단순절도와 특수절도 범행은 동일한 절도 습벽에 의한 것이므로 법정형이 더 중한 상습특수절도죄에 단순절도 범행들을 포괄해 처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 상습절도 혐의로 기소된 진모씨에게 징역 1년6개월을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 서울북부지법으로 돌려보냈다(2016도13885). 절도죄로 6차례나 실형을 선고받고 복역한 전력이 있는 진씨는 누범기간 중이던 2010년 6월 경기도 남양주의 한 술집에서 술을 마시다 주인이 화장실에 간 틈을 타 돈과 신용카드, 금 목걸이 등을 훔치고, 며칠 후 주모씨와 함께 모 다방에서 주인에게 한눈을 팔게 한 다음 돈과 지갑, 가방 등을 훔친 혐의로 기소됐다. 1,2심은 앞서 진씨의 남양주 술집에서의 범행에 대해서는 상습절도 혐의에 대해 유죄로 판단했지만 주씨와 함께 한 범행에 대해서는 합동절도(특수절도)의 습벽까지 인정할 증거는 없다며 이 부분에 대해서는 상습성을 인정하지 않고 특수절도죄만 인정했다. 그러나 대법원은 "절도의 상습성은 절도 범행을 반복하는 습벽을 말하는 것으로, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려해 상습성 유무를 결정해야 한다"며 "단순절도, 특수절도의 범행이 동일한 절도습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우 그 중 법정형이 더 중한 상습특수절도죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다고 보는 것이 옳다"고 밝혔다.

대낮 빈집털이범에게는 절도죄와 별도로 주거침입죄가 성립된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 대낮에 빈집에 들어가 상습적으로 물건을 훔친 혐의(상습절도 및 주거침입) 등으로 기소된 손모(39)씨에 대한 상고심(2015도8169)에서 징역 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "상습절도범인 손씨의 범행 중 일부는 절도 목적으로 남의 집에 들어갔다가 물건을 훔치지 않은 사례가 있는데, 이에 대해서 상습절도죄와 별도로 주거침입죄를 인정해 경합법 가중을 한 원심은 옳다"며 "주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범이 상습절도의 목적으로 낮에 주거에 침입했다가 절도하지 않고 주거침입에 그친 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다"고 밝혔다. 이어 "형법 제332조는 단순절도와 야간주거침입절도, 특수절도를 상습적으로 한 자에게 각각 그 죄에 정한 형의 2분의 1을 가중처벌하도록 규정하고 있다"며 "주거침입을 구성요건으로 하는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도를 상습단순절도보다 무거운 법정형을 두고 있는 것을 보면 상습으로 단순절도를 범한 범인이 절도범행의 수단으로 낮에 주거침입을 한 경우 그 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 상습범 가중처벌 평가에 포함됐다고 볼 수 없다"고 설명했다. 절도 등의 혐의로 수차례 복역한 전력이 있는 손씨는 2014년 5월 서울 서대문구 일대에서 3차례 걸쳐 대낮에 빈집털이를 하다 붙잡혀 재판에 넘겨졌다. 손씨의 범행 중 1건은 집주인에게 들켜 물건을 훔치지 못하고 범행이 중단됐는데, 검찰은 이에 대해 주거침입 혐의도 적용해 기소했다. 1심은 "상습절도 범인이 범행의 수단으로 주거침입을 한 때에는 상습절도죄의 1죄만 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다"며 주거침입 혐의에 대해서는 무죄로 판단했다. 하지만 2심은 "주간에 절도죄를 규정한 형법 제332조(상습범 가중)와 제329조(단순절도)는 야간에 절도를 규정한 형법 제330조(야간주거침입절도)와 달리 주거에 침입하는 행위에 대해 어떠한 규정도 두고 있지 않다"며 유죄로 판결했다.