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판례해설
판례평석
판결전문
이혼·남녀문제
헌법사건
형사일반
헌재, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다<br> 합헌의견 4명, 위헌의견 4명, 헌법불합치 1명으로 합헌결정
헌재, '간통죄 규정' 네번째 합헌 결정
헌법재판소가 간통죄에 대해 네 번째 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부는 30일 탤런트 옥소리씨 사건을 맡은 의정부지법 고양지원에서 형법 제241조에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가7) 등에서 재판관 4(합헌):4(위헌):1(헌법불합치)로 위헌결정에 필요한 정족수를 채우지 못해 최종적으로 합헌결정을 선고했다. 재판부는 "형법 제241조는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고 사회질서를 유지하기 위한 것을 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적·도덕적 차원의 문제는 아니므로 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 적절한 수단"이라며 "간통죄는 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하나 과잉금지원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하다"며 "법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나 그 상한이 높지 않고 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 반면 김종대·이동흡·목영준 재판관은 "개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한한 것"이라며 위헌의견을 냈다. 김희옥 재판관은 "간통행위의 태양이 매우 광범위하고 다양해 이들 모든 행위에 대해 위헌이라거나 합헌이라고 할 수 없다"며 "단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 등 국가형벌권 행사의 요건을 갖추지 못한 행위에까지 형벌을 부과해 법치국가적 한계를 넘어선 것"이라며 헌법불합치 의견을 냈다. 송두환 재판관은 "법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체의 위헌여부에 대해 합헌의견에 동의한다"면서도 "간통 및 상간행위의 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 선택의 여지없이 징역형으로만 응징하도록 한 것은 헌법에 위반된다"고 위헌의견을 냈다. 앞서 헌재는 지난 1990년9월, 1993년3월, 2001년10월 등 세 차례에 걸쳐 형법상 간통죄가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 했다. 1990년(89헌마82)과 1993년(90헌가70)에 있었던 결정에서는 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견 1명과 법정형이 과중하다는 이유의 반대의견 2명으로 합헌결정이 나왔다. 2001년에 있었던 간통죄 헌법소원사건(2000헌바60)에서는 권성 재판관만이 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견을 냈었다.
과잉금지원칙
간통죄
옥소리
형사처벌
상간행위
성적자기결정권
사생활의자유
엄자현 기자
2008-10-30
전문직직무
방치되 '법률'… 원인과 대책
문제만 생기면 "특별법"… 법률환경 훼손 심각
법조인들은 법률문화의 수준을 저하시키는 대표적 요인들로 △사문화된 법률 △일반법과 충돌하는 특별법의 홍수 △위헌결정 후 정비되지 않은 법률 등을 꼽았다. ◇법률문화 저해= 유령법률들은 이미 제정목적을 상실했거나 관계 사무 등이 종료돼 법적 실효성을 잃은 법으로 국민에게 신뢰감을 줄 수 있는 법률 환경을 저해하는 요소로 꼽힌다. 사문화된 법률은 위헌 이라거나 효력이 없다고 단정지을 수 없어 자칫 재판시 오류를 범할 수도 있다. 서울고법의 박영재 기획법관은 "재판에서 사문화된 법률때문에 곤란을 겪은 사례는 찾기 힘들지만 사문화된 법률의 존재로 인해 재판시 어려움이 예상되는 것은 짐작할 수 있다"고 말했다. 김일수 고려대 법대 교수도 "사문화된 법률로 규범의 현실과 규범의 효력 사이에 격차가 점점 더 벌어지고 있다"며 "이는 법적 안정성을 해치는 측면이 강해 털어내는 것이 마땅하다"고 말했다. 