헌법재판소는 2018. 4. 26. 체포영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할 수 있도록 한 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분이 헌법에 합치되지 않는다고 하면서 잠정적용 헌법불합치 결정을 하였다. 사건의 개요 전국철도노동조합은 집행부의 주도로 2013. 12. 9.부터 ‘철도산업 발전방안 철회’를 요구하는 대정부 파업을 진행하였다. 이에 한국철도공사는 철도노조 집행부를 업무방해 혐의로 고소하였는데, 집행부 10여명이 경찰의 소환조사요구에 불응하자 2013. 12. 16. 이들에 대한 체포영장이 발부되었다. 경찰은 2013. 12. 22. 09:00경부터 11:00경까지 사이에 위 체포영장을 집행하기 위하여 경향신문사 건물 1층 로비 출입구와 민주노총 사무실 출입문을 부수고 수색하였으나, 이들을 발견하지 못하였다. 청구인(2015헌바370 사건)과 제청신청인(2016헌가7 사건)은 위와 같은 체포영장 집행을 위한 피의자 수색 과정에서 철도노조 소속 조합원 등 수백 명과 공모공동하여 다중의 위력을 보이고 위험한 물건을 휴대한 상태로 경찰관들을 폭행·협박하여 그들의 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다는 혐의 등으로 기소되어 유죄 판결을 선고받았다. 청구인은 항소심 계속 중 위 체포영장 집행을 위한 피의자 수색의 근거가 된 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였고, 제청신청인은 항소심 계속 중 위 형사소송법 조항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고 서울고등법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 결정 요지 헌법재판소는 심판대상인 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여 명확성 원칙 위배여부와 영장주의 위배여부에 대하여 판단하였다. 헌법재판소는 명확성 원칙과 관련하여 심판대상조항이 피의자를 체포하는 경우에 “필요한 때”는 ‘피의자가 소재할 개연성’을 의미하는 것으로 해석할 수 있다고 하였고, 수사기관이 피의자를 체포하기 위하여 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 찾는 행위를 할 수 있다는 의미로서, ‘피의자 수사’는 ‘피의자 수색’을 의미함을 어렵지 않게 해석할 수 있다고 하면서 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 그러나 영장주의와 관련하여서는 헌법 제16조가 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지는 않지만, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 있고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에는 제한적으로 영장주의의 예외를 허용할 수 있다고 보았다. 그러나 심판대상 조항은 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에 ‘필요한 때’에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 규정함으로써, 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하고 피의자가 소재할 개연성이 있으면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있다고 보면서, 이는 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 인정되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어났다고 보았다. 해설 우리 헌법은 영장에 대하여 신체의 자유와 관련하여 제12조 제3항에서 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정하고 있고, 제16조에서 주거의 자유와 관련하여 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정하고 있다. 영장주의와 관련하여 헌법 제12조 제3항은 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다고 하여 사전영장주의에 대한 예외를 규정하고 있다. 그러나 주거의 자유와 관련하여 헌법 제16조에서는 사전영장주의에 대한 예외를 규정하고 있지 않은데, 헌법재판소가 이번 결정에서 주거에 대한 압수나 수색에 있어서도 영장주의에 대한 예외를 인정할 수 있다고 하였다. 즉 현행범인 체포나 긴급체포 또는 체포영장에 의한 체포의 경우 타인의 주거 등에 소재할 개연성이 인정되고 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에는 영장없이 타인의 주거 등에 대하여 수색을 할 수 있다는 것이다. 헌법 제16조 주거의 자유에 대해서는 영장주의에 대한 예외를 헌법에서 규정하고 있지 않음에도 불구하고 헌법재판소가 해석을 통하여 영장주의에 대한 예외를 인정한 것이다. 이에 따라 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있도록 하고 있으므로 헌법 제16조의 영장주의에 위배된다는 것이다. 