피고인이 공소장 부본과 소환장 등 소송서류를 전달받지 못해 기소된 지도 모르는 상태에서 궐석재판(闕席裁判)이 진행돼 유죄가 확정됐다면 새로 재판을 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 이 경우 소송촉진 등에 관한 특례법에 따라 피고인은 원칙적으로 재심 과정을 거쳐야 하지만, 상소권 회복 청구 절차를 통해 상소권을 회복한 다음 항소심의 판결이 위법하다며 상고이유로 삼아 대법원에 상고할 수도 있다고 판단했다. 대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 사기 혐의로 기소된 유모씨에게 징역 10월을 확정한 원심을 파기하고 최근 사건을 춘천지법으로 돌려보냈다(2016도2461). 재판부는 "소송촉진법에 따르면 사형, 무기 또는 장기 10년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건을 제외하고는 1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에는 피고인의 진술 없이 궐석재판을 진행할 수 있다"며 "궐석재판에 따라 유죄 확정 판결을 받은 피고인 등은 자신에게 책임이 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 때에는 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내(재심청구인이 책임을 질 수 없는 사유로 이 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내)에 재심을 청구할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "이 경우 피고인이 재심을 청구하지 않고 상소권회복에 따른 상고를 제기했다면 이는 형사소송법 제383조 3호에서 상고이유로 정한 '재심청구의 사유가 있는 때'에 해당한다고 볼 수 있으므로 원심 판결에 대한 파기사유가 될 수 있다"며 "나아가 이 같은 사유로 파기되는 사건을 환송받아 다시 항소심 절차를 진행하는 원심은 1심 판결에 재심청구의 사유가 있어 직권파기사유에 해당한다고 보고 유씨에게 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결해야 한다"고 설명했다. 법원은 사기 혐의로 기소된 유씨의 주소로 공소장 부본과 소환장 등을 보냈지만 송달 불능이 됐다. 1심은 소재불명으로 결론 짓고 소송촉진법에 따라 궐석재판을 진행한 다음 징역 10월을 선고했다. 검찰 측이 양형 부당을 이유로 항소해 2심이 진행됐지만 유씨의 소재는 여전히 파악되지 않았다. 2심은 검찰의 항소를 기각했고, 유씨의 형은 확정됐다. 이후 자신에게 유죄 판결이 내려졌다는 사실을 알게 된 유씨는 "공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 알지 못했다"며 상소권 회복을 청구해 인용 결정을 받은 다음 "징역 10월을 확정한 2심이 잘못됐다"며 대법원에 상고했다. 대법원 형사3부(주심 김신 대법관)도 이날 사기 혐의로 기소돼 징역 8월이 확정된 남모씨에 대한 상고심(2016도3675)에서도 "피고인이 공소가 제기된 사실조차 몰라 출석하지 못했으니 2심 재판을 다시 하라"며 같은 취지로 파기하고 사건을 서울동부지법으로 돌려보냈다.

1심이 저지른 형사소송법상 절차 위반을 간과하거나 실수로 적법절차를 준수하지 않은 항소심 판결들이 잇따라 대법원에서 파기됐다. 하급심의 소송법상 절차 위반은 피고인의 방어권 보장에 역행할뿐만 아니라 최근 대법원이 상소 남발을 방지하고 사실심을 강화하기 위해 1심 선고를 최대한 존중하려는 분위기에 찬물을 끼얹는 것이라는 지적이 나오고 있다. ◇궐석재판 할 수 없는데도 그대로 넘어가= 피고인에게 적용된 범죄 혐의가 무거워 궐석(闕席)재판을 할 수 없는데도 피고인이 출석하지 않은 상태에서 진행된 1심 판결을 그대로 유지한 항소심 판결이 대법원에서 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 새벽에 술집에서 시비가 붙은 10대 청소년 2명을 조직폭력배인 일행 3명과 함께 나무사다리 등으로 마구 때린 혐의(폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 김모(22)씨게 징역 1년6월을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도16229). 재판부는 판결문에서 "소송촉진 등에 관한 특례법 제23조는 '피고인의 소재를 확인할 수 없을 때는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다'고 규정하고 있지만 '장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건은 그렇지 않다'고 정하고 있다"며 "김씨에게 적용된 혐의의 법정형 상한은 30년이므로 이 사건은 김씨의 진술 없이는 재판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "원심은 이 사건에 관해 새로 적법한 소송절차를 진행한 다음 위법한 1심 판결을 파기하고 진술 및 증거조사 등 심리결과에 따라 다시 판결을 했어야 함에도 이를 간과하고 1심이 조사·채택한 증거를 그대로 인용한 뒤 형을 선고해 잘못된 재판을 했다"고 설명했다. ◇필요적 변호 사건, 변호인 선임 안했는데도 간과= 중형이 선고될 수 있어 반드시 변호인이 있어야 하는 필요적 변호 사건에서 변호인 선임 없이 재판을 진행하고 형을 선고한 1심을 바로잡지 않은 항소심 판결도 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 부천시 일대에 있는 한 공터에서 각목으로 다른 사람을 때린 혐의(폭력행위처벌법상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 허모(55)씨에게 징역 1년6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2015도10544). