1심에서 무죄가 선고된 피고인의 항소심 재판에서 검사가 증인으로 출석할 사람을 증언 전 미리 소환해 작성한 피고인에게 불리한 진술조서는 증거능력이 없다는 대법원 판결이 나왔다. 당사자주의와 공판중심주의, 직접심리주의에 반한다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 조희대 대법관)는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 알선수재 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월과 추징금 4억원을 선고한 원심을 최근 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2013도6825). A씨는 2004년 서울 양재동 화물터미널 복합개발사업 시행사 대표인 B씨에게 '최시중 전 방송통신위원장 등을 통해 사업 인허가를 받도록 도와주겠다'고 접근해 B씨로부터 청탁비용 명목으로 5억5000만원을 받은 혐의로 기소됐다. 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의 反해 1심은 "공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다"며 A씨에게 무죄를 선고했다. 1심 판결에 불복해 항소한 검찰은 2심 공판기일이 열리기 하루 전 B씨를 불러 참고인 조사를 하고 A씨에게 불리한 내용의 진술조서를 작성했다. 이후 검사는 B씨의 진술조서를 증거로 제출했으나, A씨가 부동의하자 B씨를 증인으로 신청했다. B씨는 항소심 2차 공판기일에 출석해 진술조서와 같은 취지의 법정진술을 한 뒤 진술조서에 서명·날인했다. 항소심 법원은 B씨의 진술조서 등을 증거로 삼아 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고했다. 상고심에서는 무죄 판결에 대해 검사가 항소한 사건에서 항소심 증인으로 출석할 사람을 미리 소환해 피고인에 불리한 내용으로 작성한 진술조서가 증거능력이 있는지 여부가 쟁점이 됐다. 피고인의 공정한 재판 받을 권리 침해한다 대법원은 "1심에서 피고인에 대해 무죄판결이 선고돼 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청해 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환해 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다"고 밝혔다. 이어 "이러한 진술조서를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용해 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것"이라며 "이는 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다"고 설명했다. 또 "참고인이 나중에 법정에 증인으로 출석해 이 같은 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다고 하더라도 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지"라며 "피고인인 A씨가 B씨의 진술조서를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않았으므로 B씨의 진술조서는 증거능력이 없다"고 판시했다.

검사가 1심 판결에 불복해 항소하면서 항소장이나 항소이유서에는 양형부당을 주장 했으나 법정에서는 구두로 진술하지 않았다면 양형부당 주장은 효력이 없으므로 항소심 재판부는 1심보다 무거운 형을 선고해서는 안 된다는 취지의 대법원 판결이 나왔다. 이 판결에는 형사소송법상의 공판중심주의 원칙을 강조하고, 실체적 판단을 하는 1심 양형을 가급적 존중해 사실심 강화에 힘쓰겠다는 대법원의 의지가 반영된 것으로 보인다. 이번 판결은 그동안 검찰이 구두 변론 요소들을 항소장이나 항소이유서로 갈음하던 관행에 제동을 걸었다는 점에서 앞으로 형사 공판에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 미술학원 여성 강사인 A씨에게 수면제를 탄 음료수를 마시게 한 뒤 성폭행한 혐의(강간 및 마약류관리에관한법률 위반)로 기소된 박모씨에게 징역 4년과 성폭력치료프로그램 120시간 이수를 명령한 원심을 깨고 최근 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2015도11696). 재판부는 판결문에서 "공판중심주의를 실현하고 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위해 형사소송법 제275조의3은 공판정에서의 변론은 구두로 하도록 하고 형사소송규칙 제156조의3 1항은 항소인이 항소이유를 구체적으로 진술하도록 정하고 있다"며 "검사가 공판정에서 구두변론을 통해 항소이유를 주장하지 않았고 피고인도 그에 대한 적절한 방어권을 행사하지 못하는 등 검사의 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우에는 항소심 법원이 검사의 항소이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 1심 판결을 변경할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "박씨에 대한 항소심이 진행되는 동안 검사가 항소이유서에 마약에 관한 사실오인과 법리오해 주장을 했을 뿐 강간 혐의에 대한 양형부당 주장을 하지 않았는데도, 항소심 재판부가 강간 혐의에 대한 양형부당으로 1심보다 중한 형을 선고하는 것은 부당하다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "이번 사건은 검찰의 양형부당 주장이 항소장에는 적혀있고 항소이유서에는 적혀있지 않았던 사건이지만 설사 항소이유서에 적혀 있었다고 하더라도 법정에서 구두로 언급이 되지 않았다면 주장하지 않은 것으로 봐야 한다는 취지"라고 설명했다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "공판중심주의는 모든 증거와 사실이 법정에서 조사되고 확인된 뒤 양형을 해야한다는 의미에서 사실상 '1심 공판중심주의'라고 봐야 한다"며 "증인이 직접 나오는 1심에서 정한 양형을 최대한 존중해 기록을 위주로 판단하는 2심이 함부로 파기해서는 안 된다는 취지의 판결"이라고 평가했다. 