가사사용인 등 '가구 내 고용활동'에 해당하는 근로자를 근로자퇴직급여 보장법 적용 대상에서 제외하는 것은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 첫 결정이 나왔다. 헌재는 지난 10월 27일 A 씨가 이 같은 내용을 담은 퇴직급여법 제3조가 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2019헌바454)에서 재판관 7(합헌) 대 2(위헌) 의견으로 합헌 결정했다. 가사사용인으로 근무하다 퇴직한 A 씨는 퇴직금을 달라는 소송을 냈지만 2018년 9월 1심에서 패소했다. A 씨는 항소하면서 "퇴직급여법 제3조 단서는 위헌"이라며 법원에 위헌법률심판 제청을 해줄 것을 신청했지만 기각되자 2019년 11월 헌법소원을 냈다. 퇴직급여법 제3조는 '이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동에는 적용하지 아니한다'고 규정하고 있다. 헌재는 가사사용인을 일반 근로자와 달리 퇴직급여법의 적용범위에서 배제하더라도 합리적 이유가 있는 차별로서 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단했다. 헌재는 "가사사용인도 근로자에 해당하지만 근로가 가정이라는 사적 공간에서 이뤄지는 특수성이 있다"며 "퇴직급여법은 사용자에게 의무를 강제하고 국가가 사용자를 감독하며 위반 시 처벌하도록 해 가구 내 고용활동에 대해 다른 사업장과 동일하게 퇴직급여법을 적용할 경우 이용자와 그 가족의 사생활을 침해할 우려가 있음은 물론 국가의 관리 감독이 제대로 이루어지기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "퇴직급여법을 적용할 경우 이용자에게는 퇴직금 등 지급을 위한 직접적인 비용 부담 외에도 퇴직급여제도 운영과 관련한 노무관리 비용·인력 부담도 발생하는데, 가사사용인 이용 가정은 일반 사업장과 달리 법이 요구하는 사항을 준수할 능력을 갖추지 못한 경우가 대부분이어서 현실을 무시하고 퇴직급여법을 가사사용인의 경우에도 전면 적용한다면 이용자가 감당하기 어려운 부담을 가중시키는 부작용을 초래할 수 있다"고 설명했다. 또 "최근 가사사용인에 대한 보호 필요성이 높아져 '가사근로자의 고용개선 등에 관한 법률'이 제정돼 인증 받은 가사서비스 제공기관과 근로계약을 체결하고 이용자에게 가사서비스를 제공하는 사람은 가사근로자로서 퇴직급여법의 적용을 받게 됐다"면서 "이에 따라 가사사용인은 가사서비스 제공기관을 통해 가사근로자법과 근로 관계 법령을 적용 받을 것인지, 직접 이용자와 고용계약을 맺는 대신 가사근로자법과 근로 관계 법령의 적용을 받지 않을 것인지 선택할 수 있다"고 덧붙였다. 이에 대해 이석태, 김기영 헌법재판관은 "가사사용인은 고용보험, 산업재해보상보험, 국민건강보험 등 사회보장제도에서 소외되고 있는데 퇴직급여제도에서까지 배제하는 것은 사회안전망의 사각지대를 발생시키게 된다"면서 "심판대상조항은 평등원칙에 위배되므로, 헌법불합치 결정을 하고 입법자가 개선입법을 할 때까지 잠정적용을 명해야 한다"는 반대의견을 냈다.