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제282조는 피고인이 구속된 때나 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 등에서는 변호인 없이 개정하지 못하도록 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "허씨는 법정형 3년 이상에 해당하는 혐의로 기소됐는데도 변호인을 선임하지 않고, 국선변호인 선정도 받지 못한 채 1심에서 유죄판결을 받았다"며 "2심은 허씨에게 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 한 후 위법한 1심 판결을 파기하고 진술·증거조사와 심리를 다시했어야 하는데도 그러지 않았다"고 지적했다. ◇항소이유서 제출도 전에 선고= 항소이유서를 제출할 수 있는 기간이 남았음에도 곧장 판결을 선고해 파기환송된 사건도 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 음주운전을 하다 접촉사고를 낸 뒤 피해자와 다투다 때린 혐의(상해, 음주운전, 음주측정 거부, 무면허운전 등)로 기소된 강모(53)씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도17051). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제361조의3, 제364조 등에 따르면 항소심은 피고인 또는 변호인이 법정기간(항소심 법원으로부터 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내) 내에 제출한 항소이유서에 의해 심판하는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "강씨의 변호인이 2015년 10월 7일 소송기록접수통지서를 송달받은 뒤 이튿날 항소이유서를 제출하면서 항소이유 및 정상관계는 추후에 제출하겠다고 기재했는데도 원심은 곧바로 변론을 종결한 뒤 같은 달 22일 판결을 선고했다"며 "이는 피고인이 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로 위법하다"고 설명했다.

법원이 피고인의 휴대전화로 연락을 하지 않은채 주소를 알 수 없다는 이유로 소환장 등을 공시송달 처리하고 궐석으로 재판을 진행한 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 15일 향정신성 의약품인 '메스암페타민'을 흡입한 혐의(마약류 관리에 관한 법률 위반)로 기소된 태국인 J(36)씨에 대한 상고심(2013도55)에서 징역 6월을 선고한 원심을 깨고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있으려면 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 사유없이 출정하지 않아야 한다"고 밝혔다. 또 "형사소송법상 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거와 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한해 할 수 있으므로 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 있는 경우에는 그 전화번호로 연락해 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 시도를 해봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 "이 사건 공소장에는 J씨의 휴대전화번호가 기재돼 있고 제1심 법원은 J씨에 대한 공소장부본과 피고인 소환장 등이 송달불능 되자 J씨의 휴대전화번호로 전화해 제1회 공판기일을 고지했고 그에 따라 J씨가 공판기일에 출석했음에도 2심은 J씨의 휴대전화번호로 전화통화를 시도해보지 않고 피고인소환장 등을 공시송달로 송달을 명한 것은 형사소송법 위반"이라고 지적했다. 2007년 12월 수원시 영통구의 한 공장에서 메스암페타민을 흡입해 기소된 J씨는 1심에서 벌금 500만원을 선고받았고, 검찰은 형이 너무 가볍다며 항소했다. 2심 법원은 공소장에 J씨의 주거로 기재된 인천시 주소로 소송기록접수통지서와 국선변호인 선정에 관한 고지서를 송달했으나 J씨가 퇴사하는 바람에 서류가 송달불능됐다. 이후 피고인 소환장까지 송달불능되자 2심 법원은 검사에게 주소 보정을 명하고 인천남동경찰서에 소재탐지를 촉탁했으나 주소지를 확정짓지 못하자 피고인 소환장 등의 서류를 공시송달로 처리하고 궐석재판을 진행해 J씨에게 징역 6월의 실형을 선고했다.