미공개 정보를 이용해 주가 하락에 따른 손실을 피했다는 혐의로 재판에 넘겨진 이유정 전 헌법재판관 후보자에게 무죄가 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 오경미 대법관)는 16일 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 이 전 후보자에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2022도3522). 이 전 후보자는 2015년 4월 장 개시 전 미공개 중요 정보를 이용해 건강기능식품 기업인 내추럴엔도텍 주식 1만 주 등을 2회에 걸쳐 매도 주문하는 등 8100만 원 상당의 손실을 회피한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 당시 내추럴엔도텍의 주가는 2015년 4월 9만1000원까지 올랐다가 '가짜 백수오 제품 사재기 의혹' 등으로 주가가 급락해 한 달여 만에 1만원대 이하로 추락했다. 검찰은 이 과정에서 이 전 후보자가 주가 급락 이전에 주식을 되팔아 손실을 피했는데, 이 전 후보자가 당시 내추럴엔도텍 사건을 맡고 있던 법무법인에서 변호사로 일하면서 이같은 미공개 정보를 얻은 것으로 봤다. 1,2심은 "내추럴엔도텍 대표이사로부터 전달받은 식품의약품안전처 검사결과 관련 정보는 미공개중요정보로서 요구되는 정도의 정확성을 갖추었다거나 증권거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화됐다고 보기 어렵다"며 무죄를 선고했다. 대법원도 이같은 원심을 확정했다. 이 전 후보자는 2017년 헌법재판관 후보로 지명됐으나 이 같은 의혹이 불거져 논란 끝에 자진 사퇴했다.

물품공급계약서에 있는 반품 조건과 이 계약서와 함께 작성한 부대합의서의 반품 조건이 서로 다른 경우 어떤 규정이 우선할까. 법원은 부대합의가 물품공급계약과 독립된 별개의 계약으로 볼 수 없거나, 당사자 간 합의에 따라 물품공급계약상 반품 조건을 부대합의로 배제하기로 한 것으로 볼 수 없다면 물품공급계약 내용이 우선한다고 봤다. 서울고법 민사35부(재판장 배형원 부장판사)는 A사가 오뚜기를 상대로 낸 손해배상청구소송(2019나2023518)에서 최근 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "오뚜기는 A사에 570만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 오뚜기의 책임을 인정하긴 했지만 반품조건을 충족한 극히 일부 제품에 대한 손해배상만 인정한 것이어서 1심과 마찬가지로 오뚜기의 손을 들어준 판결이다. 의약품 도매업체인 A사는 2014년 1월 오뚜기와 건강기능식품 독점 판매·유통을 내용으로 하는 물품공급계약을 맺었다. 이들은 물품공급계약에 '오뚜기가 제공한 제품 중 변질, 파손 또는 거래처 반품 요구가 있을 경우, 오뚜기는 이를 즉시 반품 또는 교환해야 한다'는 내용을 넣으면서 '다만 반품 또는 교환을 요구하는 제품은 유통기한이 6개월 이상 남아있어야 한다'는 단서를 달았다. 이어 양측은 건강기능식품 15종에 관해 제품명, 공급가 등이 기재된 부대합의서를 작성해 물품계약서에 첨부했다. 그런데 이 부대합의서에는 반품 및 교환과 관련해 '유통기한 6개월 이상 남은 제품만 반품 가능하다'는 내용이 빠져 있었다. 이후 A사는 오뚜기가 부대합의서를 위반해 자신들이 요청하는 반품을 받지 않았다며 "3억8000만원을 배상하라"고 소송을 냈다. 부대합의가 물품공급계약과 별개 계약으로 못 봐 재판부는 "(양측이 체결한) 물품계약서 제19조는 '물품공급계약에서 정하지 않은 거래조건'을 개별 계약으로 정하도록 규정하고 있다"며 "부대합의는 물품공급계약과 독립된 별개 계약이라거나 구체적인 조건을 변경하는 효력을 가진다고 볼 수 없으므로 보충하는 역할만 한다"고 밝혔다. 