검사 출신의 한 법대 교수는 "공판중심주의 원칙이 천명된 이후에도 검찰이 항소이유 모두를 법정에서 다 언급하지 않고 일부는 항소이유서로 갈음하는 경우가 왕왕 있었다"며 "대법원이 그와 같은 관행에 제동을 걸면서 모든 쟁점은 법정에서 현출돼야 한다는 공판중심주의 원칙을 재확인한 의미 있는 판결"이라고 말했다. 박씨는 2014년 9월 새벽 2시께 자신이 일하던 미술학원에서 전시회 출품 준비를 위해 그림을 그리고 있던 A씨를 강간한 혐의로 기소됐다. 당시 박씨는 인터넷에서 향정신성의약품인 에티졸람과 졸피뎀이 함유된 가루약 형태의 수면제를 구입한 뒤 이를 음료수에 섞어 A씨에게 마시게 한 뒤, A씨가 몸을 제대로 가누지 못하자 범행을 저지른 것으로 드러났다. 검찰은 박씨를 강간과 마약류관리법위반 혐의로 기소했지만 1심 재판부는 "박씨가 수면제에 향정신성의약품 성분이 함유돼 있다고 인식했을 근거가 없다"며 강간 혐의만 유죄로 인정해 징역 2년6월에 성폭력치료프로그램 40시간 이수를 선고했다. 검찰은 판결에 불복해 항소하면서 항소장에는 강간혐의에 대한 양형부당 주장을 구체적으로 적었지만, 항소이유서에는 무죄부분인 마약류관리법위반 부분에 대한 사실오인과 법리오해 주장만 했을 뿐 유죄 판결이 난 강간 부분에 대한 양형부당 주장을 하지는 않았다. 법정에서도 언급하지 않았다. 그런데 2심 재판부는 1심과 같이 마약 혐의에 대해 무죄 판결을 하면서도, 강간 혐의에 대해서는 1심의 양형이 낮다며 징역 4년에 성폭력치료프로그램 이수 120시간을 선고했다.

국민참여재판 결과에 불복해 항소하는 비율은 일반 형사재판의 항소률에 비해 월등히 높지만, 2심에서 결론이 바뀌는 비율은 오히려 훨씬 낮은 것으로 나타났다. 8일 법원행정처 통계에 따르면 국민참여재판이 도입된 2008년 1월부터 올해 9월까지 국민참여재판으로 열린 1심의 항소율은 81.5%를 기록했다. 일반 형사재판의 항소율이 58.3%인 점과 비교하면 23.2%포인트나 높은 수치다. 반면 항소심 파기율은 25.8%로 일반 형사재판의 42.5%보다 훨씬 낮았다. 이는 국민참여재판이 배심원의 의견을 수렴하는 절차를 밟아 일반 형사재판에 비해 바른 판단을 내렸음을 보여주는 것으로 풀이된다. 대법원 관계자는 "그동안 국민참여재판이 형사합의부 사건으로 진행됐고, 강력범죄를 저지른 피고인들이 대부분을 차지하다 보니 실형 선고율이 높아 항소율도 올라간 것으로 분석된다"고 말했다. 피고인들이 형이 확정돼 기결수로 구금되기 보다는 항소를 해 미결수로 지내는 것을 선호하는 경향도 항소율을 높이는 데 영향을 미친 것으로 보인다. 국민참여재판으로 진행되는 사건 가운데 '자백 사건'이 드물고 '부인 사건'이 많은 점도 항소율이 높은 원인으로 분석된다. 국민참여재판에서 피고인이 항소하는 비율은 63%로 일반형사사건의 48.5%보다 높았다. 대법원이 '제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 항소심의 판단이 다르다는 이유만으로 특별한 사정이 없이 제1심의 판단을 뒤집을 수 없다'고 판결(2008도4449)한 것도 대표적인 공판중심주의 재판인 국민참여재판의 파기율을 낮춘 것으로 보인다. 또 '국민참여재판에서 배심원들이 만장일치로 내린 무죄 평결을 재판부가 수용한 판단에 대해, 1심을 뒤집을 만한 명백하고 새로운 증거가 없는 한 항소심 재판부가 이를 뒤집어서는 안 된다'고 밝힌 대법원 판결(2010도4450)도 국민참여재판으로 진행된 사건의 결론을 존중하는 분위기를 만드는 데 기여했다. 국민참여재판의 항소율과 파기율이 일반재판과 큰 차이를 보이는 것은 그동안 국민참여재판으로 열린 사건의 특성에서 기인하는 면도 있지만, 법리적인 판단이 잘못된 사건이 적은데도 재판결과에 승복을 하지 못하는 관행이나 사회 분위기 때문인 것으로 분석된다. 서울의 한 부장판사는 "피고인들이 국민참여재판을 신청하는 게 유리하다고 생각했다가 예상과 다른 결과가 나오면 법리적으로 문제가 없더라도 피고인들이 그 원인을 '배심재판을 했기 때문'으로 여기는 경향이 있다고 봐야 한다"고 말했다. 그는 "국민참여재판이 공정한 재판을 위해 배심원 기피제도 등 여러 안전장치를 마련하고 있는데도 피고인들이 막연한 편견을 가지고 있다면 법관들이 재판진행 과정에서 이런 제도들이 잘 활용될 수 있도록 운영의 묘를 살리는 게 필요하다"고 덧붙였다. 최근 배심원과 재판부의 유무죄 판단이 엇갈린 안도현씨에 대한 전주지법 판결을 놓고 판결 결과나 배심재판 제도에 문제가 있다는 식의 비판은 지양돼야 한다는 지적도 나온다.<관련기사 3면> 서보학 경희대 로스쿨 교수는 "배심제든, 참심제든 형사재판에 국민이 참여해 재판의 투명성을 높이는 것은 이미 세계적인 추세인데, 국민이 참여하는 재판이 여론재판이 될 거라는 식으로 이야기하는 것은 국민주권주의에 대한 모독"이라며 "국민참여재판을 개선할 방향으로 건설적인 비판을 하는 것은 몰라도 보수언론이나 정치권에서 정략적으로 국민이 참여하는 재판 자체를 훼손하는 식의 논리를 펴는 것은 바람직하지 않다"고 말했다.