새내기 변호사가 로펌 등에서 일하며 실무를 배우는 실무수습 기간도 퇴직금 지급 대상인 계속근로기간에 포함된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 근로자퇴직급여 보장법 위반 혐의로 기소된 모 법무법인 대표변호사 A씨에게 벌금 50만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2022도1168). 전북의 한 법무법인 대표인 A씨는 2018년 5월부터 2019년 8월까지 일하다 퇴직한 새내기 변호사 B씨의 퇴직금 570여만원을 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 않은 혐의로 기소됐다. 로스쿨을 졸업한 후 변호사시험에 합격한 B씨는 2018년 5월부터 6개월 동안 A씨가 운영하는 법무법인에서 실무수습을 받은 뒤 계속 근무하다 이듬해 8월 퇴사했다. 변호사법 제21조의2에 따르면 변호사시험에 합격한 새내기 변호사는 6개월 이상 법률사무 종사기관에 종사하거나 연수를 마치지 않으면 법률사무소를 개설하거나 법무법인의 구성원이 될 수 없도록 해 의무적으로 실무수습을 거치도록 하고 있다. A씨 측은 퇴직급여청구권은 계속근로기간이 1년 이상인 경우에 발생하는데, B씨의 수습기간 6개월은 계속근로기간에 포함될 수 없어 B씨의 계속근로기간이 1년 미만이므로 퇴직급여청구권이 없다고 주장했다. 1,2심은 "B씨는 6개월 동안 소속 변호사들의 업무지시로 기록검토, 상담 등 통상적인 업무를 수행했고 매달 임금 명목의 돈을 받은 점 등을 보면 해당 기간동안 로펌에 속한 근로자 지위를 갖고 사용자에게 근로를 제공한 것"이라며 "6개월 기간이 지난 후에도 계속 근무하면서 기존에 할 수 없었던 사건 수임이나 법정에서의 변론 등 추가 업무를 수행하했고 급여도 상향됐지만, 기존 업무를 하면서 로펌에서 임금 목적으로 지시를 받으며 근로를 제공하는 관계는 그대로 유지됐는데, 협회등록, 업무추가, 급여상승을 이유로 근로제공이나 고용형태가 달라졌다고 할 수 없어 입사시부터 퇴사할 때까지 근로의 계속성이 인정된다"고 밝혔다. 그러면서 "선례나 지침을 찾을 수 없다고 하더라도 관계 법령과 판례 등을 검토하면 충분히 지급의무가 있음을 알 수 있음에도 사용자에게 유리하게 결론을 내리고 퇴직금을 지급하지 않은 사정을 감안하면 적어도 퇴직금 미지급의 미필적 고의는 충분히 인정된다"고 판시했다. 대법원도 이같은 원심을 확정했다.

일주일 동안 평균 근로시간이 15시간 미만인 '초단시간근로자'를 퇴직급여 제도 적용대상에서 제외하고 있는 퇴직급여법은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 초단시간근로자의 근로조건 형성에 관한 헌재의 첫 판단이다. 헌재는 25일 A씨 등이 이 같은 내용을 담은 근로자퇴직급여 보장법 제4조 1항이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2015헌바334 등)에서 재판관 6(합헌)대 3(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 한국마사회와 근로계약을 체결해 경마 개최 업무를 보조하는 시간제 경마직 직원으로 근무한 A씨는 2010년 10월 퇴직 후 마사회를 상대로 퇴직금 소송을 냈지만, 1주당 소정근로시간이 15시간에 미달해 퇴직급여법 제4조 1항 단서에 따라 퇴직금 지급 대상에 해당하지 않는다는 이유로 1심에서 패소했다. A씨는 항소심 중 위헌법률심판 제청을 신청했지만 항소 기각과 함께 신청이 기각되자 2015년 9월 헌법소원을 냈다. 모 학교법인과 매 학기 근로계약을 체결하고 이 법인이 설립·운영하는 대학교 등에서 철학 시간강사로 근무했던 B씨도 2013년 6월 퇴직하면서 법인을 상대로 퇴직금소송을 냈지만 같은 이유로 패소하고 위헌법률심판제청 신청도 기각되자 2018년 1월 헌법소원을 청구했다. 1주당 소정근로 15시간 미달 전속성·기여도 낮아 퇴직급여법 제4조 1항은 '사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위해 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정해야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균해 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다'고 규정한다. 헌재는 "근로조건의 보장은 근로자를 두텁게 보호하는 것 뿐 아니라 사용자의 효율적인 기업경영 측면과 조화를 이룰 때 달성 가능하다"며 "이것이 헌법 제32조 3항이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 취지"라고 밝혔다. 이어 "사용자로 하여금 모든 근로자에 대해 퇴직급여 지급의무를 부담하게 하는 것은 지나치게 과중한 부담이 될 수 있고 근로자의 노후 생계보장이라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 사용자가 감당하기 어려운 경제적 부담만을 가중시켜 오히려 근로조건을 악화시키는 부작용을 초래할 우려가 있다"고 설명했다. 