄격하게 한정되며 보수 등에 있어서 법적 보장정도가 공무원과 동일하다고 할 수 없고, 청원주는 청원경찰이 배치된 시설이 폐쇄 또는 축소되는 경우 필요하다고 인정될 때에는 청원경찰의 배치를 폐지하거나 인원을 감축할 수 있고 이로써 청원경찰은 당연히 퇴직하게 되는 등 청원경찰의 신분보장은 공무원에 비해 취약하므로, 심판대상조항이 청원경찰 업무의 공공성을 이유로 하여 일반근로자인 청원경찰의 근로3권 전부를 쉽사리 제한해서는 안된다고 판단하였다. 헌법재판소는 청원경찰의 업무의 내용과 성격을 고려할 때, 청원경찰에 대하여 직접행동을 수반하지 않는 단결권과 단체교섭권을 인정하더라도 경비하는 시설의 안전 유지라는 입법목적 달성에 반드시 지장이 된다고 단정할 수 없으며, 교원과 일부 공무원에게 단결권과 단체교섭권이 인정되기에 이른 상황에서 일반근로자인 청원경찰의 근로3권을 모두 제한하는 것은 사회의 변화에도 맞지 않는다고 판단하면서 모든 청원경찰의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 일괄적으로 제한할 필요는 없다고 하였다. 이에 따라 헌법재판소는 청원경찰법 제5조 제4항 중 국가공무원법 제66조 제1항 가운데 ‘노동운동’ 부분을 준용하는 부분은 헌법에 합치되지 아니하며, 위 법률조항은 2018년말을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용하는 헌법불합치 결정을 내렸다. 3. 결정에 대하여 헌법재판소가 청원경찰에 대하여 그 직무와 처우를 하나하나 살펴보면서 그 내용이 실질적으로 공무원인 경찰의 그것과 동일한지 그리고 이러한 상황에 처한 청원경찰을 헌법상의 공무원으로 볼 수 있는지, 이와 별도로 이러한 청원경찰의 업무와 처우를 기준으로 근로3권이 전면적으로 부정되는 것이 타당한지 여부를 살펴본 것은 매우 긍정적이다. 근로3권이 제한되는 공무원의 범위를 엄격하게 봄으로써 실질적으로 개개 국민들의 권리가 보장될 수 있도록 한 것이다. 더 나아가 헌법재판소의 이러한 판단은 국가나 공공기관으로 하여금 청원경찰의 사례에서와 같이 자신들의 업무를 민간기업에 과도하게 하청을 주어 자신들의 업무부담은 경감시키는 대신에 공적인 업무에 종사한다는 이유만으로 근로자의 권리주장을 제한하였던 바람직하지 못한 행태를 개선시킬 수 있는 계기가 되었다고 본다. 조성호 변호사 (법무법인 강남)

‘제주올레’가 현저한 지리적 명칭이 아니고, 등록상표인 ‘올래’를 침해한 것이라는1심 판결 및 특허법원의 항소심 판결이 있었다(이하 통칭하여 ‘대상판결’). 원고는 ‘OLLE 올래’(지정상품 제33류 소주 등 주류), ‘한라산물 순한소주! 한라산 올래 olle SINCE 1950(그림 포함)’(지정상품 제33류 소주, 쌀로 빚은 술), ‘한라산 올래 한라산물 순한소주! Olle(그림 포함)’(지정상품 제33류 소주, 쌀로 빚은 술)의 상표권자로서, 피고의 ‘제주올레 곱들락’, ‘제주올레 산도롱’, ‘제주올레소주’라는 표장(이하 ‘제주올레 표장’)에 대한 상표권침해금지를 청구하였다(기타 표장에 대한 원·피고의 주장 및 법원 판단에 관한 설명은 생략한다). 원고는 피고의 각 ‘제주올레 표장’의 요부는 문자부분인 “올레”이고, “올레”는 ‘올래’로 호칭될 것이므로, ‘올래’로 호칭되는 원고 등록상표의 표장과 대비하여 표장이 유사하다고 주장하였다. 피고는 자신이 사용하고 있는 각 ‘제주올레 표장’에서 ‘제주올레’는 제주도의 올레길이라는 도보여행 코스 또는 관광지를 일컫는 명칭으로서 새로운 관념이 형성되었거나 현저한 지리적 명칭에 해당하므로 “올레”만을 상표의 요부로 볼 수 없다고 주장하였다. 