헌법재판소는 영장없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할 수 있기 위해서는 두 가지 요건이 모두 충족되어야 한다고 보았는데, 첫째 피의자가 그 장소에 소재할 개연성이 인정되어야 하고, 둘째 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있어야 한다는 것이다. 또한 헌법재판소는 이례적으로 헌법 조문의 문제점을 지적하면서 헌법개정의 필요성을 적시하였는데, 현행범인 체포, 긴급체포, 일정 요건 하에서의 체포영장에 의한 체포의 경우에도 헌법 제16조 영장주의의 예외를 허용하는 것으로 헌법조항이 개정될 필요가 있다고 하였다. 결국 헌법 제16조에 의하여 피의자 체포를 위하여 타인의 주거 등에 대한 수색에 있어서 사전영장주의가 적용되는데, 헌법 제16조에는 사전영장주의에 대한 예외가 규정되어 있지 않지만 해석을 통하여 인정될 수 있으나 심판대상 조문은 이러한 예외를 벗어나고 있다는 것이다. 전학선 교수 (한국외대 로스쿨)

1. 사건 개요 및 쟁점 A는 ‘도깨비쿠폰’이라는 소셜커머스 사이트를 개설하여 상품권을 할인판매한 뒤, 대금만 받고 상품권을 보내주지 않는 사기 범행을 계획하였다. 경제뉴스사이트를 운영하는 피고 ㈜OO닷컴(이하 ‘피고’)은 A로부터 240만원을 받고 도깨비쿠폰을 중소기업브랜드대상 수상업체로 선정·공표하는 한편, A 측이 작성한 홍보기사 초안을 토대로 기사(이하 ‘제1기사’)를 게재하였다. 위 기사의 내용은 ‘소셜커머스 업체 중에는 유령회사도 있는 등 부작용도 증가 추세인데, ISO9001 인증을 받은 도깨비쿠폰이 등장하여 화제다’, ‘도깨비쿠폰은 오프라인에서부터 소비자층에 두터운 신뢰를 받아왔다’는 것이었다. 또다른 인터넷뉴스 매체인 ㈜OOO플러스(이하 ‘원심 공동피고’)도 이와 유사한 내용의 기사(이하 ‘제2기사’)를 게재하였다. 이후 A에게 속아 상품권 대금을 편취당한 원고들은 A와 피고, 원심 공동피고 등을 상대로 손해배상을 청구하였다. 피고와 원심 공동피고가 각 기사를 게재함에 있어 주의의무를 위반하였는지, 이로써 A의 범행을 방조하여 공동불법행위책임을 부담하는지 등이 쟁점이 되었다. 2. 1, 2심의 판단 1심은 피고 및 원심 공동피고에 대한 청구를 모두 기각하였으나, 항소심은 피고에 대한 청구를 일부 인용하였다. 항소심 판결은 ① 언론사가 광고에 대하여 보도와 같은 정도의 진실성 조사·확인 의무를 부담하지는 않되, ② 기사 형식을 차용한 ‘기사형 광고’의 경우 독자가 이를 기사와 혼동하지 아니하도록 명확하게 편집할 의무를 부담하며, ③ 광고가 기사와 유사할수록 기사의 조사·확인의무에 가까워지는 주의의무를 부담한다고 하였다. 그런데 피고는 제1기사가 광고임을 전혀 표시하지 않고 오히려 ‘기사본문’이라는 문구를 사용하였으며, 불과 며칠 전에 사이트를 오픈한 도깨비쿠폰에 대하여 ‘오프라인에서부터 두터운 신뢰를 받아왔다’고 허위 보도하는 등 독자 보호의무, 광고와 기사 구분의무, 직무상 안전의무에 따른 주의의무를 위반하였다는 것이 항소심의 판단이었다. 다만 피고의 책임은 손해액의 40%로 제한되었다. 반면, 원심 공동피고의 책임은 항소심에서도 인정되지 않았다. 원심 공동피고는 제2기사를 ‘비즈니스정보’란에 게재하고 기사 하단에 “본 자료는 해당 업체에서 제공한 비즈니스 정보입니다”라고 기재하였으며, 제2기사에는 작성자도 따로 표시되지 아니하여, 통상의 독자는 그것이 광고임을 알 수 있었다는 등의 이유에서였다. 3. 대법원의 판단 피고의 상고는 기각되었다. 대법원은 「신문 등의 진흥에 관한 법률」(이하 ‘신문법’) 제6조 제3항이 “신문·인터넷신문의 편집인 및 인터넷뉴스서비스의 기사배역책임자는 독자가 기사와 광고를 혼동하지 아니하도록 명확하게 구분하여 편집하여야 한다”고 정한 점을 언급하며, 신문사 등이 “실질은 광고이지만 기사의 형식을 빌린 ‘기사형 광고’”를 게재하는 경우 “그것이 광고임을 명확히 표시하여야 하고, 보도기사로 오인할 수 있는 표시나 표현을 사용하여서는 아니된다”고 하였다. 나아가 “신문사 등이 광고주로부터 전달받은 허위 또는 과장 광고에 해당하는 내용을 보도기사로 게재하거나 광고주로부터 전달받은 내용을 바탕으로 허위 내용을 보도기사로 게재함으로써 이를 광고가 아닌 보도기사로 신뢰한 독자가 그 광고주와 상거래를 하는 등으로 피해를 입었다면, 그 기사형 광고 게재행위와 독자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서는 신문사 등도 방조에 의한 공동불법행위를 부담할 수 있다”고 하였다. 4. 대상판결의 의의 사기업체의 ‘기사형 광고’를 실어준 언론매체에 대하여 공동불법행위책임을 인정한 하급심 판결은 전에도 있었다(서울중앙지방법원 2013. 2. 8. 선고 2012나29921 판결). 그럼에도 언론사가 광고료를 받고 일반 보도기사와 동일한 형식으로 광고성 기사를 실어주는 관행이 계속 이어지던 중, 대법원이 대상 판결을 통해 언론사의 책임을 재확인한 것이다. 대상 판결은 ‘기사형 광고’에 관한 언론사의 책임 인정 근거를 신문법 제6조 제3항으로 구체화하고, ‘기사형 광고’를 게재할 때 그것이 광고임을 명확히 표시하지 않는 것은 그 자체로 주의의무 위반임을 분명히 하였다. 나아가 대상 판결의 원심은, ‘기사형 광고’에 있어서 요구되는 ‘광고’ 표시의 정도에 관하여 일응의 기준을 제시한 것으로 볼 수 있다. 박수정 변호사 (피플펀드컴퍼니)