또 "퇴직급여 제도는 근로자의 해당 사업이나 사업장에의 전속성이나 기여도가 그 성립의 전제가 되기에 사용자의 부담이 요구되는 퇴직급여제도를 입법할 때 사업이나 사업장에의 전속성이나 기여도가 낮은 일부 근로자를 한정해 그 지급대상에서 배제한 것을 두고 입법형성권의 한계를 일탈해 명백히 불공정하다고 볼 수 없다"며 "소정근로시간이 짧은 초단시간근로자의 경우 그 고용이 단기간만 지속되는 현실에 비추어 볼 때에도 소정근로시간을 기준으로 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 판단하도록 규정한 것이 합리성을 상실했다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 입법재량권 자의적 행사로 못 봐 평등원칙 위배 아냐 그러면서 "입법자가 퇴직급여 제도를 설정함에 있어 초단시간근로자를 적용대상에서 배제해 차별취급이 발생했다고 해도 입법자가 법적 가치의 상향적 구현을 단계적으로 추구하는 과정에서 사용자와의 이해관계를 조정하기 위한 나름의 합리적 이유를 확인할 수 있으므로 이를 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어렵기에 평등원칙에도 위배되지 않는다"고 했다. 하지만 이석태·김기영·이미선 헌법재판관은 "현행법상 퇴직급여는 사업에 대한 공로의 유무나 다과에 관계없이 지급되고 퇴직자가 안정된 수입원을 갖고 있는지 여부와 관계없이 지급된다는 점에서 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로서 초단시간근로자도 해당 사업이나 사업장에 근로를 제공한 근로자임에도 불구하고 그 반대급부인 임금의 성격을 갖는 퇴직급여의 지급대상에서 이들을 배제하는 것은 퇴직급여제도를 마련한 입법취지에 반하는 것으로 그 정당성을 인정하기 어렵다"는 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "퇴직급여제도는 '정년퇴직하는 근로자의 노후생활 보장'과 '중간퇴직하는 근로자의 실업보험' 기능을 목적으로 도입된 것으로 초단시간근로자라고 하여 이러한 보호가 필요하지 않다고 볼 수 없고, '소정근로시간'은 사업 또는 사업장에 근로하는 형태를 드러내는 하나의 지표에 불과할 뿐 이것이 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 평가할 수 있는 합리적이고 단일한 기준이라고 평가하기 어렵기에, 이 조항은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준을 갖추지 못한 것"이라며 "기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률에서는 통상근로자와 단시간근로자 사이의 차별적 처우를 금지하고 있고(제8조 2항 참조), 근로기준법 제18조 1항은 단시간근로자의 근로조건에 대하여 비례 보호의 원칙을 규정하고 있는데, 이 조항은 단시간근로자 중 초단시간근로자를 아예 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제하고 있다. 소정근로시간만을 기준으로 단시간근로자들 간에 퇴직급여 적용 여부에 차별을 두는 데에 합리적 이유를 찾아보기 어려워 이 조항은 평등권을 침해한다"고 덧붙였다.

한국전력공사가 정부의 공공기관 방만경영 정상화 계획에 따라 평균임금에서 경영평가성과급을 제외하도록 취업규칙을 변경했더라도 성과급이 계속적·정기적으로 지급됐던 것이었다면 근로의 대가인 임금으로서 평균임금 산정에 포함돼야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사41부(재판장 김명수 부장판사)는 A씨 등 7616명이 한국전력공사를 상대로 낸 임금청구소송(2019가합4842)에서 "공사는 A씨 등에게 총 240여억원을 지급하라"며 최근 원고승소 판결했다. 한국전력공사 근로자와 퇴사자인 A씨 등은 공사의 연봉 및 복리후생관리 규정과 시행세칙을 두고 "경영평가성과급은 근로의 대가로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함됨에도 공사가 퇴직금 등을 산정할 때 이를 평균임금에서 제외했다"며 소송을 냈다. 공사 측은 "경영평가성과급은 경영실적 평가결과에 따라 지급 여부가 결정되는 것이어서 근로에 대한 대가로 지급되는 임금이라 볼 수 없다"고 맞섰다. 공사는 특히 "정부의 공공기관 방만경영 정상화 계획 등을 반영해 2014년 8월 성과연봉 중 경영평과성과급을 퇴직급여 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하는 것으로 연봉 및 복리후생관리규정을 개정했다"며 "따라서 퇴직금 및 퇴직연금 부담금을 산정할 때 경영평가성과급은 평균임금에서 제외해야 한다"고 주장했다. 