동일한 취지로 ‘제주올레’는 ‘현저한 지리적 명칭 및 그 약어로 된 상표에 해당하여 원고의 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 주장하였다. 상표권의 침해는 타인의 등록상표와 동일·유사한 ‘상표’를 그 지정상품과 동일·유사한 ‘상품’에 사용하는 경우 성립한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등). 유사상표의 사용행위에 해당하는지에 대한 판단은 두 상표가 해당 상품에 관한 거래실정을 바탕으로 상표의 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하여 거래자나 일반 수요자가 상품출처에 관하여 오인ㆍ혼동할 우려가 있는지의 관점에서 이루어진다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다216522판결 등). 다만 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하더라도 전체적으로 현저한 차이가 있는 경우 거래상 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 없는 때는 유사상표의 사용행위로 보지 않는다. ‘상표’의 유사여부 판단에서의 관찰방법은 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표라고 하더라도 전체적, 객관적, 이격적 관찰을 원칙으로 하되 상표구성 중 인상적인 부분, 즉 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분인 “요부”가 존재할 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 그 요부를 대비하여 판단하는 것이 필요하다. 상표의 구성 부분이 “요부”인지 여부는 그 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정상품과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조). 다만 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로는 요부가 될 수 없고, 그 부분이 다른 문자 등과 결합되어 있는 경우라도 마찬가지이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004후1175 판결 등 참조). ‘상품’의 유사여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도2386 판결 등 참조). 대상판결은 모두 원고의 상표권과 피고의 각 ‘제주올레 표장’을 요부인 ‘올레’를 기준으로 대비하면 호칭이 매우 유사하고, 수요자로 하여금 그 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있어 양 표장들은 서로 유사하여(각 지정상품 또는 사용제품이 소주로서 동일하다), 피고가 소주에 각 ‘제주올레 표장’을 사용하는 행위는 원고의 상표권을 침해하는 것이라고 판단하였다. 피고의 각 ‘제주올레 표장’은 도형, 색채, 문자부분으로 이루어진 결합상표이다. 도형은 붉은색의 작은 소주잔 모양을 하고 있으며 ‘소주’라는 작은 글자를 품고 있는데 소주와 관련해서 식별력이 없다. 도형 옆의 ‘제주올레’라는 문자 중 ‘제주’는 평이한 글자체로 되어 있는 반면, ‘올레’는 상당히 크고 모양 자체가 도안화되어 소비자들의 눈에 뛴다. ‘제주’는 그 자체로 현저한 지리적 명칭임에 반해 ‘올레’는 그 자체로 현저한 지리적 명칭으로 보기 어렵고 두 글자가 단순히 조합된 것에 불과한데 ‘올레’가 소주와 관련해서 식별력이 적거나 미약하다고 보기도 어렵다. 