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정당한 기본권 행사… 복종의무 위반 단정 못해<br> "군인도 법적 판단 구하는 재판청구권 행사 할 수 있다"<br> 대법원 전원합의체, 원고패소 원심 파기
[판결] '불온서적 지정은 위헌' 헌법소원 낸 법무관 강제전역은 위법
이명박정부 시절 국방부의 '불온서적 지정'이 위헌이라며 헌법소원을 냈다가 강제전역을 당한 전직 군법무관이 대법원 판결을 통해 구제받을 길이 열렸다. 군인이라도 법원이나 헌법재판소 등 사법기관에 법적 판단을 구하는 재판청구권을 당연히 행사할 수 있으며 이를 복종의무 위반으로 단정할 수는 없다는 것이다. 대법원 전원합의체(주심 조재연 대법관)는 22일 전직 군법무관 지모씨가 국방부 장관과 육군참모총장을 상대로 낸 전역처분 취소소송(2012두26401)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "군인복무규율 등이 규정하고 있는 사전 건의 제도의 취지는 위법 또는 오류의 의심이 있는 명령을 받은 부하가 명령 이행 전에 상관에게 명령권자의 과오나 오류에 대해 자신의 의견을 제시할 수 있도록 함으로써 명령의 적법성과 타당성을 확보하고자 하는 것일 뿐 그것이 군인의 재판청구권 행사에 앞서 반드시 거쳐야 하는 군내 사전절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "상명하복에 의한 지휘통솔 체계의 확립이 필수적인 군의 특수성에 비춰 군인은 상관의 명령에 복종해야 할 복종의무가 있다"며 "따라서 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 이것이 외견상 복종의무와 충돌하는 모습으로 나타날 수도 있지만, 상관의 지시나 명령 그 자체를 따르지 않는 행위와 상관의 지시나 명령은 준수하면서도 그것이 위법·위헌이라는 이유로 재판청구권을 행사하는 것은 구별돼야 한다"고 설명했다. 또 "군인이 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 그것이 위법·위헌인 지시와 명령을 시정하려는데 목적이 있을뿐 군 내부의 상명하복 관계를 파괴하고 명령 불복종 수단으로서 재판청구권의 외형만을 빌리거나 그밖에 다른 불순한 의도가 있지 않다면 정당한 기본권의 행사라 할 것이므로 군인의 복종의무를 위반하는 것이라고 볼 수 없다"고 지적했다. 판결문 보기 그러면서 "이 사건 불온서적 지정 지시는 정신적 자유의 핵심인 학문과 사상의 자유의 기초가 되는 책 읽을 자유를 제한하는 것으로 그 지시의 위헌성에 대한 의심을 가질 수 있는 상황이었다"며 "지씨가 복종의무를 위반했다고 볼 수 없다"고 판시했다. 재판부는 "법원이나 헌재에 법적 판단을 구하는 것 자체만으로는 상관의 지시나 명령에 직접 위반되는 결과를 초래하지 않을뿐만 아니라 종국적으로 사법적 판단에 의해 위법·위헌 여부가 결정되므로 재판청구권 행사가 곧바로 군에 심각한 위해나 혼란을 야기하지도 않는다"면서 "지씨 등 군법무관들이 이 사건 헌법소원을 청구하게 된 경위와 당시의 상황에 비추어 볼 때 이들이 군 복무에 관한 기강을 저해하거나 그 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 집단행위를 한 것으로 보기도 어렵다"고 했다. 이같은 다수의견에 대해 고영한·조희대·박상옥·이기택 대법관은 "지씨 등 군법무관들은 이 사건 헌법소원 이전에도 군법무관의 보수와 처우에 관한 다수의 헌법소원을 제기했지만 이에 대해 아무런 사전적·사후적 제재가 없었다"며 "이 사건 징계처분은 군 내부적인 시정노력을 충분히 기울이지 않은 채 다른 법무관들을 규합해 집단으로 지시에 불복종하려는 수단으로 헌법소원 제도를 이용한 것을 징계사유로 삼은 것이므로 정당하다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관들은 또 "다수의견과 같이 이 사건 징계처분이 위법하다고 