국회의 구성이 바뀔 때마다 수십건씩 새로 생기는 특별법의 경우는 '유령법률' 보다 그 문제가 더욱 심각하다. 특별형법의 경우 범죄를 더욱 강하게 처벌하는 내용의 특별법 제정으로 예방적 효과를 보려고 하지만 일반법과 특별법간 통일된 체계를 갖추지 못해 결국 그 격차만 커지고 있다. 최근 제천지원의 강지현 판사는 기본법과 특별법간의 괴리 등을 지적하는 글을 법원 내부게시판에 올렸다. 특별법으로 기본법의 내용이 사문화 되고 통일된 체계를 갖추지 못해 혼란을 가중한다는 것이다. 대한변협 최태형 대변인은 “문제가 생기면 기존의 것을 잘 운영해서 해결하기 보다 새로운 것을 만들어 그때그때 대처하는 문화인 것 같다. 기존법을 잘 해석 운영하면 될 것을 지나치게 많은 특별법으로 대처하는 것은 문제”라며 “특히 지나치게 형벌이 높아 변호인들이 위헌제청을 하고 싶을 정도”라고 꼬집었다. 서울고법의 한 부장판사는 "특별법의 과잉으로 인한 일반법의 사문화에 대해서는 일단 법체계상으로도 맞지 않고 수많은 특별법의 존재를 알아내어 일일이 적용해야 한다는 것은 재판부에 부담"이라며 특별법 홍수에 대한 우려를 나타냈다. 지방법원의 한 부장판사도 "형법의 경우 특별형법을 통해 형을 계속 가중하는 것도 문제"라며 "새로운 법 제정을 통해 형을 늘린다고 범죄가 사라지는 것은 아니다"고 말했다. 또 졸속입법과 님비현상에 따른 입법, 반복적인 특별법의 생명 연장 등도 대표적인 부작용으로 꼽힌다. 관계부처와의 협의 없는 졸속입법은 제정된 법률에 따른 시행령 등이 만들어 지지 않아 '반쪽 입법'이 되고 있다. '님비현상'에 따른 특별법의 무분별한 제정은 '표심'을 얻기 위한 국회의원들의 동조로 더욱 거세지고 있다. 특히 특별법의 생명연장은 '죽어야' 할 특별법이 환생하는 것으로 사문화된 '유령법률'이 야기하는 문제점을 공통적으로 드러내고 있다. 서초동의 한 변호사는 "특별법이 남발되면 기본법의 권위가 무너져 국민들의 준법의식을 약화시키는 결과를 초래한다"며 "기본법의 체계와 맞지 않은 특별법이 시행되면 국민들은 법규범의 혼란을 느끼게 되고 결국 법률에 대한 신뢰가 바닥에 떨어지게 된다"고 경고했다. 또 다른 변호사는 "과거 주기적으로 동성동본에 대한 혼인을 허용하던 혼인특례법 때문에 대다수의 국민이 '기다리면 어차피 해결 될 것'이라는 생각을 가지게 됐다"며 특별법의 생명연장에 대해 비난했다. 이와 함께 헌재의 위헌결정을 받은 법률이 버젓이 살아 있는 경우도 있다. 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 연장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(90헌마82)이 났음에도 15년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. ◇국회·정부 적극적으로 입법정비 나서야 = 유령법률, 특별법 문제 등에 대해 법률전문가들은 '현행 법률의 전면적인 재검토'가 필요하다는 의견을 내놓고 있다. 사문화된 법률은 국회가, 특별법에 대한 정비는 정부가 적극적으로 정리 의지를 나타내야 한다는 것이다. 유령법률의 경우 2005년 국회 법제실이 사문화법 정비 전담 T/F를 구성 3개월간의 연구·조사기간을 거쳐 115건의 유령법률을 찾아냈지만 소관 위원회로 목록이 넘어간 뒤 처리결과는 깜깜무소식이다. 국회 법제실 관계자는 "법제실의 조사가 완료된 후 각 위원회로 목록을 넘겼다"며 "위원회가 유령법률에 대한 폐지 절차를 밟도록 했으나 그 후 일정에 대해선 확인된바가 없다"고 말했다. 검찰도 유령법률에 대한 정리에 나서고 있다. 김경수 대검홍보기획관은 "유령법률의 존재는 국민들의 준법의식이나 법적 안정성 측면에서 잘못된 현상"이라며 "대검 기획과에서는 매년 일선 검찰청을 상대로 법률의 개폐나 개정의견(유령법률 발견 포함)을 취합해 법무부에 개정 건의하고 있다"고 말했다. 특별법 남용의 문제를 해결하기 위해선 현행 특별법의 전반적인 재검토 작업을 통한 정비가 필요하다는 지적이 있다. 또한 정부차원에서 별도의 예산을 투입해 특별법의 운영실태를 파악하고 다른 법체계와 충돌이 있을 경우 과감한 개폐가 필요하다는 의견이 나오고 있다. 한국법제연구원 박영도 실장은 "국회와 정부가 적극적으로 장기적인 입법정비 프로젝트를 시작해야 한다"며 '국회와 정부의 적극적인 노력'을 강조했다. 재경지검의 한 부장검사는 "짧은 시간의 경제급성장과 사회의 급격한 변화로 인해 특수한 상황에 대처할 수 있는 특별형법의 존재는 불가피한 면이 있다. 그러나 특별형법은 기본법에 흡수하는 것이 바림직하다"고 말했다.