또한 원고가 피고의 ‘올레’가 들어간 표장이 원고의 ‘OLLE 올래’ 상표의 권리범위에 속한다는 적극적 권리범위확인심판(2014당2008호)을 청구하여 이것이 확정되었다. 그리고 2심 법원의 감정결과인 소비자조사결과(이하 ‘소비자조사결과’)에서 전체 응답자의 31.8%가 피고 제품을 ‘올레’소주로 칭하겠다고 답변하였다. 이러한 점을 종합하면 ‘올레’는 피고의 각 ‘제주올레 표장’의 요부로 평가될 수 있고, 앞서의 대상판결의 판단은 기존 판례들의 상표권 침해판단의 기준에 충실히 따른 것으로 보인다. 한편 이 사건에서 ‘제주올레’가 현저한 지리적 명칭 또는 그 약어인지 여부가 주된 쟁점이 되었다. 이것은 상표의 유사여부 판단시 ‘올레’를 각 ‘제주올레 표장’의 요부로 볼 것인지 여부 및 상표권의 효력을 제한하는 구 상표법 제51조 제1항 제3호(현행 상표법 제90조 제1항 4호)에도 불구하고 원고의 상표권의 효력이 각 ‘제주올레 표장’에까지 미치는지에 공통되는 것이다. 1심 판결은 이에 대해 구분해서 판단하지 않았으나, 2심 판결은 상표의 유사여부 및 상표권의 효력제한에 관한 판단에서 ‘제주올레’를 현저한 지리적 명칭으로 보기 어렵다고 하였다. ‘현저한 지리적 명칭’은 특정상품과 관련하여 수요자들에게 즉각적인 지리적 감각을 전달할 수 있는 표장으로, 단순히 지리적, 지역적 명칭을 말하는 것 일뿐 특정상품과 지리적 명칭을 연관하여 그 지방의 특산물의 산지표시로서의 지리적 명칭을 의미하는 것이 아니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96후1682 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011후958 판결 등 참조). 소비자조사결과 ‘제주올레’를 ‘주로 제주의 해안지역을 따라 골목길, 산길, 들길, 해안길, 오름 등을 연결하여 구성된 도보여행 관광지’로 인식하고 있는 응답자가 전체 응답자 중 49.2% 정도이고, 나머지 응답자들은 주로 ‘제주의 해안지역을 따라 골목길, 산길, 들길, 해안길, 오름 등을 연결하여 여행하는 도보여행 방법 또는 도보여행 상품’으로 인식하거나 ‘제주도에 있는 작은 골목길’로 인식하고 있었다. 응답자의 과반수가 ‘제주올레’를 도보여행 방법이나 제주도에 있는 골목길 정도로 인식하고 있고, 전국적으로 올레와 결합된 명칭이 증가하고 있기에, 대상판결이 ‘제주올레’가 즉각적인 지리적 감각을 전달하는 단순한 지리적, 지역적 명칭으로 수요자들에게 인식되고 있다고 보기에는 무리가 있다고 판단한 것이 이해된다. 다만 원고의 상표권이 ‘올래’만으로 구성되거나 ‘올래’를 포함한 문장이라는 점, 피고는 ‘올레’가 아닌 ‘제주올레’를 현저한 지리적 명칭으로 주장하는데 상당수 응답자가 ‘제주올레’를 제주지방에 있는 도보여행지로 인식하고 있다는 점 등을 고려할 때 상급심에서 판단이 바뀔 가능성을 배제할 수는 없다. 이근우 변호사 (법무법인 화우)

- 서울중앙지방법원 2017. 7. 21. 선고 2015가단5175508 판결 - 환자가 수술 중 마취되어 누가 실제로 수술하는지 모르는 점을 이용하여, 비성형외과 의사들에게 성형수술을 맡긴 성형외과 원장에게 손해배상책임이 인정된 사례 1.사건의 개요 -피고는 이른바 유명 스타 성형외과 의사로, 피고가 운영하는 병원은 서울 3대 성형외과로 지목될 정도로 명성을 쌓아옴. -환자들은 이 병원 소속 성형외과 전문의사들 또한 성형수술을 잘 할 것이라는 믿음 하에 이 병원에 답지하였고, 고액의 수술비도 기꺼이 감수함. -피고는 환자들이 마취상태에서 누가 실제로 수술을 하는지 모르는 점을 이용하여 실제 수술은 치과의사, 이비인후과 의사 등 비성형외과 의사들이 하면서도 마치 환자들을 상담한 성형외과 전문의사들이 수술하는 것처럼 환자들을 속여 비용을 줄이고(비성형외과 의사보다 성형외과 전문의사의 급여가 더 높음), 상담의사와 수술의사를 분업하는 시스템을 도입하여 업무효율성을 높임으로써 이익을 극대화하기로 함. -원고는 2013. 