판단한다면, 앞으로 자신의 이해관계에 따라 집단을 이룬 군인들이 재판청구권의 행사라는 명목을 빌려 불순한 의도의 군무 외 집단행위를 하더라도 이를 제재하기 어려워져 국가 안전보장에 위해가 될 수 있다"고 덧붙였다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 군인의 재판청구권 행사가 복종의무에 위반되지 않는다는 기준을 제시했다"며 "또 법령의 규정에 없는 사전건의 절차를 거치치 않은 행위가 징계사유가 될 수 없다고 판단함으로써, 군인이라 하더라도 기본권을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙이 준수돼야 함을 확인했다"며 판결의 의의를 설명했다. 이 사건은 국방부가 2008년 7월 북한 찬양, 반정부·반미, 반자본주의 서적이라며 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들' 등 23권을 불온서적으로 지정하면서 불거졌다. 이에 지씨 등 군법무관 7명은 같은 해 10월 이 조치가 장병의 행복추구권 등을 침해했다며 헌재에 헌법소원을 냈다. 육군참모총장은 2009년 3월 지씨를 "지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 헌법소원을 냈다"는 등의 이유로 파면했지만, 지씨가 불복해 소송을 냈다. 1·2심은 모두 "파면처분을 취소하라"고 판결했다. 그러자 육군참모총장은 2011년 10월 다시 정직 1개월 처분을 내렸고, 국방부는 이 징계를 근거로 2012년 1월 지씨를 강제 전역시켰다. 여기에 불복해 지씨는 두번째 소송을 2012년에 냈다. 헌법소원을 냈다고 해서 군 지휘계통이나 기강을 문란하게 했다고 볼 수 없고, 의견과 주장을 직접 대외에 공표해 군인복무규율을 위반한 사실도 없으므로 부당하다는 취지였다. 1,2심은 "지씨가 상관의 지시,명령에 다른 의견이 있더라도 지휘계통을 통해 건의하는 등 군 내부절차를 거쳐야했는데도, 곧바로 군 외부인 헌법재판소에 헌법소원을 제기해 군기 및 건의제도에 관한 군인복무규율을 위반했으므로 징계가 정당하다"며 원고패소 판결했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1521699770617_152250.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.
군인
불온서적
명령
복종의무
이세현 기자
2018-03-22
국가배상
군사·병역
민사일반
군대서 분실·방치한 과도에 찔려 사망… 국가 배상책임
취사병이 과도가 없어진 사실을 방치하다 주민이 그 과도에 찔려 사망했다면 국가는 유족들에게 손해배상책임이 있다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사10부(재판장 유남석 부장판사)는 군인이 휘두른 과도에 찔려 사망한 유모양의 유족들이 "과도가 없어진 걸 알고도 보고하지 않는 등 방치하다 딸이 과도에 찔려 사망했다"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2010나60907)에서 "국가는 총 3억6,000여만원을 지급하라"며 최근 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "군인복무규율 및 육군 규정에서 육군 전장병으로 하여금 위험요소에 관해 상관에게 신속히 보고하도록 한 취지는 군내부의 질서를 규율하기 위한 목적 외에 부수적으로 도난당한 위험한 물건 등으로 피고의 군부대 안에서 함께 생활하는 동료병사에게 상해를 가하거나 또는 군부대를 방문한 사람에게 위해를 가할 수 있는 범행으로부터 그 사람들의 안전을 보호하기 위한 것"이라며 "군부대라는 폐쇄된 공간 안에서 영내 거주 군인 중 누군가가 군대비품 중 위험한 물건인 과도를 훔친 경우에는 그 과도가 군부대 안에서 다른 사람에게 위해를 가하거나 자신을 자해하는 도구로 이용될 수도 있다는 점을 예상하기 어렵지 않았던 만큼 군부대 내에서는 그에 대한 적절한 안전조치가 시행돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "그런데 취사병인 정씨는 토요일 저녁 취사업무를 마칠 무렵 바로 취사장에서 과도가 없어진 것을 알았으므로 당일 취사업무를 담당하거나 지원하는 등 취사장에 출입한 영내 거주 군인 중에서 누군가가 이를 훔쳤다고 의심할 여지가 충분히 있었음에도 없어진 과도를 찾지 않았다"며 "당직 계통을 통해 보고하지 않고 방치한 과실이 있다"고 지적했다. 