혼인특례법
님비현상
반쪽입법
특별형법
유령법률
특별법
법률문화
오이석 기자
2007-04-27
헌법사건
국회 입법의무 방기… 또다른 피해자만 양산<br> 위헌 16개·헌법불합치 8개·한정위헌 2개·한정합헌 3개 조항<br> 91년 한정위헌 결정난 민법 제764조는 15년간 개정도 안해
위헌결정 법률 29개 조항 아직 방치
헌법재판소에서 위헌 결정 등을 받은 법률 중 29개 조항이 수년이 지난 현재까지도 정비되지 않고 있는 것으로 나타났다. 이에 따라 입법기관인 국회가 그동안 직무를 유기 하고 있다는 비난을 면키 어렵게 됐다. 헌재의 위헌 결정(변형 결정 포함)은 매우 중요하다. 위헌 결정은 결정이 나는 순간 사실상 법률의 효력을 정지시키기 때문이다. 따라서 헌재의 위헌 판단은 정치적으로 또는 이해관계인들 간에 첨예한 대립이 예상될 수 밖에 없다. 법률에 대해 위헌결정이 날 경우 법의 신속한 개정이 필요하다. 지난 88년 헌재 창설 이후 지난달 말까지 내린 위헌, 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정을 내린 375개의 법령조항 중 346개 조항이 바로 잡아 졌고 29개 조항이 아직까지 개정되지 않고 있는 것으로 확인됐다. 18일 헌재에 따르면 현재까지 개정되지 않고 있는 조항은 위헌 16개, 헌법불합치 8개, 한정위헌 2개, 한정합헌 3개 조항 등이며 5년 이상 개정되지 않은 조항도 6개 조항이 남아있는 것으로 확인됐다. 특히 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 영장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(☞90헌마82)이 났음에도 14년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. 또 불법행위에서 명예훼손의 경우에 관한 특칙을 규정하고 있는 민법 제764조의 경우 지난 91년 4월 한정위헌결정(☞89헌마160)이 나왔지만 현재까지 미개정상태인 것으로 밝혀졌다. 약사들이 법인을 구성해 약국을 설립하는 것을 막고 있는 약사법 제16조1항의 경우 헌재가 2002년 9월 헌법불합치결정(☞2000헌바84)을 내린 후 4번의 약사법 개정이 있었지만 아직까지 개정되고 있지 않은 상태다. 현재까지 개정되고 있지 않은 위헌결정된 법령조항은 16개 조항이며 그 중 지난해와 올해 위헌결정이 선고된 조항은 모두 12개 조항으로 언론중재 및피해구제등에관한법률 3개 조항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 2개조항, 교원지위향상을위한특별법 2개조항, 대학교원기간임용제탈락자구제를 위한특별법 제9조1항 등이 포함됐다. 서강대 법대 임지봉 헌법학 교수는 "위헌결정이 나면 사실상 법조항이 폐지되면서 법적공백이 생기기 마련"이라며 "국회로서는 당연히 신속한 입법을 해줘서 법적공백을 메꾸고 국민들에게 생길 혼란을 방지해야 한다"고 말했다. 그는 특히 "몇년씩 개정안을 마련하지 않는 것은 국회가 입법의무를 방기하는 것으로 국민적 비난을 면키 어렵다"고 비난했다. 헌재에 근무경험이 있는 한 변호사도 "헌재의 결정으로 개정이 필요함에도 정치적인 대립과 이해관계인간의 첨예한 신경전으로 개정이 늦춰지고 있는 것은 그로 인한 또다른 피해자를 낳을 수 있는 큰 문제"라고 지적했다. 이밖에 헌법불합치 결정 조항의 경우, 약사법 제16조1항을 포함해 지난해 결정된 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조1항과 2항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 제15조3항 등 8개조항이 미개정된 상태다. 한 법조인은 "위헌결정된 법조항의 경우, 결정과 동시에 효력이 상실되기 때문에 시급한 제·개정이 필요하다"며 "국회나 소관부처의 적극적인 개정노력이 필요하다"고 말했다.