이어 "물품공급계약서와 부대합의서는 같은 날 같은 사람에 의해 동시에 작성됐는데, A사와 오뚜기가 충분한 논의를 거쳐 물품공급계약서에 포함시킨 유통기한 조건을 부대합의서에서 굳이 배제해야 할 이유를 찾을 수 없다"며 "부대합의서와 동일한 문구를 사용해 같은 내용을 규정하면서도 유통기한 조건을 배제하는 어떠한 단서도 없이 그 문구만 생략된 점 등을 고려할 때 이 같은 정황은 당사자들의 의사에 기해 의도적으로 유통기한 조건이 배제된 것이 아니라 실수에 의한 단순 누락일 가능성을 강하게 뒷받침한다"고 설명했다. 서울고법, 원고패소 1심 취소 재판부는 "A사는 오뚜기가 유통기한 조건을 충족하지 못한 제품에 대해서도 반품을 받아준 사정을 들어 당사자들 사이에서 부대합의서에 따른 반품조건을 우선 적용하기로 했다고 주장하지만, 이는 어디까지나 담당자의 선의로 이뤄진 잠정적 조치였을 뿐 당사자들 역시 물품공급계약에 따른 유통기한 조건이 여전히 유효하게 당사자들을 구속하고 효력을 미침을 전제로 반품에 관한 업무를 협의하고 진행해왔던 것으로 보인다"고 지적했다. 그러면서 "A사가 반품을 요구할 경우 잔여 유통기한과 상관없이 오뚜기가 A사의 반품 요구에 모두 응할 의무가 있음을 전제로 하는 A사의 주장은 받아들일 수 없다"고 판시했다. 다만 "유통기한 조건을 충족한 제품에 대해서는 반품 요구에 응할 필요가 있으므로 오뚜기는 A사에 570만원을 지급하라"고 했다.

항소심이 1심 공소기각 판결을 파기할 때는 형사소송법 제366조에 따라 1심 법원으로 환송해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이렇게 하지 않고 항소심이 본안 심리에 들어가 유죄를 선고한 것은 위법하다는 취지이다. 형소법 제366조는 '공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다'고 규정하고 있다. 대법원 형사1부(주심 권순일 대법관)는 최근 저작권법 위반 혐의로 기소된 오모씨와 A사에게 각각 벌금 200만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 1심 법원인 수원지법 성남지원으로 돌려보냈다(2017도1430). A사 연구소 부소장인 오씨는 칠레산 로즈힙을 수입해 로즈힙 분말을 제조하기 위해 2012년 6월 식품의약품안전처에 건강기능식품 기능성 원료 인정 신청을 했다. 그런데 오씨는 이 과정에서 저작권자인 B학술지의 사용 허락 없이 로즈힙의 기능에 관한 임상연구 논문을 임의로 복제 및 첨부해 식약처에 제출한 혐의로 기소됐다. 저작권법 제140조는 저작권법 위반죄를 원칙적으로 친고죄로 규정하면서도, '영리를 목적으로 저작권을 침해한 경우'는 비친고죄로 정하고 있다. 1심은 "해당 논문은 해외 학술정보사이트에서 유료로 제공되고 있어 저작권자가 일반 대중에게 인터넷을 통해 자유로운 복제를 사전 허용했다고 볼 수 없으므로 이를 무단 복제한 것은 복제권 침해행위에 해당한다"면서도 "저작권법에서 말하는 '영리를 목적으로' 저작권을 침해한 행위는 '저작재산권 등의 침해행위를 통해 직접 대가를 지급받아 불법적인 수익을 얻으려는 목적'을 의미하는 것으로 한정해석해야 한다"고 밝혔다. 이어 "오씨 등이 논문 전체를 복제해 제출한 것은 식약처에 기능성 원료 신청을 하면서 담당 공무원의 편의를 위한 것에 불과해 '직접적인 영리의 목적'에 해당하지 않으므로 친고죄에 해당한다"며 "피해자의 고소는 6개월 기간이 도과돼 무효"라며 공소 기각 판결을 선고했다. 반면 2심은 "오씨 등이 로즈힙을 수입해 제조한 분말이 식약처로부터 건강기능식품 기능성 원료로 인정 받을 경우 판매를 통한 상당한 이익이 예상된다"며 "이는 영리 목적으로 저작재산권을 침해한 것으로 비친고죄에 해당한다"면서 1심을 파기하고 오씨와 A사에게 각각 벌금 200만원을 선고했다. 하지만 상고심은 항소심의 절차적 위법을 지적했다. 대법원은 "항소심에서 '영리 목적'에 관해 판단한 것은 잘못이 없지만, 형소법 제366조에 따라 공소기각 판결을 내린 원심 판결을 파기할 때는 판결로서 사건을 원심법원에 환송해야 한다"며 "2심은 1심 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 1심 판결을 파기하고 사건을 1심 법원에 환송했어야 한다"고 판시했다.