형사사건에서 피고인에게 유리한 진술을 한 증인을 검찰이 위증죄 피의자 신분으로 조사해 작성한 피의자신문조서는 원피고인에 대한 증거로 쓸 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 14일 채무자가 부도를 내고 행방을 감추자 채무자 소유의 지게차를 무단으로 가지고 나온 혐의(절도)로 기소된 나모(53) 씨에 대한 상고심(☞ 2012도13665)에서 벌금 100만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁해 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의와 공판중심주의, 직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것"이라고 밝혔다. 또 "이를 증거로 인정하는 것은 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대해 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 삼는 데 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "검사가 증언을 번복한 피해자 김모씨에 대한 피의자신문조서 사본을 원심법원에 유죄의 증거로 제출했지만 나씨는 이를 증거로 삼는 데 동의하지 않았으므로 김씨에 대한 검찰의 피의자신문조서 사본은 증거능력이 없다"고 설명했다. 나씨는 거래처 사장인 김모씨가 부도를 내고 행적이 없자 2009년 6월 김씨 소유의 공장 마당에 주차돼 있던 지게차를 500m 떨어진 공터로 운전해 간 혐의로 기소됐다. 피해자인 김씨는 1심 공판에서 "지게차를 가져가는 것을 승락했다"는 증언을 했고, 김씨는 무죄를 선고받았다. 검찰은 김씨가 허위진술을 했다고 판단하고 김씨를 위증죄 피의자로 조사하면서 법정에서 한 증언 내용 중 일부가 진실이 아니라는 취지의 진술을 받아 피의자신문조서를 작성해 항소심 재판부에 나씨에 대한 절도혐의 증거로 제출했다. 2심은 김씨의 검찰 피의자신문조서 등의 증거능력을 인정해 나씨에게 벌금 100만원을 선고했다.

국민참여재판에서 배심원들이 만장일치로 한 무죄평결을 재판부가 수용해 내린 판단에 대해 1심을 뒤집을 만한 명백하고 새로운 증거가 없는 한 항소심 재판부가 이를 뒤집어서는 안 된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 차한성 대법관)는 살인미수 혐의로 기소된 문모(48)씨에 대한 상고심(☞2010도4450)에서 유죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실인정에 관해 만장일치 의견으로 내린 무죄평결이 재판부의 심증에 부합해 그대로 채택된 경우라면 제1심 판단은 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 취지와 정신에 비춰 항소심에서 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 사정이 나타나지 않는 한 함부로 뒤집을 수 없고 한층 더 존중돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "제1심은 국민참여재판으로 진행하면서 피고인이 살인의 범의를 부인함으로써 범의의 유무가 공판의 쟁점이 되자, 피해자·목격자 등 다수의 관련자들에 대한 증인신문을 마친 다음 배심원 7명이 만장일치로 한 평결결과를 받아들여 피고인이 범행당시 살인의 범의를 가지고 있었다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 살인미수의 공소사실을 무죄로 판단했다"고 설명했다. 재판부는 이어 "그런데 원심은 새로운 증거조사도 없이 제1심이 적법하게 채택해 증거조사를 마친 증거들을 보고 피고인이 최소한 미필적으로나마 살인의 범의를 가지고 있었음을 인정할 수 있다고 봐 제1심판결을 파기하고 살인미수 공소사실에 관해 유죄판단했다"고 덧붙였다. 재판부는 따라서 "제1심이 한 증거의 취사와 사실인정을 합리적 근거없이 항소심이 뒤집은 것은 공판중심주의와 실질적 직접심리주의의 원칙을 위반한 것이고 그 결과 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 하는 증거재판주의에 관한 법리를 위반한 것"이라고 지적했다. 서울 마장동 축산물유통업체에서 일하던 문씨는 옆 가게 종업원 김모씨와 시비가 붙어 가게를 나가는 김씨를 향해 작업용 도끼를 내리쳐 김씨를 다치게 해 살인미수 혐의로 기소됐다. 1심은 국민참여재판을 진행해 살인미수 혐의 대신 폭처법상 집단·흉기등 상해죄를 인정해 징역 1년6월에 집행유예 3년을 선고했다. 그러나 2심은 살인미수 혐의를 유죄로 봐 징역 2년6월에 집행유예 4년을 선고했다.