재판부는 "평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정 등으로 사용자에게 지급의무가 있는 것을 말한다"며 "경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정돼 사용자에게 지급의무가 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다"고 밝혔다. 서울중앙지법 한전 퇴직자 등 7616명에 승소판결 이어 "한국전력공사의 연봉 및 복리후생관리규정과 그 시행세칙은 경영평가성과급 지급 의무가 있음을 전제로 그 지급대상과 지급조건 등을 정하고 있다"며 "이 규정 등에 따라 공사는 평가대상 기간에 15일 이상 근무한 근로자에 대해 경영실적 평가결과에서 확정된 성과급 지급률을 적용해 산정한 성과급을 매년 계속적·정기적으로 지급해왔고, 이에 공사도 그 지급을 충분히 예상할 수 있었으며 직원들에게도 성과급이 지급될 것이라는 기대가 형성됐다"고 설명했다. 또 "경영평가성과급은 전년도 한국전력공사의 경영실적 평가결과에 따른 지급률에 대해 내부 실적평가 결과를 반영해 지급액이 결정되는 것으로 근로자들에게 매년 예외없이 지급돼왔다"며 "성과급의 최저지급률과 최저지급액이 정해져 있지 않고 매년 새롭게 결정된다고 해서 그 성과급이 일시적으로 지급되는 것이라거나 지급사유 발생이 불확정적이라고 볼 수는 없다"고 했다. 그러면서 "한국전력공사가 평균임금에서 경영평과성과급을 제외하는 것으로 연봉 및 복리후생관리규정을 개정했더라도 이는 퇴직금액 등의 하한을 규정한 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 8조 1항과 20조에 위반돼 무효"라고 판시했다.

김대중정부 시절 세간을 떠들썩하게 했던 '최규선 게이트'의 장본인 최규선 유아이에너지 대표가 50억원대 유전개발 사기 등의 혐의로 항소심에서 징역 6년을 선고 받았다. 서울고법 형사3부(재판장 배준현 부장판사)는 17일 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 사기 등의 혐의로 기소된 최씨에게 징역 6년을 선고했다(2019노578). 재판부는 두 개의 재판으로 나눠 선고됐던 1심 판결들을 하나로 병합해 선고했다. 앞서 1심은 특정경제범죄법상 사기 혐의에 대해 징역 5년을, 위계에 의한 공무집행방해 혐의와 근로기준법 위반 등에 대해 징역 3년을 선고했다. 최씨는 지난 2008년 일본 기업인 A사와 원유거래 사업을 위한 조인트벤처 계약 등을 체결한 뒤 "이라크 쿠르드 유전개발 사업에 동참시켜 주겠다"고 속여 A사로부터 55억원 상당의 외화를 받은 혐의를 받는다. 최씨는 또 사채업자에게 현대피앤씨 252만주를 담보로 제공했음에도 변동내역을 신고하지 않는 등 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 위반한 혐의도 받는다. 아울러 자신이 실질적인 대표로 있는 회사 직원들에게 28억여원의 임금과 퇴직금 등을 지급하지 않아 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법 등을 위반한 혐의도 받고 있다. 이외에도 2016년 회사 자금을 횡령한 혐의 등으로 서울구치소에 수감된 이후, 이른바 '집사변호사'를 고용해 총 47회에 걸쳐 변호인 접견을 가장한 개인적인 업무와 심부름을 시켜 담당교도관들의 변호인 접견관리 등에 관한 정당한 직무집행을 방해한 혐의도 받는다. 재판부는 최씨에게 적용된 특정경제범죄법상 사기 혐의와 자본시장법 위반, 위계에 의한 공무집행방해죄 등에 대해선 유죄로, 근로기준법 위반 혐의 등에 대해선 일부 무죄로 판단했다. 재판부는 "사기 범행으로 인한 피해액이 55억원을 넘는 거액인데다 피해 회복이 되지 않았으며 피해 회사가 처벌을 원한다"며 "근로자들에게 미지급한 임금과 퇴직금 등도 28억원에 이르고, 변호인의 접견교통권을 악용해 접견만을 목적으로 하는 이른바 '접견변호사'를 고용해 소송서류 외의 문건을 수수하는 등 그 죄질이 좋지 않다"고 밝혔다. 다만 "피해 회사에 일부 피해를 변제하고, 피해 회사도 피고인이 추진하는 유전개발 사업의 수익 가능성 등을 예상해 대여한 것으로 보인다"며 "당심에서 일부 근로자들의 고소 취소와 처벌 불원이 있었고, 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점, 피고인에 대한 확정 판결과 동시에 판결할 경우와의 형평, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기, 이후의 정황 등을 종합적으로 고려했다"고 양형이유를 설명했다. 최씨는 과거 김대중 전 대통령의 삼남인 김홍걸 의원과의 친분을 이용해 기업체로부터 뒷돈을 받고 각종 이권에 개입해 논란이 됐던 '최규선 게이트'의 장본인이다. 그는 지난 2016년 수억원대의 회사 자금을 횡령하고 배임 등의 혐의로 기소돼 2018년 대법원에서 징역 9년과 벌금 10억원을 확정받고 현재 복역 중이다.