사전심의를 받지 않은 건강기능식품의 기능성 광고를 금지하고 이를 어길 경우 형사처벌까지 하도록 한 구 건강기능식품법은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다는 취지다. 헌재는 30일 구 건강기능식품에 관한 법률 제18조 1항 6호와 제44조 4호 등은 위헌 소지가 있다며 서울동부지법이 제정한 위헌법률심판 사건(2019헌가4)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 통신판매업을 하던 A씨는 2017년 9월 인터넷 사이트를 통해 건강기능식품을 판매하면서 한국건강기능식품협회의 심의를 받지 않은 광고물을 게재한 혐의(건강기능식품법 위반)로 기소돼 지난해 5월 1심에서 벌금형을 선고 받았다. A씨에 대한 항소심 재판을 맡고 있던 서울동부지법은 올 1월 직권으로 이들 조항에 대한 위헌법률심판을 제청했다. 구 건강기능식품법 제18조 1항 6호는 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 '제16조 1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고'에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 해서는 안 된다고 규정했다. 같은 법 제44조 4호는 '제18조 1항 2호부터 6호까지를 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자'는 5년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금으로 형사처벌하는 내용이다. 헌재는 "헌법상 표현의 자유 보호대상이면 사전검열은 예외없이 금지된다"고 밝혔다. 이어 "건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조와 기능에 대해 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 2항의 사전검열 금지 대상도 된다"면서 "건강기능식품의 기능성 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당해 헌법에 위반된다"고 판단했다. 또 "광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다 실질에 따라 판단되어야 하고 행정기관이 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 봐야 한다"며 "건강기능식품법상 기능성 광고의 심의는 식품의약품안전처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식품의약품안전처장이며 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있고, 심의위원회의 구성에 관해서도 법령을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장돼 있다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 헌재 관계자는 "상업광고도 표현의 자유 보호대상이고, 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 사전검열 금지 원칙이 적용되며, 행정권의 개입가능성이 있다면 헌법상 금지되는 사전검열에 해당한다고 판단한 선례(2016헌가8등)의 논리를 다시 한번 확인한 것"이라고 설명했다.

건강기능식품을 판매하면서 심의 받지 않은 허위·과장된 내용을 광고한 혐의로 영업정지처분을 맞은 현대홈쇼핑이 소송을 냈지만 패소했다. 현대홈쇼핑은 '백수오 궁', '드림앤슬림', '정관장 홍상정 마일드', '팻다운 슈퍼바디' 등 건강기능식품을 TV 홈쇼핑 방송을 통해 판매했다. 그런데 건강기능식품의 광고를 심의하는 한국건강기능식품협회는 당시 '백수오 궁'에 대해 골밀도나 홍조, 불면증, 신경질 등에 효과가 있을 것으로 소비자들이 오해하지 않도록 광고를 하고, '정관장 홍상정 마일드'는 기억력 개선에 도움을 줄 수 있어 학생 등에게 권하는 내용의 방송을 하지 못하도록 한 상태였다. 또 다이어트 보조제인 '드림앤슬림'도 적절한 식이요법·운동과 함께 제품을 섭취하도록 유도하고, 사전 영상물에서 특정 연예인의 '성형설도 있었다'고 발언하는 내용을 삭제하도록 했다. 하지만 현대홈쇼핑은 백수오 궁을 광고하면서 제품이 마치 골다골증 등 대부분의 갱년기 증상에 효과가 있는 것처럼 광고했다. 나머지 제품들도 심의 받은 내용과는 다르게 '기억력에 도움을 줄 수 있다'거나, '적절한 식이요법과 운동 없이 이 제품 하나 먹고 살을 뺐다'는 등 허위·과장 광고를 해 회사 관계자들이 기소되는 등 형사처분을 받았다. 관리·감독청인 서울강동구청도 현대홈쇼핑에 영업정지 2개월의 행정처분을 내렸다. 이에 현대홈쇼핑은 "처분이 부당하다"며 소송을 냈다. 그러나 서울행정법원 행정5부(재판장 강석규 부장판사)는 현대홈쇼핑이 강동구청장을 상대로 낸 영업정지처분 취소소송(2016구합80205)에서 최근 원고패소 판결했다. 현대홈쇼핑은 "심의를 받지 않거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 금지하는 건강기능식품에 관한 법률 제18조 1항 6호는 사전검열에 해당해 위헌"이라고 주장했으나 받아들여지지 않았다. 재판부는 "건강기능식품의 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 볼 수 있다"며 "건강기능식품 표시·광고 내용을 심사해 건강기능식품에 관한 올바른 정보를 제공하고 허위·과장 광고를 방지해 국민 건강 증진에 이바지하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다"고 밝혔다. 이어 "현대홈쇼핑은 '게스트의 우발적인 언행 등 돌발상황에 영업정지 2개월의 처분을 내린 것은 가혹하다'고 주장하지만, 게스트의 우발적 언행 등이 나올 수도 있는 홈쇼핑 방송 광고의 특수성을 이유로 위반행위를 불가피한 것으로 봐 감경대상이 된다고 봐야 한다면, 이런 특성을 이용해 소비자들에게 더 큰 영향을 미치고 매출 효과를 극대화시킬 수 있는 방송 광고에 오히려 책임을 가벼이 묻는 불합리한 결과가 발생할 수 있기 때문에 이 같은 사유로 인한 감경은 신중해야 한다"고 판시했다.