9. 피고의 병원에서 윤곽수술 방법 등에 관해 이 병원 소속 성형외과 전문의 A로부터 설명을 들었고, A는 자신이 직접 수술을 할 것이라고 함. -실제 원고에 대한 안면 윤곽수술은 성명불상자(현재까지도 누가 수술을 하였는지 모름)가 하였고, 원고는 수술비 780만 원을 지급함. -피고는 이 사건 원고를 포함하여, 2012. 11.부터 2013. 10.까지 환자 33명의 진료기록부를 보존하지 아니함. -원고는 수술 후, 우측 관골에서 관골궁의 불유합, 관골 본체의 부정유합, 금속고정기의 일부 틀어짐과 파손, 양측비대칭이 발생하였고, 하악골에서 양측 비대칭, 감각저하가 나타남. -피고는 환자 몰래 비성형외과 의사들에게 수술을 맡기고 수술비를 편취한 점 등과 관련하여, 서울중앙지방법원에 사기 등으로 기소되어 현재 제1심 재판이 진행되고 있음. -원고는 피고에게, 기지급한 수술비 750만 원, 향후 치료비 약 1900만 원, 위자료 1억 원, 합계 1억 2,663만 원을 청구하는 소를 제기함. 2.제1심 판결의 요지 -제1심은 피고의 병원에서 애초 설명과 달리, 환자 몰래 성형외과 전문의가 아닌 성명불상자가 수술을 한 것은 원고에 대한 기망에 해당하므로 피고 가 수술비 780만 원을 편취하였다고 판단하였고, 이러한 행위는 원고 신체에 대한 침해행위에 해당한다고 보아, 손해배상책임을 인정하였다. -나아가 설명의무와 관련하여, “미용성형술은 외모상의 개인적인 심미적 만족감을 얻거나 증대할 목적에서 이루어지는 것으로서 질병 치료 목적의 다른 의료행위에 비하여 긴급성이나 불가피성이 매우 약한 특성이 있으므로 이에 관한 시술 등을 의뢰받은 의사로서는 의뢰인 자신의 외모에 대한 불만감과 의뢰인이 원하는 구체적 결과에 관하여 충분히 경청한 다음 전문적 지식에 입각하여 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 실현시킬 수 있는 시술법 등을 신중히 선택하여 권유하여야 하고, 당해 시술의 필요성, 난이도, 시술 방법, 당해 시술에 의하여 환자의 외모가 어느 정도 변화하는지, 발생이 예상되는 위험, 부작용 등에 관하여 의뢰인의 성별, 연령, 직업, 미용성형 시술의 경험 여부 등을 참조하여 의뢰인이 충분히 이해할 수 있도록 상세한 설명을 함으로써 의뢰인이 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 시술을 받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다. 특히 의사로서는 시술하고자 하는 미용성형 수술이 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 모두 구현할 수 있는 것이 아니고 일부만을 구현할 수 있는 것이라면 그와 같은 내용 등을 상세히 설명하여 의뢰인에게 성형술을 시술받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865 판결).”라고 전제한 뒤, 이 사건에서 A가 원고에게 수술로 인한 후유증 발생 가능성에 대하여 충분히 설명하였다고 인정하기 부족하므로, 설명의무를 이행하지 아니하여 원고의 수술 여부 선택에 관한 자기 결정권을 침해하였다고 보아, A의 사용자인 피고에게 위자료 지급의무를 인정하였다. -제1심은 결국 원고가 청구한 수술비, 향후 치료비 대부분을 인정하였고, 위자료에 대해서는 제반 사정을 참작하여 5,000만 원으로 정하여, 피고에게 합계 7,300여 만 원 및 지연손해금을 지급하라고 판결하였다. 