지난 2000년 65.9%에 달하던 형사사건 항소심의 1심 파기율이 10년새 25%이상 감소한 것으로 나타났다. 이는 법원이 그동안 추진해 온 공판중심주의 강화, 양형기준제 시행 등 1심 강화정책과 항소심의 1심 판결 존중기조가 점차 자리를 잡아가고 있기 때문인 것으로 풀이된다. 또 항소하기만 하면 대부분 형을 깍아주던 기존 관행이 점차 사라지고, 항소심의 사후심적 성격이 강화되고 있음을 보여주는 신호로도 해석되고 있다. 특히 지속적인 항소심 파기율 감소추세는 양형기준제 확대시행과 '특별한 사정없이 1심 판결을 깨서는 안된다'는 취지의 대법원판결(☞2008도4449) 경향 등과 맞물려 앞으로도 지속될 것으로 보여 사건 당사자들의 공판대응전략도 수정되어야 할 것으로 보인다. 이에대해 변호사업계에서는 "1심 강화가 제대로 자리잡지 않은 상황에서 항소심 재판부가 인위적으로 감형을 억제할 경우 피고인들의 재판받을 권리가 침해당할 수 있다"며 우려를 나타냈다. 하지만, 학계와 실무계에서는 충실한 심리를 전제로 1심 강화기조를 정착시키고 항소심을 사후심적 성격으로 운영하는 한편 상소가 단순히 감형만을 요구하거나 형확정을 연기하는 수단으로 남용되는 것을 막아 한계에 이른 사법자원을 효율적으로 배분해 사용해야 한다는 지적이 설득력을 얻고 있다. ◇ 10년새 항소심 파기율 25.7% 감소= 19일 대법원에 따르면 지난 2000년 65.9%에 이르던 형사사건 항소심 파기율이 2003년 54.6%를 기록해 처음으로 50%대로 감소한 뒤 이듬해인 2004년에는 48.2%로 줄어든 것으로 나타났다. 이후에도 감소추세는 이어져 2008년에는 39.1%까지 떨어지기도 했다. 지난해에는 40.3%, 올해는 7월을 기준으로 40.2%인 것으로 조사됐다. 항소심 파기율이 10년새 25.7%나 감소한 것이다. 반면 피고인이나 검찰이 1심 판결에 불복해 항소한 항소율은 2000년 32.5%에서 올해 32.9%로 나타나 별반 차이가 없는 것으로 나타났다. 서울중앙지법 관계자는 "항소심 파기율이 낮아지고 있는 것은 공판중심주의 등 법원이 추진해온 1심 강화정책과 함께 1심의 선고형이 현저히 부당하지 않는 한 항소심이 1심 양형을 최대한 존중하는 방향으로 꾸준히 실무관행을 개선해온 결과"라며 "사선 변호사들의 체면을 생각해서 항소심이 1~2개월 형을 깎아주던 옛날 관행은 이미 사라졌다고 봐야 한다"고 말했다. 한편, 항소심 판결에 불복해 대법원에 상고한 형사사건 상고율은 같은 기간 14.6%에서 33.2%로 2.3배 증가해 상고폭주현상을 나타냈다. 하지만, 대법원에서 원심을 파기한 상고심 파기율은 10년전이나 지금이나 똑같은 4.6%로 조사됐다. 법원행정처 관계자는 "항소심에서 결과가 잘 바뀌지 않으니 상고심까지 판단을 받아보자는 사람도 많고, 특히 지난해 6월 헌법재판소가 미결구금일수 산입과 관련한 형법 제57조1항에 대해 위헌결정(2007헌바25)을 내린 이후 구속 피고인들이 밑져야 본전이라는 식으로 상고하는 경우가 많아져 상고율이 높아진 것으로 보인다"며 "하지만 대법원 상고심은 법률심으로서의 성격을 가지기 때문에 파기율은 큰 증감없이 비슷한 수준으로 유지되고 있는 것 같다"고 말했다. ◇ 양형기준제 확대 등 항소심 파기율 더 낮아질 듯= 이같은 항소심 파기율 감소추세는 양형기준제 확대와 공판중심주의 강화, 국민참여재판 확대 등 달라진 사법시스템과 맞물려 앞으로도 지속될 것으로 보인다. 