재판부는 또 "정씨는 취사업무의 일부로 위험한 물건인 과도 등을 관리하는 군인으로서 과도의 보관 및 관리소홀로 유출되면 군부대 안에서 범죄행위에 사용돼 사람의 생명과 신체를 침해할 수 있다고 충분히 예견할 수 있었다"며 "더욱이 과도가 없어진 날은 토요일 저녁이고 다음날인 일요일에는 부내 안에 있는 교회에 군인들뿐만 아니라 그 가족인 민간인들이 종교행사를 위해 방문하기로 예정돼 있었던 만큼 과도의 분실을 즉시 상관에게 보고해 부대 내 군인들의 행동에 대한 감시·감독 강화, 교회에의 출입통제 및 소지품 검색 등 적절한 안전조치를 취할 것이 요구되는 상황이었다"고 설명했다. 지난 2009년 신병교육을 마치고 통신병으로 배치된 안모씨는 토요일 혼자 취사장지원을 나갔다가 길이 21cm의 과도를 숨겨 갖고 나왔다. 취사병인 일병 정씨는 과도가 없어진 것을 알았으나 다음날 점심시간이 지나도록 당직계통을 통해 보고하지 않고 방치했다. 안씨는 일요일 내무실 근처의 교회행사에 참석했다가 하사관 유모씨의 딸(3세)이 근처에서 놀고 있는 것을 발견했다. 안씨는 자신은 집에 가고 싶어도 갈수 없는데 아이가 자유롭게 놀고 있다는 것에 화가 나 주머니에 있던 과도로 아이를 수차례 찔렀고, 아이는 병원에서 치료를 받다 결국 사망했다.
과도
취사병
주민
분실
민간행사
군대비품
김소영 기자
2011-04-05
군사·병역
헌법사건
헌법재판소 결정
신병훈련소 훈련생에 전화사용 통제, 기본권 제한으로 볼 수 없다
신병훈련소에서 훈련생들에게 전화사용을 통제하도록 규정한 지침이 훈련생들의 기본권을 침해하는 것은 아니라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 2007년8월 입영통지를 받고 훈련소에 입소한 육군 신병교육훈련생 최모씨가 "신병훈련소에서 전화사용을 통제해 통신의 자유와 사생활의 자유 등이 침해됐다"며 "전화사용을 금지한 육군참모총장의 '육군 신병교육지침'이 위헌임을 확인해 달라"고 낸 헌법소원(☞2007헌마890)에서 재판관 8대1의 의견으로 지난달 28일 관련조항에 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "이 사건 지침은 신병교육훈련을 받는 군인에게 통신의 자유를 제한하고 있으나, 신병들을 군인으로 육성하고 교육훈련과 병영생활에 조속히 적응시키기 위해 신병교육기간에 한해 외부 전화통화를 제한한 것"이라고 밝혔다. 또 "신병훈련기간 5주는 상대적으로 단기이고 긴급한 전화통화의 경우에는 지휘관의 통제하에 허용될 수 있다"며 "신병들이 부모 및 가족에게 편지를 작성해 우편으로도 송부하도록 하고 있다"고 설명했다. 이어 헌재는 "신병교육훈련기간 동안 전화사용을 못하도록 정하고 있는 규율이 훈련생들의 기본권을 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵다"고 판단했다. 반면 이강국 소장은 "'특별권력관계'에 있는 군인의 기본권을 제한하기 위해서도 법률에 의한 기본권 제한과 기본권 제한에 관한 사법적 통제라는 법치주의의 기본원칙이 그대로 지켜져야 한다"며 "군인사법 제47조의2는 '군인의 복무'라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관해 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되므로 그 위임을 받은 군인복무규율 규정 및 지침 역시 위헌"이라는 반대의견을 냈다.