3.이 판결의 의의 필자 또한 2~3년 전에 이와 유사한 사안에 관하여 상담을 한 적이 있다. 필자가 근무하는 법무법인 내 중국 변호사의 소개로 중국인 여성 B가 방문하여, 서울의 유명 성형외과에서 안면 윤곽수술을 받았는데 부작용이 심하다고 하소연하며, 아무래도 수술을 하기로 한 병원장이 아닌 다른 사람이 수술을 한 것 같은 의심이 든다고 하였다. B는 해당 병원에 진료기록의 제공을 요청하였으나, 병원은 이를 제공하지 않은 채, 수술상 과오를 일부 인정하며 향후 수술비 등 금전적 보상을 제안한 상태였다. B는 병원장이 아닌 사람이 자신을 수술을 한 것에 대한 책임추궁 내지 손해배상청구가 가능한지 문의하였는데, 그 당시 누가 수술하였는지를 확인할 수 있는 자료가 전무하고, B가 의심을 하게 된 근거 또한 불확실한 정황에 지나지 않았으므로, 필자는 이 정도의 사정으로는 해당 병원에게 책임을 묻기가 쉽지 않다고 답변하였다. 판례해설 대상 사건 제1심은 증거에 의하여, <피고가 환자들이 마취상태에서 누가 실제로 수술을 하는지 모르는 점을 이용하여 실제 수술은 치과의사, 이비인후과 의사 등 비성형외과 의사들이 하면서도 마치 환자들을 상담한 성형외과 전문의사들이 수술하는 것처럼 환자들을 속여 비용을 줄이고, 상담의사와 수술의사를 분업하는 시스템을 도입하여 업무효율성을 높임으로써 이익을 극대화하기로 하였다>고 인정하였는데, 이 부분은 내부 가담자의 양심선언이나, 병원 측의 예상치 못한 실수가 있지 않고서는 환자의 입장에서 밝혀내기 어렵다. 제1심 판결까지 2년 가까이 소요된 것을 볼 때, 원고가 주장을 증명해나가는 과정이 결코 만만치 않았을 것으로 추측된다. 이러한 대리 수술의 사례 외에도, 의료진이 마취 상태인 환자에게 위법한 신체접촉을 하거나, 사진을 촬영하는 등 불미스러운 사건이 심심찮게 발생하고 있는바, 이에 대한 제도적 보완 및 해당 의료진에 대한 엄중한 처벌이 요구된다. 최근 성형수술 후유증으로 인한 분쟁 사례 또한 증가하고 있는바, 이 사건 제1심이 판단의 근거로 설시한, “미용성형술을 의뢰받은 의사가 부담하는 주의의무의 내용 및 설명의무의 정도”에 관한 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865 판결은 의사 는 물론 미용성형술을 받으려는 사람 모두에게 시사하는 바가 크다. 김은진 변호사 (법무법인 율촌)

대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두43806 판결 1.사건의 개요 가.원고는 해군 군무원으로서 2012. 1. 2. 업무상횡령죄와 폭행죄 등의 실체적 경합범으로 벌금 500만 원의 약식명령을 받았고 위 약식명령은 2012. 1. 12. 확정되었음. 나.해군참모총장은 2012. 5. 3. 원고에게 위 범죄사실이 품위유지의무위반, 청렴의무위반, 공정의무위반에 해당한다는 이유로 감봉 3월의 징계처분을 하였음. 다.해군참모총장은 2013. 11. 11. 원고에게 군무원인사법 제27조에 따라 유죄판결 확정일인 2012. 1. 12.로 소급하여 당연퇴직되었음을 통지함. 라.이에 원고는 2014. 1. 6. 군무원인사법 제27조, 제10조 제3호, 국가공무원법 제33조 제6의2호(이하 ‘이 사건 각 조항’)가 군무원의 당연퇴직 사유로 규정한 ‘형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 자’라 함은 횡령죄나 업무상횡령죄 또는 배임죄나 업무상배임죄(이하 통칭하여 ‘횡령죄등’)만으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자에 한정되고, 횡령죄등 이외에 다른 죄와 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자는 해당되지 않는 것으로 해석하여야 한다고 주장하면서, 군무원 지위 확인 소송을 제기함. 