공무원 임용이 무효 또는 취소돼 퇴직한 경우 공무원은 국가 등에 공무원연금법상의 퇴직급여를 달라고 할 수는 없지만, 임용시부터 퇴직시까지 자신이 제공한 사실상 근로에 대해 국가 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수는 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이 경우 국가 등이 반환해야 할 부당이득액의 최고 한도는 공무원연금법상 퇴직급여 상당액으로 제한된다. 대법원 민사1부(주심 김용덕 대법관)는 전직 공무원 이모씨가 국가를 상대로 낸 부당이득금 반환소송(2012다200486)에서 "국가는 이씨가 적법하게 임용된 경우라면 받아야할 퇴직금 6361만원에서 이씨가 이미 돌려받은 2916만원을 뺀 나머지 3445만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 이씨는 1991년 10월 광주지방보훈청 기능직사무보조원 시보로 신규 임용돼 공무원으로 일했다. 그런데 16년 후인 2007년 12월 이씨가 임용될 때 제출한 한글타자 자격증이 위조된 것으로 밝혀졌고, 보훈청장은 한달 뒤인 2008년 1월 특별채용요건 결격을 이유로 이씨의 임용을 소급적으로 취소했다. 이후 이씨는 공무원연금관리공단에 퇴직급여 지급을 청구했는데, 공단은 이를 거부하고 이씨가 근무기간 동안 납부한 2916만원만 돌려줬다. 이씨가 결격사유 없이 적법하게 임용된 경우라면 받아야할 퇴직금은 6361만원이었다. 이에 이씨는 소송을 냈다. 재판부는 "임용 당시 결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의해 임용결격자임을 밝혀내지 못했다고 하더라도 임용행위는 당연무효로 봐야 하고, 이 같은 당연무효인 임용행위에 의해서는 공무원의 신분을 취득한다거나 근로고용관계가 성립할 수 없다"며 "따라서 임용결격자가 공무원으로 임용돼 사실상 근무해왔다 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 것이기 때문에 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여를 청구할 수 없으며, 이 같은 법리는 임용행위 하자로 임용행위가 취소돼 소급적으로 그 지위를 상실한 경우에도 마찬가지로 적용된다"고 밝혔다. 다만 "임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원의 공무원 임용시부터 퇴직시까지의 사실상의 근로는 법률상 원인 없이 제공된 것으로서, 국가 및 지방자치단체는 근로를 제공받아 이득을 얻은 반면 임용결격 공무원은 근로를 제공하는 손해를 입었다 할 것이므로 국가 등은 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다"며 "퇴직급여 가운데 임용결격공무원이 스스로 적립한 기여금 관련 금액은 임용기간 중의 근로의 대가에 해당하고, 기여금을 제외한 나머지 금액 중 순수한 근로에 대한 대가로서 지급되는 상당액이 퇴직에 따라 근로의 대가로 지급되는 금액"이라고 설명했다. 그러면서 "부당이득은 손해액과 이득액 중 적은 범위 내에서 반환의무를 진다"며 "따라서 임용결격공무원 등이 입은 손해, 즉 임용기간 중 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 공무원연금법상 기여금 관련 금액 및 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액의 합계가 국가 등의 이득액에 해당하는 공무원연금법상 퇴직급여 상당액을 넘는 경우, 국가 등이 반환해야 할 부당이득액은 공무원연금법상 퇴직급여 상당액으로 제한된다"고 판시했다. 앞서 1,2심도 "임용결격자가 공무원으로 임용돼 사실상 근무했더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못했다면 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여를 청구할 수는 없고, 다만 이 경우 국가는 법률상 원인 없이 근로를 제공받은 것이 되므로 부당이득반환의무가 있다"며 원고일부승소 판결했다.