건강기능식품인 콜라겐칼슘 등을 판매하면서 고혈압이나 시력개선 등 특정 질병의 예방과 치료에 효과적이라고 광고한 것은 위법하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 건강기능식품이 질병의 예방·치료에 효과가 있다고 광고한 혐의(건강기능식품에관한법률위반)로 기소된 건강기능식품 판매업자 임모(50)씨에 대한 상고심(☞2010도3444)에서 무죄판결한 원심을 깨고 사건을 최근 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "임씨가 게재한 광고 중 주요 효능, 상품특징란 등에 의하면 '콜라겐칼슘'은 시력개선, 고혈압, 불면증, 신장결석, 근육경련에 효과적이라고 표시돼 있고 '홍국'은 심장기는 강화, 심혈관 기능 향상과 심장병을 예방할 수 있다는 취지로 기재돼 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "임씨가 건강기능식품을 판매하면서 게재한 광고내용은 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 구체적인 병명을 언급해 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함돼 있다"고 덧붙였다. 따라서 재판부는 "비록 임씨가 광고내용 중 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대해서는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한 바 있더라도 이 사건 광고내용은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고해 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있다"고 판단했다. 임씨는 2008년11월께 인터넷을 통해 '엽산, 홍국, 단백질파우더, 콜라겐 등'을 판매하면서 이 제품들이 우울증, 지방간 등에 효과가 있다고 광고해 소비자들이 건강기능제품을 의약품으로 오해하도록 허위·과대광고한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 모두 "광고내용은 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취 결과 나타나는 일반적인 효과를 설명한 것에 불과하고 의약품으로 혼동될 만한 정도는 아니다"며 임씨에게 무죄를 선고했다.

건강기능식품의 기능성 표시·광고를 사전에 심의하도록 규정한 건강기능식품에 관한 법률조항은 합헌이라는 헌법재판소결정이 나왔다. 이번 결정은 언론·출판의 사전검열금지원칙 적용범위에 대해 판시한 최초의 사례다. 헌법재판소는 지난달 29일 건강기능식품을 판매하는 (주)A사가 "건강기능식품의 광고를 사전에 심의하는 제도는 헌법에서 규정한 사전검열금지원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원(☞2006헌바75)에서 재판관 7(합헌):2(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "건강기능식품의 허위·과장광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고 허위·과장광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 회복이 사실상 불가능할 수 있어서 실효성이 별로 없다는 문제가 있다"고 지적했다. 재판부는 또 "반면에 건강기능식품 광고는 영리목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고 이러한 광고를 사전에 심사한다고 해 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축돼 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "이와 같이 건강기능식품의 기능성 표시·광고와 같이 규제의 필요성이 큰 경우에 언론·출판의 자유를 최대한도로 보장할 의무를 지는 외에 헌법 제36조3항에 따라 국민의 보건에 관한 보호의무도 지는 입법자가 국민의 표현의 자유와 보건·건강권 모두를 최대한 보장하고 기본권들 간의 균형을 기하는 차원에서 건강기능식품의 표시·광고에 관한 사전심의절차를 법률로 규정했다고 해 이를 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다"고 판단했다.