마.제1심 법원은 2014. 6. 19. 원고의 주장을 받아들여 원고 승소 판결을 선고함. 2.원심 법원 및 대법원의 판단 가.원심의 판단 원심은 제1심과 달리, 업무상횡령죄와 폭행죄 등이 경합하여 500만 원의 벌금형이 선고된 것은 이 사건 각 조항이 정한 당연퇴직사유에 해당한다고 판단하였는데, 주요 근거는 다음과 같다. - 이 사건 각 조항 소정의 필요적 당연퇴직사유를 원고가 주장하는 것처럼 ‘횡령죄등만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우’로 한정하여 해석하여야 할 아무런 이유가 없다. - 업무상횡령죄의 양형은 단순히 횡령금액의 차이만으로 달라지는 것이 아니라 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등에 의하여 결정되는 것인데, 원고의 횡령행위는 군무원으로서 책임을 저버린 것으로 그 죄질이 나쁘고 공익에 대한 중대한 침해가 된다는 점을 감안하면 원고의 횡령금액이 많지 않다 하더라도 원고가 업무상 횡령죄만으로 300만 원 미만의 벌금형을 선고받았을 것이라고 단정하기 어렵다. 나.대법원의 판단 그러나 대법원은 원고에게 이 사건 각 조항이 정한 당연퇴직사유가 없다고 판단하였는데, 주요 근거는 다음과 같다. - 이 사건 각 조항은 공무원의 금품 관련 비리를 근절·예방하기 위하여 공무원으로 재직 중 직무와 관련하여 횡령죄등으로 일정한 형벌을 받은 경우를 공무원의 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것이므로, 임용결격 및 당연퇴직사유 해당 여부는 횡령죄등만에 대한 선고 형량이 분명하게 구분될 수 있을 때에만 적용된다고 보아야 한다. - 횡령죄등이 다른 일반 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 경우 형법 제38조의 적용을 배제하는 예외를 인정한 명문의 규정이 없는 이상 경합범 중 횡령죄등만을 분리 심리하여 그에 대해서만 형을 따로 선고할 수는 없다. - 형사재판에서 횡령죄등과 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 다른 범죄행위에 대하여 하나의 벌금형이 선고되어 확정된 경우, 사후적으로 횡령죄등으로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에 해당하는지를 따져 당연퇴직 여부를 판단하는 것은, 이미 확정된 형을 임의로 분리하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다. - 이 사건 각 조항이 추구하는 입법목적인 공무원의 청렴성 확보는 징계절차 등에 의하여야 할 것이다. 3.해설 공무원의 당연퇴직사유를 규정한 국가공무원법 제33조 제6의2호의 해석이 문제된사건이다. 2014. 4. 8. 시행된 국가공무원법 제33조의2(벌금형의 분리 선고)가 공무원의 횡령죄등과 다른 죄가 실체적 경합범 관계에 있는 형사사건에서 벌금형을 선고하는 경우에 형을 분리하여 선고하도록 규정하였는데, 위 규정이 시행되기 전에 횡령죄등과 다른 죄가 실체적 경합범 관계에 있는 형사사건에서 형을 분리하지 않고 300만 원 이상의 벌금을 선고하여 확정된 경우도 국가공무원법 제33조 제6의2호에 해당하는지 해석상 논란이 있어 온 부분을 처음으로 정리하였다는 데 의의가 있는 판결이다. 