법원에서 불처분 결정된 소년부송치 사건에 대해 수사경력자료 보존기간이나 삭제 관련 규정을 두고 있지 않은 형의 실효에 관한 법률은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 24일 서울행정법원이 "형실효법 제8조의2 1항과 3항 등은 위헌 소지가 있다"며 제청한 위헌법률심판(2018헌가2) 사건에서 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 2023년 6월 30일까지 이 조항을 개정하라고 입법개선 시한을 못박았다. 2002년 3월 당시 미성년자였던 A씨는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반 혐의로 소년부송치 처분을 받은 뒤 창원지법에서 불처분 결정을 받았다. A씨는 2016년 4월 수사경력자료를 관리하는 경찰청장에게 2002년 사건에 대해 수사경력자료 삭제를 신청했지만, 형실효법에는 관련 삭제 규정이 없다는 이유로 거부당했다. 이후 A씨는 2016년 5월 경찰청장을 상대로 소송을 제기했고, 이 사건을 심리하게 된 서울행정법원은 직권으로 헌재에 형실효법 제8조의2 1항 등에 대한 위헌법률심판을 제청했다. 수사경력자료의 정리 등을 규정하고 있는 형실효법 제8조의2 1항 및 3항은 법원에서 불처분 결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 삭제와 보존기간에 대해 아무런 규정을 두고 있지 않다. 반면 소년법 제2조는 소년에 대한 수사경력자료는 불송치 결정이 날 경우 결정일로부터 4개월 이내, 기소유예의 불기소처분 시 처분일로부터 3년 이내에 삭제해야 한다고 규정하고 있다. 혐의없음, 공소권없음, 죄가안됨을 이유로 한 불기소 처분 시에도 삭제하도록 규정하고 있다. 헌재는 "반사회성이 있는 소년이 사회의 건전한 구성원으로 성장할 수 있도록 죄를 범한 소년에 대해 형사재판이 아닌 보호사건으로 심리하는 절차를 마련한 소년법의 취지에 비춰, 법원에서 소년부송치된 사건을 심리한 후 보호처분을 할 수 없거나, 할 필요가 없다고 인정해 불처분 결정을 하는 경우에는 그러한 전력이 소년의 장래 신상에 불이익한 영향을 미치지 않도록 함이 마땅하다"고 밝혔다. 이어 "어떤 범죄가 행해진 후 시간이 흐를수록 수사의 단서로서나 상습성 판단자료, 양형자료로서의 가치가 감소하므로, 해당 사건의 경중이나 결정 이후 경과한 시간 등에 대한 고려 없이 일률적으로 당사자가 사망할 때까지 보존할 필요가 있다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "법원에서 불처분 결정된 소년부송치 사건에 대한 수사경력자료의 보존기간과 삭제에 대해 규정하지 않은 이 사건 관련 조항은 과잉금지 원칙을 위반해 소년부송치 후 불처분 결정을 받은 자의 개인정보 자기결정권을 침해한다"고 지적했다.

형사처벌 전력이 없어도 불법을 저지른 수단과 방법, 동기 등에 따라 범행의 상습성을 인정할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이에 수면마취제 '프로포폴'을 불법 투약해주고 5억여원을 벌어들인 혐의로 기소된 성형외과 원장이 징역형의 집행유예를 확정받았다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의 등으로 기소된 서울 강남 모 성형외과 원장 A씨에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도12663). A씨는 병원 관계자들과 함께 지난해 4월부터 약 2개월 동안 환자 10명에게 5억5000만원을 받고 247회에 걸쳐 2만2000㎖에 달하는 프로포폴을 의료 목적과 무관하게 불법 투약해 준 혐의로 구속기소됐다. 프로포폴이 2011년 마약류로 지정된 이후 불법적인 투약량이나 범죄수익금 액수에 있어 가장 큰 규모로 적발된 사례였다. 1심에서 징역 2년에 집행유예 3년, 추징금 5억5000만원을 선고받은 A씨는 범행을 인정하면서도 "관련 전과가 없고 일반 환자들에게는 업무 목적에 맞게 프로포폴을 사용했다"며 "단기간에 같은 행위가 반복됐다는 이유만으로 프로포폴 불법 투약의 상습성을 인정해선 안 된다"며 항소했다. 그러나 2심도 "범행의 상습성을 판단할 때 전과기록이 중요한 자료가 되지만 전과가 없더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 모든 사정을 참작해야 한다"며 "A씨는 계획적으로 프로포폴 투약 기록을 은폐·조작했고, 병원 프로포폴 입고량이 범행 전후로 10배 이상 증가한 점 등이 인정된다"며 A씨를 상습범으로 판단해 1심을 유지했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다.