박홍우 서울중앙지법 형사수석부장판사는 "항소심의 양형통제기능이 충실하게 수행돼야 하겠지만 사실심리는 원칙적으로 1심에서 충실히 수행돼야 하고 항소심은 사후심적 역할이 강조돼야 한다"며 "1심의 양형이 합리적인 일정한 범위내에 수렴되고 현저히 비합리적이지 않는 한 항소심에서도 이를 적극적으로 존중하는 방향으로 실무관행을 개선해 나가고 있고 상당부분 정착되고 있다"고 말했다. 박 수석부장판사는 또 "형사소송규칙 제156조의5 2항은 항소심이 증인신문을 할 수 있는 경우를 '1심에서 조사되지 않은데 대해 고의나 중대한 과실이 없고 소송을 현저하게 지연시키지 않은 경우' 등으로 한정하고 있는데 이런 규정들이 현실에서도 구현될 수 있도록 실무를 개선해 나가고 있다"며 "양형기준제 확대와 공판중심주의 강화 등과 함께 앞으로 1심의 중요성이 한층 강화될 것"이라고 강조했다. ◇ 단순 감형목적, 형확정 지연 위한 남상소 자제하고 1심에 올인해야= 항소심에서의 1심 파기율이 낮아지자 변호사업계에서는 불만의 목소리가 높아지고 있다. 장진영 대한변협 대변인은 "피고인들 입장에서는 억울하니까 항소하는 것인데 이를 싸잡아 남항소라고 비판하긴 어렵다"고 말했다. 장 대변인은 또 "억울하면 항소하면 될 것이 아니냐고 말하는 1심 판사들이 적지 않은 상황에서 1심 결과를 무턱대고 존중해야 할만한 사유가 존재한다고 보기 어렵다"며 "피고인이 충분히 승복할 수 있을 정도의 충실한 심리가 1심에서 이뤄져야만 하는데 그렇지 않은 상황에서 항소심 재판부들이 앞서서 1심 존중이라는 이유로 파기를 인위적으로 자제하는 것은 불합리할 뿐만 아니라 피고인들이 각 심급별로 충실한 심리를 받을 수 있는 권리를 침해하는 것일 수도 있다"고 지적했다. 하지만, 이참에 항소심의 관행적인 형 깍아주기를 없애고 남상소를 막는 한편, 사실심에 관한 것은 1심에서 모두 마무리하는 새로운 시스템을 정착시켜야 한다는 지적도 높아지고 있다. 지방 고법의 한 부장판사는 "양형기준이 설정되는 범죄대상군이 확대되고 공판중심주의 강화 등 1심의 역할이 강조되는 상황에서 1심에서 제기되지 않은 새로운 중요 증거가 현출되지 않는 한 1심의 결론이 바뀌는 경우는 많지 않을 것"이라며 "앞으로 피고인과 변호인, 검찰 등 사건 당사자들은 1심에 보다 집중해 사실관계를 증명·부인할 실질적인 증거와 양형인자에 관한 객관적이고 실증적인 자료 등을 법정에 현출하는데 주력해야 할 것"이라고 지적했다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "공판중심주의 강화와 양형기준제 확대를 통해 사실심으로서의 1심 기능을 대폭 강화하는 것이 바람직하다"며 "단순히 형을 줄이거나 합의 종용, 집행유예기간 경과 이후 형확정 도모 등을 위한 남항소는 마땅히 사라져야 한다"고 강조했다. 노 교수는 다만 "이같은 새로운 시스템은 1심에서의 변론이 충실히 진행될 것이 전제되어야 한다"며 "항소심도 구렁이 담넘어가듯 눈감아주기식으로 이뤄지는 경우가 없는지 철저히 체크해야 할 것"이라고 말했다.