신병훈련소
전화사용
훈련생
기본권
군인복무규율
통신의자유
사생활의자유
정수정 기자
2010-11-03
군사·병역
헌법사건
서울행정법원, 불온서적 위헌소송으로 징계받은 군법무관 파면처분등취소 청구소송 내
"헌법소원 이유로 한 파면은 재판청구권 침해" 소송
국방부의 불온서적지정에 대한 헌법소원을 제기했다가 파면 등 징계를 받은 군법무관들이 징계처분이 부당하다며 소송을 냈다. 지모씨 등 전·현직 군법무관 6명은 지난 15일 육군참모총장과 국방부장관 등을 상대로 파면처분등취소 청구소송(2009구합14781)을 서울행정법원에 냈다. 지씨 등은 소장에서 "헌법소원을 청구했다는 것을 문제삼아 파면 등 징계처분을 한 것은 헌법에 규정된 재판청구권을 침해하는 위헌적 처분"이라고 주장했다. 이들은 이어 "군인복무규율 제24조는 '지휘계통에 따라 단독으로 상관에게 건의할 수 있다'고 규정돼 있다"며 "의견의 건의는 법문상 명백히 부하의 임의 또는 선택사항으로 규정돼 있으므로 건의절차를 거치지 않았다는 이유로 징계를 한 것은 부당하다"고 덧붙였다. 원고들은 또 "불온서적비치와 반입의 금지조치가 헌법을 위반했는지의 여부가 상관에 대한 건의로 해결돼야 할 문제라면, 이는 자칫 헌법재판소의 존재의의 자체를 부정하는 결론으로 이어질 수 있다"고 강조했다. 지씨 등 군법무관 7명은 지난해 7월 국방부가 영국 케임브리지대학 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들'을 비롯한 23종의 서적을 불온서적으로 분류하고 군 내부비치 및 반입을 금지하자 10월 "국방부의 지침이 장병들의 행복추구권과 평등권 등을 침해한다"며 헌법소원을 제기했다. 그러자 국방부는 지난 3월 이들에 대해 "지휘계통을 통한 건의절차를 경유하지 않은채 헌법소원을 제기한 것은 군의 지휘계통을 문란하게 한 것"이라며 지씨 등 2명에게는 파면, 1명에게는 감봉, 2명은 근신, 2명은 징계유예의 처분을 내렸다. 한편 지난달 전역한 군법무관 출신 법조인 50명은 16일 "헌법소원을 제기한 군법무관들은 중립적인 기관인 헌법재판소에 판단을 구한 것으로 이러한 행동은 지휘권을 존중하는 범위 내에서 이루어졌다"며 국방부 징계항고심사위원회에 탄원서를 제출했다.
불온서적지정
헌법소원제기
파면처분
군법무관
군인복무규율
이환춘 기자
2009-04-17
헌법사건
헌법재판소 올 상반기 일정 공개
'야간 옥외집회금지' '사형제폐지' 등 상반기 공개변론
법원의 위헌제청에 의해 야간옥외집회를 금지하고 있는 집시법의 위헌여부를 심리 중인 헌법재판소가 이 사건에 대해 공개변론을 열기로 결정했다. 헌재는 이 외에도 사형제도의 위헌여부와 이른바 ‘국방부 불온서적 선정사건’에 대해서도 변론을 열 예정이다. 헌법재판소(소장 이강국)는 지난 13일 올해 상반기 공개변론일정을 공개했다. 헌재는 주요사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 매월 둘째주 목요일 공개변론을 개최하고 있다. 변론일정은 6개월 단위로 미리 공개한다. 헌재는 2월부터 △정부합동감사 권한쟁의사건 △집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청 △대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인 △군인사법 제47조의2 위헌확인 등 △형법 제41조 등 위헌제청 등 5개 사건을 매월 하나씩 변론을 열 계획이다. ◇ 정부합동감사 권한쟁의(2월12일)= 2월12일에는 정부합동감사를 둘러싼 서울시와 정부간의 권한쟁의사건(2008헌라6)의 공개변론이 열린다. 2006년 행정자치부장관이 전국의 각 광역시 등에 정부합동감사를 실시하자 서울시가 이는 자치행정권 침해라며 권한쟁의심판을 청구했다. 이 사건은 지방자치법 제171조 해석상 행정안전부장관이 지방자치단체 자치사무에 대한 사전감사권을 가지고 있다고 해석할 수 있는지 여부 등이 쟁점이다. ◇ 야간옥외집회(3월12일)= ‘촛불집회’로 불거진 야간옥외집회 금지사건(2008헌가25)에 대한 공개변론이 3월12일 예정돼있다. 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회를 원칙적으로 금지하는 것이 집회의 사전허가금지원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 등이 쟁점이다. 