헌법재판소
헌재위헌결정
위헌
헌법불합치
한정위헌
한정합헌
오이석 기자
2006-10-19
군사·병역
노동·근로
전문직직무
행정사건
대법원, 원고패소 원심확정
군복무로 실제 근무기간 10년 미만인 법원직원, 법무사 1차 시험 면제대상 아니다
법원직원이 사무직으로 10년 이상 근무했더라도 군복무로 인해 실제 근무기간이 10년 미만인 경우에는 법무사 1차 시험의 면제대상이 아니라는 첫 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김영란 대법관)은 최근 전직 법원공무원 김모(49)씨가 "법무사 1차시험 면제대상자임을 확인해 달라"며 법원행정처장과 국가를 상대로 낸 면제대상자 확인소송 상고심(☞2004두4802)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 병역법 제64조3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진 또는 그와 유사한 사항에 관해 징집됐던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 않는다는 의미로 해석해야 한다"며 "따라서 이미 퇴직한 이후 공무원임용과는 성격이 다른 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에까지 군목무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군복무로 인한 휴직기간을 해당 공무원으로 근무한 경력에 산입하지 않은 것은 '병역의무 이행으로 인해 불이익한 처우를 받지 않는다'고 규정한 헌법 제39조2항에 위반되지 않는다고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 79년 9월 법원서기보로 임용돼 서울형사지방법원(현 서울중앙지법) 등에서 근무하다 90년 10월 퇴직해 11년1개월 동안 법원사무직렬 공무원으로 근무했으나, 82년부터 1년3개월 가량 군복무를 위해 휴직했다는 이유로 법무사시험 1차시험 면제를 받지 못하게 되자 소송을 내 1,2심에서 패소 했다. 한편 2003년 3월 개정된 법무사법 제5조의2 1항은 '법원·헌법재판소·검찰청의 법원·등기 사무직렬, 검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게는 제1차 시험을 면제한다'고 규정하고 있다.
군복무
법원직원
실제근무기간
법무사시험
1차시험
면제대상자
정성윤 기자
2006-07-27
민사일반
서울고법 항소기각, 공동체서 스스로 나왔다면 임시총회 소집 요구할 자격 없어
'아가동산'서 나온 사람들 아가동산 상대로 임시총회소집 신청 기각
서울고법 민사30부(재판장 閔亨基 부장판사)는 지난 82년부터 경기도이천 대대리 일대에 모 종교단체 신도 2백90여명으로 구성된 '아가동산'의 전 구성원 김모씨 등 93명이 "협업마을에 귀속시킨 자신들의 재산과 근로대가 등에 대한 논의를 할 수 있는 총회를 열수 있게 해달라"며 협업마을 아가동산을 상대로 낸 임시총회소집허가 신청사건 항고심(200라169)에서 14일 김씨 등은 총회 소집자격이 없다는 항고기각 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "공동생활단체인 사건본인은 무공해 농업을 통한 식량확충과 단란한 취락구조의 이상향 실현을 그 설립이념으로 해 사적소유의 개념을 버리고 복지농촌을 만들어 공동으로 일하고 공동으로 생활한다는 고유목적을 가지고 이천시 대월면 대대리 소재 협업마을의 주민들 전원을 그 구성원으로 하고, 의사결정기관으로 주민총회, 집행기관이자 대표자로 마을이장을 두고, 그 재산은 구성원 전원의 총유로 해 공동주택, 공용취사, 공동구입, 공동작업 형태라는 독특한 생활방식으로 독자적인 활동을 하는 사회조직체인 비법인사단이라 할 것"이라며 "아가동산은 비록 대대2동이라는 행정구역으로 명명되어있기는 하나 종중 등 혈연단체나 행정법상 행정구역인 동과는 성질이 달라 그 지역 내에 거주하는 주민의 공동편익 및 복지를 위한 공동체로서 주민전부를 구성원으로 하는 것으로서 그 구성원의 자격은 그 지역에서 공동생활을 함으로써 비로소 발생하고 반면 사건본인으로부터 탈퇴할 의사로 타지역으로 이주하는 경우에는 더 이상 구성원의 자격을 유지하지 못한다고 봐야 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "신청인들은 아가동산을 이탈해 다른 곳으로 전출신고까지 했거나 처음부터 아가동산의 지역 내로 전입신고를 하지 않은채 아가동산 구성원으로서 생활하다가 실질적으로 다른 지역으로 이주해 생활해 오고 있는 사람들로서 더 이상 아가동산의 구성원이라 볼 수 없다"고 덧붙였다.