학원 강사의 실제 강의시간이 주당 15시간에 미치지 못하더라도 강의연구 등을 위한 시간을 포함하면 15시간 이상이 되는 경우에는 퇴직급여를 받을 수 있다는 판결이 나왔다. 근로자퇴직급여 보장법 제4조 1항은 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위해 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하도록 하고 있는데, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자나 4주간을 평균해 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대해서는 퇴직급여를 지급하지 않아도 된다. 서울중앙지법 민사48부(재판장 김범준 부장판사)는 재수학원인 강남 메가스터니 강사로 근무한 A씨가 학원을 상대로 낸 퇴직금청구소송(2015가합522427)에서 "학원은 A씨에게 퇴직금 2500만원을 추가로 지급하라"고 최근 원고일부승소 판결했다. 재판부는 "A씨가 2년간 비담임으로 일하면서 주당 15시간 미만의 강의를 했지만 비담임 근무기간 동안의 근로시간이 강의시간에만 한정된다고 볼 수 없다"며 "강의연구와 자료수집, 교안 제작, 질의응답 등 강의에 부수하는 제반 업무를 수행하기 위해 필요한 시간을 합산하면 1주당 근로시간이 15시간에 미달한다고 볼 수 없어 이 기간도 계속근로기간에 포함시켜 퇴직금을 지급해야 한다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 "특강 수업료도 근로의 대가로 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함돼야 한다"는 A씨의 주장은 받아들이지 않았다. 재판부는 "평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로자에게 계속적·정기적으로 지급할 의무가 있는 것을 말한다"며 "특강은 종합반 강사로서의 지위와 달리 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없을뿐만 아니라 특강 수업료도 임금 명목으로 지급되는 것이 아니므로 평균임금에 포함되지 않는다"고 설명했다. A씨는 2003년 12월부터 2014년 11월까지 강남 메가스터디 재수 종합반에서 언어영역 강사로 일했다. A씨는 2009~2010년 2년간은 비담임으로 일하면서 주당 평균 13시간의 강의를 했고 2013~2014년에는 매주 주말특강을 진행했다. A씨는 퇴직금으로 1억1100여만원을 받았지만 비담임으로 근무한 기간과 특강 수입은 퇴직금 산정에 반영되지 않았다며 소송을 냈다.

근로자가 퇴사 직전 장기간 결근했다면 퇴직금을 계산하기 위한 평균임금을 산정할 때 결근 기간 동안의 임금을 포함하면 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 결근기간 동안 덜 받은 임금이 퇴직금에 반영되면 근로자가 불리해지기 때문에 부당하고, 근로자의 평소 생활임금을 반영하게 하자는 퇴직금 제도 취지에도 어긋난다는 판단이다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 자동차 엔진용 부품제조업체 A사에 근무하던 외국인 노동자 B씨가 회사를 상대로 "휴직기간을 제외하고 계산한 하루 평균임금은 7만8000여원인데, 회사가 휴직기간을 포함시키는 바람에 평균임금이 2만4000여원으로 깎인 것은 부당하다"며 낸 퇴직금 청구소송 상고심(2014다87496)에서 원심을 깨고 지난 11일 원고일부승소 취지로 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "B씨가 퇴직 직전에 2달 가량 결근하면서 평소보다 임금을 적게 받았는데 이 기간의 임금까지 포함해 평균임금을 산정하면 퇴직금이 현저하게 적어지게 돼 부당하다"고 밝혔다. 이어 "B씨의 퇴직금은 퇴직한 날 이전 3개월 간 지급받은 임금을 기초로 산정할 것이 아니라 B씨의 통상적인 생활 임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 산정해야 한다"고 판시했다. 퇴직금 산정 때 평균임금으로 계산은 부당 "금액 변동은 특수한 사정… 통상임금 반영이 합리적" 근로자퇴직급여 보장법 제8조는 근로기간 1년마다 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 정하고 있고 근로기준법 제2조1항 제6호는 퇴직일 이전 3개월 동안에 근로자에게 지급한 임금 총액을 기준으로 평균임금을 계산하도록 하고 있다. 재판부는 "근로자의 퇴직에 즈음한 일정 기간 중에 특수하고 우연한 사정으로 임금액 변동이 있었는데도, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없다"고 설명했다. 대법원 관계자는 "퇴직금은 근로자의 생활임금을 사실대로 산정하는 것이 목표이기 때문에, 이번 사례처럼 직전 3개월의 임금이 평소보다 낮은 경우가 아니라 현저히 높은 경우에도 그 기간의 임금을 퇴직금 계산에서 제외해야 한다"고 말했다. B씨는 2009년 10월 A사에 입사했고 2013년 7월부터 2개월간 결근한 뒤 퇴사했다. A사는 퇴직금 계산에 B씨의 결근 기간 임금을 포함했고, B씨는 이에 반발해 소송을 냈다.