대법원은 최근 정당한 이유없이 수차례에 걸쳐 예비군훈련에 불참한 변호사 A(36)모씨에게 벌금 200만원을 선고한 원심을 확정했다. 하지만 A씨가 국가에 내야할 돈은 벌금 200만원뿐만이 아니었다. 항소심 재판부가 그에게 "1심 소송비용 중 5분의 4를 부담하라"고 명령했기 때문이다. 이처럼 최근 법원이 형사재판에서 유죄를 선고받는 피고인에게 소송비용을 부담시키는 판결이 눈에 띄게 늘고 있다. 피고인이 부담해야하는 소용비용은 적게는 수만원에서 많게는 수백만원에 이른다. 형사소송비용 부담 재판은 민사재판과 유사하게 형사재판의 소송비용을 누가 부담할 것인가를 정하는 재판을 뜻한다. 형사소송법 제186조 이하에 근거가 있다. 형소법은 '형을 선고할 때 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다'고 규정, 피고인의 소송비용부담을 원칙으로 하고 있다. 다만 예외적으로 피고인의 경제적 사정이 좋지 않을 경우에는 소송비용을 부담시키지 않아도 되도록 하고 있다. 하지만 법원은 그동안 대부분의 재판에서 단서조항을 적용해 소송비용재판을 거의 하지 않아 '피고인의 소송비용부담 원칙'을 규정한 법조항이 사문화됐다는 지적을 받아왔다. 그러나 최근들어 법원이 피고인에게 유죄판결을 하면서 소송비용을 피고인에게 부담시키는 사례가 증가하면서 이 법조항이 생명력을 얻고 있다. 특히 이같은 판결경향은 지난달 검찰이 위증이나 불필요한 감정신청 등을 통해 재판을 고의로 지연시킨 피고인에 대해 구형단계에서 재판부에 소송비용부담에 대한 재판을 해 줄 것을 적극 요청하고 이에 대한 집행도 강화하겠다는 입장(법률신문 2010년7월12일자 8면 참조)과 맞물려 앞으로 더욱 강화될 것으로 보인다. 이에대해 변호사업계는 "피고인의 방어권을 제약할 수 있다"며 부정적 입장을 밝히고 있지만, 이번 기회에 피고인과 변호인들도 '떼쓰기' 형태의 무분별한 증인·감정요청으로 불필요한 사법비용을 발생시키기보다 쟁점에 대한 합리적 방어권행사로 마인드를 전환할 필요가 높다는 지적도 제기되고 있다. ◇ 형사소송비용부담 재판 눈에 띄게 늘어= 6일 대법원 등에 따르면 최근 이같은 형사소송비용 부담 재판사례가 전국적으로 증가하고 있는 것으로 나타났다. 대법원의 한 관계자는 "형사소송비용 부담 재판에 관한 정확한 통계는 없지만 최근 대법원에 상고되는 형사사건을 보면 상당수의 1,2심 판결들에서 이같은 경향이 발견되고 있다"고 전했다. 실제 인천지법은 지난달 2일 상해 혐의로 기소된 피고인 B씨에게 벌금 50만원을 선고하면서 소송비용 전액을 부담토록 판결(2001고정871)했다. 같은 날 광주지법도 공갈미수 혐의로 기소된 피고인 C씨의 원심판결을 파기하고 징역 4월에 집행유예 2년을 선고하며 원심 소송비용전액을 피고인이 부담하도록 했다(2010노1125). 이밖에도 지난해 말 준강제추행으로 기소된 피고인 D씨의 항소를 기각하며 원심과 항소심의 재판비용을 모두 D씨에게 부담토록 한 서울중앙지법의 판결(2009노3764) 등 피고인에게 소송비용을 부담한 사례를 어렵지 않게 찾을 수 있다. ◇ 증인·감정인·국선변호인 비용 등 부담토록, 집행은 '검찰' 국세징수법에 따라 강제징수도= 법원이 피고인에게 부담시킬 수 있는 소송비용은 크게 세가지다. 형소법과 형사소송비용등에관한법률에 따르면 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 일당·여비 및 숙박료, 감정인·통역인 또는 번역인의 감정료·통역료·번역료 기타 비용, 국선변호인의 일당·여비·숙박료 및 보수 등이다. 항소나 상고 자체만으로는 비용이 발생하는 것이 아니므로 상소를 했다는 이유만으로 소송비용을 물게 되진 않는다. 재판부는 형을 선고할 경우 피고인에게 이들 비용 전부 또는 일부를 부담하게 해야 한다. 구체적인 소송비용액수를 산정해 선고할 수도 있지만, 통상 '소송비용 전부' 또는 '소송비용중 5분의 4'와 같은 형식으로 선고된다. 이 경우 구체적인 금액산정은 소송비용집행을 맡는 검찰이 한다. 검찰은 재판부에 소송비용자료 등을 확인하고 구체적인 액수를 산정한 다음 집행에 들어간다. 이에따라 피고인이 내야할 소송비용은 적게는 수만원 혹은 수십만원에 머물수도 있지만, 감정료의 경우 상황에 따라 수백만원이 될 수도 있다. 검찰은 일단 피고인의 자진납부를 통보하지만, 자진납부하지 않을 경우 형소법 제477조3항에 따라 국세징수법에 따른 체납처분집행방식을 통해 강제징수하게 된다. 대검 관계자는 "피고인의 정당한 방어권행사에 필요한 형사소송비용은 원칙적으로 국가가 부담해야 하겠지만, 무분별한 소송지연행위에 대해서는 소송비용부담이라는 금전적인 제재를 통해서라도 사건의 신속한 처리를 도모하고 불필요한 국고손실을 막을 필요가 있다"며 "통상 피고인의 주거지를 관할하는 검찰청의 재산형 집행관련 부서에서 업무를 맡게 되는데 법원의 소송비용선고가 있을 경우 벌금과 동일한 정도로 엄정하게 집행이 이뤄질 수 있도록 할 것"이라고 말했다. ◇ 변호사업계 "피고인 방어권 제약" 비판 속 "쟁점위주 합리적 방어권행사로 한정된 사법자원 배분해야" 지적도= 이에대해 변호사업계에서는 '피고인의 방어권을 제약할 수 있다'는 이유로 부정적인 입장을 나타냈다. 