종교단체
아가동산
협업마을
공동생활단체
전출신고
오이석 기자
2005-09-27
민사일반
서울고법 원고패소 판결
국과수 '필적일치' 감정결과 통보해 왔지만 내용 의심스러워 진정문서 인정어렵다
"위조가 아니다"는 국립과학수사연구소의 감정의견과 달리 해당문건을 위조계약서로 판단, 원고의 청구를 기각한 판결이 나왔다. 서울고법 민사15부(재판장 李鎭盛 부장판사)는 5일 오모씨(59)가 "12억4천만원을 빌려줬는데 이자만 갚고 원금을 갚지않고 있다"며 방모씨(90)를 상대로 낸 대여금 청구소송(2002나73519)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국과수가 '인영이 일치하므로 진정문서로 보인다'는 감정결과를 통보해 왔지만 원고가 제출한 증거인 금전소비대차계약서를 보면 제목도 금전거래에서 흔히 사용하는 '차용증', '현금보관증' 등의 용어가 아니고 내용도 '변제를 해태한 때는 기한의 이익을 상실한다'는 등 법률가들이 쓰는 전문용어를 사용한 점과 계약당시 피고의 이가 82세로 고령이었던 점 등을 볼 때 진정한 문서로 인정하기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 또 "원고가 피고에게 대여했다는 금액의 조성경위 및 지급수단 등에 대해 일관성 없는 주장을 하고 있으며, 관련 서류 등을 입증할 만한 객관적인 자료를 전혀 제시하지 못하고 있으므로 피고가 원고로부터 돈을 빌렸다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 오씨는 지난 89년12월, 92년5월, 94년1월, 95년12월 네차례에 걸쳐 5억, 3억, 2억, 2억4천만원씩 모두 12억4천만원을 방씨에게 빌려줬으나 돈을 갚지않고 있다며 방씨를 상대로 소송을 내고 그 증거로 대여기간과 이자조건, 지급기일, 주소 등이 적혀 있고 방씨의 인감과 한자서명까지 들어있는 금전소비대차계약서 등을 제시해 국과수에 감정이 의뢰됐었다.
감정의견
위조계약서
국과수
필적일치
진정문서
금전소비대차
김백기 기자
2003-09-23
국가배상
서울지법, 몰수토지의 시가 상당액 18억2천여만원
김형욱 전 중정부장 유족에 국가배상판결
김형욱 전 중앙정보부장의 유족들에게 국가가 18억2천여만원을 배상하라는 판결이 나왔다. 서울지법 민사합의19부(재판장 최진수 판사)는 5일 김형욱 전 중정부장의 유족들이 국가를 상대로 "82년 신군부에 의해 몰수된 김씨 소유의 토지 상당액을 배상하라"며 낸 손해배상 청구소송(99가합103963)에서 원고 승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국가가 82년 '반국가행위자의처벌에관한특별조치법'에 따라 김형욱씨 소유의 서울 성북구 삼선동 일대 토지를 몰수한 행위는 96년 헌법재판소의 위헌결정에 따라 무효가 된 만큼 김씨의 유족들에게 되돌려줘야 한다"며 "하지만 이미 다른 사람 명의의 등기부 취득시효가 완성돼 되돌려줄 수 없게 된 이상 등기부취득시효가 완성된 때인 92년 8월 당시의 시가인 18억2천여만원을 유족들에게 배상하라"고 밝혔다. 김씨의 유족들은 90년 5월 몰수 판결에 대한 상소권회복결정을 받고 항소, 96년 헌법재판소의 위헌결정과 김씨 혐의에 대해 무죄 판결을 받음에 따라 몰수된 토지를 찾기 위해 소송을 냈다가 등기부취득시효 완성으로 토지를 돌려 받을 수 없게 되자 99년 12월 국가를 상대로 소송을 냈었다.