사교육 업계의 신화 손주은(54) 메가스터디 전 대표가 학원강사들에게 퇴직금을 지급하지 않았다가 벌금형을 선고받았다. 손씨는 강사들이 근로자에 해당하지 않아 퇴직금 지급 대상이 아니라고 주장했으나 법원은 이들을 근로자로 봤다. 서울중앙지법 형사5부(재판장 성수제 부장판사)는 메가스터디 학원강사로 근무한 전모씨와 이모씨에게 퇴직금을 지급하지 않은 혐의(근로자퇴직급여 보장법 위반)로 기소된 손 전 대표에 대한 항소심(2015노355) 선고공판을 지난달 22일 열어 손 전 대표에게 1심과 같이 벌금 350만원을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약 형식보다 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 실질적으로 따져서 판단해야 하는데 그런 기준에 비춰보면 전씨 등은 근로자에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "기본급·고정급이 정해졌는지, 근로소득세가 원천징수됐는지 등의 사정은 사용자가 우월한 지위를 이용해 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그런 점들이 인정되지 않는다는 이유로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다"고 설명했다. 재판부는 △피해자들은 수능필수과목 강사로 학원운영에 핵심 업무를 담당했기 때문에 학원으로서는 두 사람의 업무에 대해 지휘·감독하고자 하는 이유가 많았다는 점 △학원이 두 사람의 강의 지점과 주당 강의시간을 결정했고, 수강생 강의평가나 원장평가 등에 의해 계속 근로여부가 결정된 점 △시간당 강사료와 강의시간 수, 강의장소가 학원에 의해 정해진 점 등에 비춰 두 사람은 학원에 근로를 제공한 근로자에 해당하기 때문에 손씨에게 퇴직금을 지급하지 않은 책임이 있다고 판단했다. 전씨는 지난 2006년 12월부터 2012년 11월까지 강북메가스터디 입시학원에서 근무했고, 이씨는 2009년 12월부터 2012년 11월까지 남양주메가스터디 입시학원에서 근무했다. 손 전 대표는 두 사람에게 모두 2500여만원의 퇴직금을 지급하지 않은 혐의로 기소됐다.

사업주가 퇴직 근로자에게 퇴직금을 지급해야 하는 의무가 발생하는 요건인 '상시 근로자 수'는 퇴직일로부터 1개월이 아닌 퇴직자의 전체 근무기간을 기준으로 산정해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 2005년 시행된 '근로자 퇴직급여 보장법'은 사용자에게 퇴직금 지급의무를 부과하고, 다만 '2008년 이후 2010년을 넘지 않는 기간 내에서 상시 근로자가 4인 이하인 사업장에서는 퇴직금을 지급하지 않을 수 있다'는 경과규정을 두고 있다. 대법원 형사1부(주심 김창석 대법관)는 지난달 26일 퇴직금을 지급하지 않은 혐의(근로기준법 위반)로 기소된 A사 대표 엄모(54)씨에 대한 상고심(2012도5875)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원심과 같이 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급여부를 판단하기 위해 근로기준법 시행령에 따라 퇴직일을 기준으로 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무했는데도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다"고 지적했다. 이어 "1년 이상의 계속적인 근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지를 고려하더라도 퇴직일 전 1개월 동안을 기준으로 상시근로자를 산정하는 근로기준법 시행령은 근로자퇴직급여 보장법 기준이 되지 못한다"고 덧붙였다. 재판부는 "퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 퇴직 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정해야 하고, 여기에서 상시라 함은 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의해 객관적으로 판단해 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다"고 설명했다. 엄씨는 경기도 양주시에서 건축자재 유통회사인 A사를 운영하고 있다. 엄씨는 자신의 사업장에서 2003년 10월부터 2010년 8월까지 일한 김모씨에게 퇴직금 1000여만원을 지급하지 않은 혐의로 기소됐다. 엄씨는 "김씨가 퇴직한 날을 기준으로 1개월동안 사업장의 상시 근로자 수가 4명이었기 때문에 퇴직금 지급의무가 없다"고 주장했고, 1·2심은 이를 받아들여 무죄를 선고했다.