장진영 대한변협 대변인은 "증인이나 감정인의 감정을 요구하는 것은 검찰에서 일방적으로 이뤄진 수사내용을 반대신문권을 통해 탄핵하겠다는 피고인의 방어권행사의 핵심내용"이라며 "이 과정에서 발생하는 형사소송비용을 피고인에게 부담시키는 것은 피고인의 방어권에 대한 실질적인 제약이 될 수 있다"고 비판했다. 장 대변인은 또 "변호인들이 공판에서 피고인을 위해 다소 불필요하거나 많은 증인 등을 요구하는 관행이 완전히 없어졌다고 할 수는 없지만, 이는 재판장이 소송지휘권을 행사해 재판운영과정에서 주의를 주거나 증인신청을 기각하는 방식으로 풀어야 할 문제이지 비용을 부담시켜 제재를 가하는 것은 부당하다"고 강조했다. 하지만, 한계치에 와있는 사법자원의 합리적 배분이라는 측면에서 무분별한 재판지연으로 인한 물적·인적 자원의 낭비에 대한 책임을 당사자에게 지우는 것이 오히려 정의관념에 부합한다는 지적도 높다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "무분별한 증인 등의 신청으로 인해 공판기일이 장기간 공전됨으로써 불필요하게 사법자원이 낭비되는 측면이 있다"며 "지나치게 고액을 부담시켜 피고인의 방어권을 위축시키지 않는 한 공판기일공전으로 인한 비용을 유책당사자에게 부담시키는 것은 합리적인 것"이라고 지적했다. 서울중앙지법의 한 부장판사도 "공판중심주의 강화와 피고인의 권리의식이 높아져 재판장이 피고인측의 요구를 불합리하다는 이유로 제지할 경우 고압적인 재판진행이라는 비판이 곧바로 따라오는 것이 현실"이라며 "피고인의 방어권보장 측면에서 일단 요구를 받아주되 합리적인 범위를 벗어난 과도한 증인, 감정요청에 대해서는 형 선고시 비용부담이라는 방법을 통해 제한하는 것이 현실적인 방안"이라고 말했다. 법원행정처 관계자는 "개별 재판부에서 판단할 내용이지만, 이 문제는 한정된 사법자원의 합리적 배분이라는 관점에서 접근해야 한다"며 "사법시스템이란 공공재는 무한한 것이 아니기 때문에 자신만을 위해 낭비한다면 다른 억울한 사람이 피해를 볼 수도 있다"고 지적했다. 이 관계자는 이어 "이같은 문제의식에 대해 일선 재판부에서 먼저 자각하고 판결로 뜻을 나타내는 것이 아닌가 생각한다"며 "우리나라 현실에서 아직까지 피고인의 방어권에 좀 더 무게가 실려야 하는 것이 맞긴 하지만 피고인이나 변호인들도 이같은 문제점이 있는 만큼 쟁점위주의 합리적 방어권행사에 중점을 뒀으면 한다"고 강조했다. 이상원 서울대 법학전문대학원 교수는 "피고인의 무분별한 소송지연행위로 인한 낭비를 모두 국민세금으로 메워야 한다는 것은 분명 합당하지 않은 측면이 있다"며 "다만, 피고인의 재력에 따라 방어권행사의 폭이 달라질 수 있어 형사소송에 있어서도 빈부격차가 생길 수 있는 만큼 개별 재판부가 형소법규정의 취지에 따라 부정적 측면을 최소화하고 긍정적 측면을 최대화시키는 방향으로 적절하게 운영해야 한다"고 말했다.

증인의 검찰 진술조서는 공판정에서 증인이 그 내용을 실제로 인정해야 증거로 사용할 수 있다는 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박시환 대법관)는 수협조합장선거와 관련해 금품을 제공한 혐의(수산업협동조합법 위반)으로 기소된 조모(56)씨에 대한 상고심(2010도2722)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재돼 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그밖의 객관적인 방법에 의해 증명됨으로써 실질적 진정성립이 인정되는 등 형사소송법 제312조4항에 규정된 요건을 충족시키는 경우에 한해 증거로 사용할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심은 증인들에 대한 각 사법경찰관 작성의 진술조서에 대해 1심에서 '증인은 수사기관에서 수사를 받을 때 모두 사실대로 진술하고 조서에 기재된 내용을 확인한 다음 서명, 무인하셨지요'라는 질문에 '예, 조사받았습니다'고 진술했을 뿐 조서가 경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재돼 있는지 여부에 관해 질문받지도, 대답하지도 않은 사실 등이 있다"고 지적했다. 재판부는 따라서 "형사소송법 제312조가 형사소송절차의 직접주의, 공판중심주의, 구두주의 원칙상 원칙적으로 증거능력을 인정할 수 없는 전문증거에 대해 예외적으로 증거능력을 부여하는 규정인 점을 고려하면 이를 엄격하게 해석해야 한다"며 "검사의 질문에 단순히 '예, 조사받았습니다'라고 대답한 뒤 진술조서 기재내용에 대해 기억나지 않는다거나 시인하지 않는 듯한 답변만을 했을 뿐이라면 진술조서에 대해 실질적 진정성립이 인정되지 않는다고 본 원심은 옳다"고 판단했다. 보령수산업협동조합원이던 조씨는 2008년 조합장선거에 출마한 최모씨와 함께 지역연합청년회 체육대회에 찾아가 10만원을 준 혐의로 기소됐다. 검찰은 청년회 소속인 김모·이모·장모씨의 진술조서를 증거로 제출했으나 1·2심은 "증인들이 경찰에서 조사를 받은 사실이 있다는 정도로만 법정에서 진술했을 뿐 공소사실에 관해서는 실질적 진정성립을 인정하지 않는 태도를 보인다"며 조서의 증거능력을 부정해 조씨에게 무죄를 선고했다.