당연퇴직제도는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의해 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 법률상 당연히 퇴직하는 것이고, 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니하므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2008다92022 판결 참조), 당연퇴직사유의 존재는 객관적으로 명확하여야 한다. 그런데 (제33조의2가 신설되기 전) 국가공무원법 제33조의 문언만 보면 객관적으로 명확하지 않다고 볼 여지가 있어서 해석상 논란있었다(실제로 이 사건 원고는 항소심에서 위 제33조가 명확성 원칙에 위배되어 위헌·무효라는 주장을 펼치기도 하였으나 배척되었다). 만일 이 사건 각 조항에서 당연퇴직사유로 정한 ‘횡령죄등으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자’에 횡령죄등과 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자가 포함된다고 해석한다면, 당연퇴직시켜야 될 정도로 비난가능성이 있는 횡령죄등의 범위를 객관적(300만 원 이상의 벌금형 확정)으로 정하고자 한 취지에 어긋나게 되고, 횡령죄등의 죄질이 극히 미약하여 횡령죄등으로만 기소되었을 경우 300만 원 미만의 벌금형이 선고될 수 있는 자임에도 직무수행과 아무런 관련이 없는 다른 죄와 실체적 경합범 관계에 있다는 사정으로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에도 공직에서 무조건 배제되는 부당한 결과를 초래하게 된다. 2014. 4. 8. 시행된 국가공무원법 제33조의2도 결국 위와 같은 부당한 결과가 발생되는 현상을 막기 위한 반성적 고려에서 신설된 것임을 부정할 수 없다고 보인다. 국가공무원법 제33조의2 신설 이전에 같은 내용의 조항이 존재하지 않았던 것은 입법자의 의사가 이 사건 원고와 같은 경우까지도 당연퇴직시켜야 한다고 판단한 것이라기 보다는 미처 원고와 같은 자들이 존재하리라고 예상하지 못하여 생긴 법적 공백에 더 가깝다고 본다. 한편, 횡령죄등과 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자를 당연퇴직사유에 포함시키지 않는다면 횡령죄등만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받았을 자가 형을 선고받기 전에 고의적으로 경미한 다른 죄를 저질러 경합범으로 함께 재판을 받아 위 규정을 회피하는 문제가 발생할 수도 있으나, 이러한 문제는 파면, 해임과 같은 징계 절차를 통해 상당 부분 해결될 수 있을 것으로 보이고, 대상판결도 이 점을 적절하게 지적하고 있다. 당연퇴직사유에 해당하면 곧바로 공무원 신분의 박탈이 수반되므로 공무원의 법적 지위에 중대한 영향을 미치고, 헌법 제25조가 규정한 공무담임권의 보호영역에는 공직 취임 기회의 보장뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되므로(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌바409 결정 참조), 이 사건 각 조항에 대한 해석은 공무담임권이 부당하게 침해되는 결과가 발생하지 않는 방향으로 이루어져야 한다. 대상판결은 위와 같은 관점에서 이 사건 각 조항에서 정한 당연퇴직사유의 문언을 합헌적으로 엄격하게 해석함으로써 입법 미비로 인해 공무담임권을 침해당한 원고를 구제하였다는 점에서 타당한 판결이라고 생각된다.