김형욱전중앙정보부장
반국가행위자의처벌에관한특별조치법
신군부
토지몰수
상소권회복결정
국가배상
등기부취득시효완성
홍성규 기자
2002-02-05
헌법사건
형사일반
혼인제도 유지위해 불가피하나 폐지 검토해야
헌재, 간통죄 처벌 '아직은' 합헌
간통죄를 처벌하는 것은 혼인제도 유지 등을 위해 불가피한 것이긴 하지만 앞으로 간통죄 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다는 헌법재판소 결정이 나와 향후 간통죄 존폐론에 대한 공론화가 기대된다. 헌법재판소전원재판부(주심 김경일·金京一 재판관)는 25일 간통 혐의로 구속기소된 신모씨 등 2명이 "간통을 형사처벌하는 것은 행복추구권, 사생활비밀과 자유 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건에서 이같이 결정했다(2000헌바60). 이것은 헌재가 지난 90년과 93년 두차례(89헌마82, 90헌가70) 간통죄의 위헌여부를 판단하면서 단순히 합헌이라고만 선언한 것과 비교할 때 10년 가까운 세월이 흐르는 동안 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 있었음을 보여주는 것이다. 재판부는 결정문에서 "선량한 성도덕과 일부일처주의의 혼인제도 유지, 가족생활의 보장, 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위해, 그리고 간통으로 인해 생기는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위해 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피하다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 결정문 말미에서 간통죄폐지론자들이 주장하는 논거들을 들며 "입법자는 우리 법의식의 흐름을 면밀히 검토해 앞으로 간통죄 폐지여부에 대해 진지하게 접근해야 할 것"이라고 지적했다. 폐지론의 요지는 △개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며 △사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고 △협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며 △수사나 재판과정에서 대부분 고소취소돼 국가 형벌로서의 처단기능이 약화됐고 △형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고 △가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등이다. 한편 권성(權誠) 재판관은 소수의견을 통해 "간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오의 대상이지 형사처벌의 문제는 아니다"며 위헌의견을 냈다.
간통죄처벌
간통죄폐지
간통죄합헌
간통죄폐지론
간통죄존폐론
최성영 기자
2001-10-26
헌법사건
국가보안법 등 11개 법률 14개 조항 안고쳐져
위헌·헌법불합치 결정 받은 법조항 정비 시급
헌법재판소가 위헌·헌법불합치 결정을 내린 법조항들이 제때 정비되지 않고 위헌적인 상태로 방치되는 등 법적공백상태가 수년간 이어지고 있어 정비가 시급한 것으로 지적되고 있다. 특히 헌재가 "언제까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다"는 단서까지 붙여 헌법불합치 결정을 내린 몇몇 법조항 조차도 제때 개정되지 않아 재판에서 적용할 법조항이 없는 실정이다. 92년이후 지금까지 헌재로부터 위헌 판단을 받고 고쳐지지 않은 법률 조항은 국가보안법, 형사소송법, 검찰청법, 경찰법, 귀속재산처리법, 약사법, 새마을금고법, 보안관찰법 등 8개 법률 8건이며. 헌법불합치결정을 받고 개정되지 않은 것은 민법(3건), 형사소송법, 국적법, 지방세법 등 4개 법률 6건 등 모두 11개 법률 14건에 이른다. 이중 특히 문제가 되는 것은 헌법불합치 결정을 받은 조항들인데, 헌재가 법적공백상태를 방지하기 위해 단순위헌 결정을 하지 않고 불합치 결정을 했음에도 제때 정비되지 않아 현실적으로는 법적공백이 생기고 있기 때문이다. 친생부인의 소의 제척기간을 정하고 있는 민법 제847조1항의 경우 97년3월부터 적용이 중지되고 있어 친생부인의 소를 낸 사람들은 법원의 판단을 받지도 못한 채 법이 개정되기만을 기다리고 있다. 상속인이 한정승인을 통해 채무를 면할 수 있는 기간을 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월'로 정하고 있는 민법 제1026조 제2호의 경우 지난해 1월부터 효력을 상실, 피상속인의 채권자와 상속인 사이의 권리관계에 대한 재판은 모두 중지돼 있다. 