피고인이 청각장애로 인해 방어권 행사에 어려움이 있다면 법원은 국선변호인을 선임해줘야 한다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 시각장애인에게 국선변호인을 선정해야 한다는 지난 4월 대법원판결(☞2010도881)에 이어 앞으로 장애인 피고인의 방어권을 두텁게 보장하고 공판중심주의 활성화에도 기여할 것으로 전망된다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 사기죄로 기소된 김모(68)씨에 대한 상고심(2010도4629)에서 벌금 700만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "피고인이 구두변론에 의한 공판심리절차에서 자력에 의한 방어권 행사가 곤란하다고 인정되는 청각장애인인 경우에는 소송계속 중 공소사실과 관련된 신문내용이나 증거조사의 결과 등을 제대로 확인하지 못한 채 공판심리에 임하게 됨으로써 방어권을 효과적으로 행사하지 못할 가능성이 높다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 및 형사소송법상 국선변호인제도의 취지 등에 비춰 권리보호를 위해 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 범위 안에서 국선변호인을 선정해 방어권을 보장해 줄 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인은 3급 청각장애인으로서 공판기일에서 구술로 진행되는 변론과정이나 증거서류의 낭독 등 증거조사과정에서 방어권을 행사함에 있어 상당한 곤란을 겪었고 피고인이 청각장애로 인해 제1심 재판장의 질문을 제대로 듣지 못한 상태에서 대충 답변을 했다는 취지가 담긴 항소이유서와 국선변호인 선정청구서를 함께 제출하면서 장애인증명서를 첨부했는데도 원심은 피고인의 청구를 기각했다"며 "피고인에게 국선변호인 선정이 필요한 경우인지에 대한 심리를 다하지 않은 원심은 잘못"이라고 설명했다.

피고인이 시각장애로 인해 방어권 행사에 어려움이 있는 경우에는 법원이 국선변호인을 선임해 피고인의 방어권을 보장해야 한다는 첫 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 형소법상 필요적 국선변호인 선정대상에 포함되지 않는 시각장애인의 방어권을 실질적으로 보장했다는 점에서 의미가 있을뿐만 아니라 공판중심주의 활성화에도 기여할 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 방문취업자격을 가진 외국인들을 고용해 안마시술소를 운영한 혐의(출입국관리법 위반)로 기소된 시각장애인 정모(46)씨에 대한 상고심(☞2010도881)에서 유죄를 인정한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "점자자료로 작성된 소송서류 등이 제공되지 않는 형사소송실무 등에 비춰보면 시각장애인 피고인의 경우에는 소송서류나 공판조서 등을 제대로 확인하지 못한 채 공판심리에 임하게 됨으로써 효과적인 방어권을 행사하지 못할 가능성이 높다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "법원으로서는 형사소송법 제33조3항의 규정을 준용해 피고인의 연령·지능·교육정도를 비롯한 시각장애의 정도 등을 확인한 다음 권리보호를 위해 필요하다고 인정하는 때에는 시각장애인 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 범위 안에서 국선변호인을 선정해 방어권을 보장해 줄 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인은 2급 시각장애인으로 점자자료가 아닌 경우에는 인쇄물 정보접근에 상당한 곤란을 겪는 사실을 알 수 있다"며 "그럼에도 불구하고 피고인 방어권보장을 위해 국선변호인 선정이 필요한 경우인지 여부에 대해 심리하지 아니한 원심판결에는 위법이 있다고 볼 여지가 많다"고 덧붙였다. 시각장애인 최씨는 지난 2009년 성남시에서 안마시술소를 운영하며 방문취업자격을 가진 외국인을 고용할 수 없음에도 중국인 4명을 고용했다가 출입국관리법위반 혐의로 기소됐다. 최씨는 1심에서 벌금 400만원을 선고받고 항소했으나 기각당했다. 그러자 대법원에 상고하면서 "자신은 시각장애인인데도 점자자료로 작성된 소송서류 등을 제공받지 못해 재판청구권을 침해당했다"고 주장했다.