-서울중앙지법 2017.1.20. 선고 2015가단5333588 판결- 지난 2014. 9. 19. 11 : 30 경 전북 장수군 편도 1차로 도로에서 박 모씨가 운전 중 내비게이션 조작하다가 승용차가 도로를 이탈하여 사과농장 옹벽을 들이받는 사고로 조수석에 타고 있던 유 모씨가 목을 다쳐 사지마비가 되었다. 유 모씨는 자동차 보험사를 상대로 손해배상 소송을 걸었는데 법원은 유 모씨에게도 10% 잘못이 있다면서 90%만 인정하는 판결을 선고했다. 보험사는 처음에 유 모씨가 내비게이션에 목적지를 잘못 입력한 바람에 운전자인 박 모씨가 운전중 다시 입력하다가 사고난 것이기에 처음 입력을 잘못한 유 모씨에게 잘못이 있다고 주장했지만, 법원은 처음에 입력 잘못한 것만으로는 동승자의 잘못은 아니라고 했다. 왜냐하면 택시 승객이 목적지를 잘못 얘기해서 중간에 방향을 틀어 가다가 사고났을 때 목적지 잘못 얘기한 것이 사고원인은 아니기 때문이다. 하지만 법원은 운전자가 운전 중 내비게이션 조작하는 걸 봤으면 못하게 말렸어야 하는데 그러지 못한 점에 대해서는 동승자에게 10% 과실을 인정했다. 그 이유는 운전중에 내비게이션을 조작하면 앞을 제대로 못 봐 위험해지는데도 그냥 방치한 게 잘못이라는 것이다. 운전할 때는 앞을 잘 살피며 운전해야 한다. 한눈 팔거나 딴짓하면 안된다. 운전중에 휴대전화를 사용해도 안되고, DMB를 시청해도 안된다. 다만, 운전중에 내비게이션을 잠깐 잠깐 보는 건 허용된다. 다만 운전중에 내비게이션을 조작하는 건 운전 중 문자 보내는 거나 마찬가지이거나 오히려 더 위험하다. 문자 보내는 거 익숙한 사람은 안 보고도 한 손으로 조작할 수도 있지만 내비게이션은 큰 문자판을 더듬더듬 하나씩 눌러야 하고 잘못 입력하면 지우고 다시 눌러야 하고, 단어를 여러개 누르거나 아니면 짧은 단어에 여러 목적지가 검색되면 그 중에 맞는 걸 찾을 때까지 계속 검색하느라 결코 짧지 않은 시간을 내비게이션을 쳐다봐야 하기 때문이다. 운전하는 사람이 살짝 살짝 졸음운전하면 옆에 탄 사람은 졸지 말라고 경고하든가 아니면 차를 세워 쉬었다 가자고 해야 한다. 옆에서 졸음운전하는 걸 보고도 가만히 있다가 사고당하면 위험한 상황을 방치한 점에 대해 본인에게도 일부 책임이 인정된다. 이런 걸 안전운전촉구 불이행이라고 한다. 버스나 택시의 승객으로 탑승하여 잠자면서 가는 경우가 아니라면 (아는 사람 차를 같이 타고 갈 때 서로 교대운전하는 게 아니라면) 운전하는 사람이 안전하게 운전할 수 있도록 동승자도 도와야 한다. 계속 "조심해~ 조심해~" 라고 할 수는 없지만 혹시라도 졸거나 딴짓하면 위험을 경고해야 한다. 엄청 빨리 달리면 천천히 가자고 해야 하고, 자꾸 신호위반하면 그러지 말라고 해야 한다. 그러지 않고 가만 있다가 사고나면 동승자에게도 10~20% 가량 과실 인정될 수 있다. 이번 사고는 오랫동안 내비게이션 조작한 건 아니고 짧은 시간이었던 거 같다. 오랫동안 앞을 안 보고 내비게이션 조작했다면 동승자 과실이 20%까지 인정될 수도 있었을 듯하다. 시속 60km로 달릴 때 1초에 16.7m를 움직인다. 내비게이션 잠시 조작하느라 2초 동안 앞을 못 보면 33m, 3초면 50m를 눈감고 운전하는 거나 마찬가지다. 그 사이에 커브길이 나타난다면 곧바로 사고로 이어지는 것이다. 내비게이션은 출발하기 전에 정확하게 입력해야 하고 중간에 행선지를 바꾸려면 동승자에게 부탁하거나 동승자가 잘 못하면 신호대기중일 때, 또는 안전한 곳에 차를 세우고 조작해야 한다. 차 세우고 새로 입력한 후 출발하는데 시간이 얼마나 거 걸릴까? 1분? 2분? 그 시간 아끼려도 몇 십년 먼저 갈 수 있다.