또 한정승인신고를 했으나 제척기간이 지났다는 이유로 받아들여지지 않아 항고한 사건이 서울가정법원에만 12건이나 계류중이다. 동성동본의 혼인을 금지한 민법 제809조는 헌법불합치 결정을 받고 99년1월부터 효력을 상실했으나 비교적 법적공백은 덜한 조항이다. 법원에서 헌재 결정이 내려진 뒤 곧바로 '동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규'를 만들어 8촌이내가 아닌 한 혼인신고를 받아주고 있기 때문이다. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 한 국적법 부칙 제7조 제1항도 지난해 8월 헌법불합치 결정을 받았으나 지금까지 개정되지 않아 '10년 이전'에 태어난 자녀가 모의 국적인 한국 국적을 취득할 수 있는 방법이 없다. 법무부는 이에 대해 "일본이 20세이하인 자녀의 경우 모의 국적을 따라 일본 국적을 취득할 수 있도록 하고 있는 것 등 외국의 입법례를 참조해 개정안을 준비 중"이라고 밝혔다. 한편 위헌 결정을 받은 조항들은 위헌결정과 함께 효력을 상실하므로 헌법불합치 결정을 받은 조항들에 비해 큰 혼란은 없으나 약사법, 새마을금고법 등과 같이 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 받은 조항들의 경우, 법령을 위반하더라도 처벌할 수 있는 근거조항이 없다는 문제가 남아 있다. 약사의 준수사항을 정하고 있는 약사법시행령을 어기더라도 약사법에서 준수사항을 정하기 전까지는 처벌할 수 없는 것이다. 헌재 관계자는 "헌재가 국민의 기본권을 침해하는 법 조항에 대해 위헌결정을 내렸는데도 제때 개정되지 않아 헌재 결정이 공염불이 되고 있는 셈"이라며 "관련 정부 부처와 국회는 법 정비를 서둘러야 한다"고 지적했다. 이에 대해 법제처는 "위헌 결정이 난 법조항을 서둘러 정비하라고 소관 부처를 독려하고 있으나 각 기관에서 개정안을 내놓지 않는 한 법제처로서도 뾰족한 해결책이 없으며, 민법의 경우 법무부가 개정안을 마련했으나 국회 심의과정에서 의원들이 유림 등 보수세력의 눈치를 보느라 처리를 하지 못하고 있다"고 설명했다. 위헌·헌법불합치결정을 받고 정비되지 않은 법률 (순번. 법조항. 선고내용 및 사건번호. 선고일자. 결정내용요약.) ①. 국가보안법 제19조. 위헌 90헌마82. 92년4월14일. 찬양·고무·회합·통신범죄에 대해서까지 형사소송법상의 피의자 구속기간 30일보다 20일 많은 50일을 구속기간으로 인정한 것은 위헌. ②. 형사소송법 제221조의2. 위헌 94헌바1. 96년12월26일. 범죄의 임의진술인에 대하여 검사가 공판전에 판사에게 증인신문을 청구하도록 하는 것은 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 위헌. ③. 검찰청법 제12조 제4항 등. 위헌 97헌마26. 97년7월16일. 검찰총장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하고 있는 것은 위헌. ④. 경찰법 제11조 제4항 등. 위헌 99헌마135. 99년12월23일. 경찰청장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 위헌. ⑤. 귀속재산처리법 제21조의3. 위헌 98헌가13. 2000년6월1일. 귀속재산을 매수한 자가 납부해야 할 분납금을 납부하지 않은 경우 정당한 사유가 있는데도 그 재산에 대한 매매계약을 해제하는 것은 위헌. ⑥. 약사법 제77조 제1호 중 '제19조 제4항' 부분. 위헌 99헌가15. 2000년7월20일. 약사의 준수사항을 하위법령에 포괄 위임한 것은 당해 준수사항 위반시 처벌등을 감안할 때 위헌. ⑦. 새마을금고법 제66조 제1항 제2호. 위헌 99헌바112. 2001년1월18일. 형벌의 구성요건으로 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 자'를 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 위헌. ⑧. 보안관찰법 24조단서. 위헌 98헌바79·86. 2001년4월26일. 보안관찰처분에 대해서는 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌. ⑨. 민법 제847조 제1항. 헌법불합치 95헌가14·96헌가7. 97년3월27일. 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 헌법불합치(개정시까지 적용 중지). ⑩. 