참고인으로 김승대 부산대법대 교수와 김종철 연세대법대 교수가 나와 변론을 진행할 예정이다. ◇ 일본군 위안부사건(4월9일)= 위안부 피해 할머니 109명이 2007년3월 위안부 문제에 대한 정부의 무책임한 대일외교로 행복추구권을 침해받았다며 낸 헌법소원사건(2006헌마788)이다. 국가가 피해자들의 일본에 대한 손해배상청구권의 행사 등을 실효적으로 보장할 수 있는 구체적인 조치를 취하지 않는 것이 행정권력의 부작위로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이다. ◇ 국방부 불온서적 지정사건(5월14일)= 이른바 ‘국방부 불온서적 지정사건’은 현역 군법무관들이 군인사법 제47조의2가 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2008헌마638)이다. 헌재는 5월14일 공개변론을 열고 군인사법 제47조의2가 포괄위임금지의 원칙에 위반하는 것인지, 군인복무규율 제16조의2 및 불온서적을 지정해 해당 서적의 군내반입금지 등을 지시하고 있는 국방부장관의 지시 등이 학문의 자유, 표현의 자유 등을 침해하는 것인지 여부를 심리한다. ◇ 사형제도(6월11일)= 6월11일에는 광주고법이 전남 보성 앞바다에서 남녀 여행객 4명을 살해한 혐의로 재판 중인 어부 오모(70)씨의 신청을 받아들여 형의 종류로 사형을 규정한 형법 제41조 등에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가23)에 대한 공개변론이 예정돼있다. 사형제도가 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치에 반하는지, 생명권의 본질적 내용을 침해하는지, 그리고 형벌로서 그 목적달성에 필요한 정도를 넘어선 것으로서 헌법 제37조 제2항 단서의 비례의 원칙에 위반되는지 여부 등이 쟁점으로 다퉈진다.
야간옥외집회
집시법
위안부
정부합동감사
불온서적
사형제도
엄자현 기자
2009-01-14
군사·병역
헌법사건
군법무관 7명, 헌법소원
"'불온서적' 소지금지한 군인복무규율 위헌소지"
이른바 ‘불온 서적’을 소지하거나 군내에 반입하지 못하도록 한 군인복무규율에 대해 군법무관들이 헌법소원을 냈다. 군법무관인 박모 대위 등 7명은 22일 헌법재판소에 군인사법 제47조의2 등에 대해 위헌확인 소송(2008헌마638)을 냈다. 군인사법 제47조의2 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다고 정하고 있다. 이를 근거로 한 군인복무규율(대통령령) 제16조의2는 불온유인물등을 소지·전파 또는 취득해서는 안되고, 이를 취득한 때에는 즉시 신고해야 한다고 규정하고 있다. 박 대위 등은 청구서에서 “군인사법에서는 대통령령으로 정할 군인복무의 내용이 어떤 것인지에 대해 아무 규정도 하지 않은 채 행정입법으로 위임하고 있고, 군인복무규율도 ‘불온도서’를 규정하는 주체나 태양에 대해 아무런 규정도 하지 않고 있다”며 “표현의 자유를 비롯한 행복추구권과 같은 자유권적 기본권을 광범위하게 침해하고, 나아가 군인과 민간인에 대한 평등원칙에 반하는 규율체계를 가지고 있다”고 주장했다. 박 대위 등은 또 “특별권력관계에 종속된 군인 또는 공무원이라고 하더라도 그 기본권의 제한은 헌법이나 법률의 규정에 의해야 하고, 법률의 규정도 기본권의 본질적인 내용은 침해할 수 없다”며 “자신의 학습 또는 앎의 행복을 위해 도서를 구입해 읽는 행복추구권과, 그 내용에 대해 자신의 견해를 표출하는 행위인 표현의 자유와 같은 본질적인 내용은 국가가 침해할 수 없다”고 덧붙였다. 앞서 국방부는 지난 7월 북한찬양, 반정부·반미,반자본주의 등 세 분야의 ‘불온서적’ 23권에 대해 거둬들이라는 공문을 각 군에 보냈다. 한편 국방부는 군법무관들이 집단행동을 한 것은 적절치 못하다며 징계방침을 세운 것으로 알려졌다.
불온서적
군인복무규율
군인사법
행복추구권
표현의자유
평등원칙
군법무관
집단행동
엄자현 기자
2008-10-27
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주목 받은 판결큐레이션
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“인터넷 댓글 전부로 보면 비방목적 인정 안돼”
판결기사
2024-03-09 15:03
태그 클라우드
공직선거법명예훼손공정거래손해배상중국업무상재해횡령조세사기노동
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