민법 제809조 제1항. 헌법불합치 95헌가6내지13. 97년7월16일. 동성동본의 혼인금지는 헌법불합치(98년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑪. 민법 제1026조 제2호. 헌법불합치 96헌가22 등. 98년8월27일. 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 한정승인 또는 포기를 하지 않으면 상속인에게 피상속인의 채무를 전부 부담케 하는 것은 헌법불합치(99년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑫. 형사소송법 제482조 제1항. 헌법불합치 99헌가7. 2000년7월20일. 상소제기전의 구금일수를 미결구금일수의 산입에서 제외하는 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지). ⑬. 국적법 부칙 제7조 제1항. 헌법불합치 97헌가12. 2000년8월31일. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정은 평등원칙에 불합치(개정시까지 효력유지) ⑭. 지방세법 제233조의9 제1항 제2호. 헌법불합치 2000헌바59. 2001년4월26일. 담배가 실질적으로 소비자에게 판매되지 않은 경우에도 보세창고에서 방출되기만 하면 무차별적으로 간접세인 소비세를 부과토록 한 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지).
위헌결정
헌법불합치결정
법적공백
한정승인
동성동본혼인
최성영 기자
2001-05-04
조세·부담금
행정사건
특가법 제8조제1항의 '연간'은 1월1일부터 12월31일까지
대법원 전원합의체, 조세포탈범의 연간세액 판례 통일
특가법 제8조1항의 '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 포탈 등 '범칙행위의 성립시기'를 기준으로 삼아 '각 연도별(1월1일부터 12월31일까지)'로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액이라는 대법원 판결이 선고됐다. 대법원전원합의체(주심 申性澤 대법관)는 20일 특가법위반(조세) 혐의로 기소된 고진업씨(48·약품유통업)등 2명에 대한 상고심(99도3822)에서 고씨등의 상고를 인용, 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈다. 이번 판결로 특정범죄가중처벌법 제8조제1항의 연간 포탈세액 등의 의미에 대해 '과세기간'에 따라 각 세액을 합산하는 것이라던 대법원판결(82도938, 83도362, 90도308) 등으로 그간 엇갈려오던 판례가 통일됐다. 재판부는 판결문에서 "특가법 제8조제1항에서 말하는 '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 포탈 등 '범칙행위의 성립시기'를 기준으로 삼아야 한다"며 "여기서 '연간'이란 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 '각 연도별(1월1일부터 12월31일까지)'로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "연간이라는 용어를 사용하면서 그 기산시점을 특정하지 아니한 경우에는 역법상의 한 해인 1월1일부터 12월31일까지의 1년간으로 이해하는 것이 일반적"이라며 "연간의 의미를 각 연도별 1월1일부터 12월31일까지의 1년간"이라고 밝혔다. 하지만 '연간'의 해석과 관련, 池昌權·李林洙·徐晟·趙武濟·柳志潭 대법관 등은 반대의견을 통해 "특가법 제8조제1항의 '연간'은 기소된 최초의 포탈 등 범칙행위의 성립시기인 어느 해의 '특정 시점으로부터 1년의 기간'을 뜻하는 것이라고 해석해야 한다"고 밝혔다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조제1항제1호는 '포탈하거나 환급받은 세액 또는 징수하지 아니하거나 납부하지 아니한 세액(이하 '포탈세액 등'이라 한다)이 연간 5억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다'고 규정하고, 제2호에서는 '포탈세액 등이 연간 2억원 이상 5억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다'고 규정하고 있다.
조세포탈
연간세액
특가법
과세기간
부정환급
김성위
2000-04-20
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