단순절도와 특수절도 범행은 동일한 절도 습벽에 의한 것이므로 법정형이 더 중한 상습특수절도죄에 단순절도 범행들을 포괄해 처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 상습절도 혐의로 기소된 진모씨에게 징역 1년6개월을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 서울북부지법으로 돌려보냈다(2016도13885). 절도죄로 6차례나 실형을 선고받고 복역한 전력이 있는 진씨는 누범기간 중이던 2010년 6월 경기도 남양주의 한 술집에서 술을 마시다 주인이 화장실에 간 틈을 타 돈과 신용카드, 금 목걸이 등을 훔치고, 며칠 후 주모씨와 함께 모 다방에서 주인에게 한눈을 팔게 한 다음 돈과 지갑, 가방 등을 훔친 혐의로 기소됐다. 1,2심은 앞서 진씨의 남양주 술집에서의 범행에 대해서는 상습절도 혐의에 대해 유죄로 판단했지만 주씨와 함께 한 범행에 대해서는 합동절도(특수절도)의 습벽까지 인정할 증거는 없다며 이 부분에 대해서는 상습성을 인정하지 않고 특수절도죄만 인정했다. 그러나 대법원은 "절도의 상습성은 절도 범행을 반복하는 습벽을 말하는 것으로, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려해 상습성 유무를 결정해야 한다"며 "단순절도, 특수절도의 범행이 동일한 절도습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우 그 중 법정형이 더 중한 상습특수절도죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다고 보는 것이 옳다"고 밝혔다.

전자발찌 부착 요건인 '성폭력범죄를 2회 이상 범한 때'에 소년보호처분을 받은 전력은 포함되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 전수안 대법관)는 22일 강간상해 등의 혐의로 기소된 오모(29)씨에 대한 상고심(☞2011도15057·2012전도249 병합)에서 징역 5년을 선고하고 전자장치 부착명령을 기각한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "죄형법정주의의 원칙상 형벌 법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용해야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확정해석하거나 유추해석해서는 안되는 것이 원칙이며, 이는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착명령의 요건의 해석에 있어서도 마찬가지"라고 밝혔다. 재판부는 "특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(전자장치부착법) 규정은 문언상 유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함해 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우를 의미한다"며 "피고인이 소년법에 의한 보호처분을 받은 전력이 있더라도 이는 유죄의 확정판결을 받은 때에 해당하지 않으므로 2회 이상 성폭력범죄를 범했는지를 판단함에 있어 소년보호처분을 받은 전력을 고려할 것은 아니다"라고 설명했다. 그러나 안대희·양창수·박병대·김용덕 대법관은 "성폭력범죄를 2회 이상 범했다는 것은 행위자의 특성을 이루는 성질인 습벽 인정을 위한 기본적인 사정의 의미를 가진다"며 "그동안 대법원은 상습성 내지 습벽을 인정하는 자료에는 아무런 제한이 없다고 보고 소년보호처분을 받은 범죄도 이러한 자료로 삼아왔으므로 2회 이상 범한 성폭력범죄에서 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위를 배제할 이유가 없다"는 반대의견을 냈다. 오씨는 2010년 10월 경기도 포천에서 버스를 내려 혼자 걷던 박모(22)씨를 쫓아가 얼굴을 주먹으로 때리는 등 3주간의 치료가 필요한 타박상 등 상해를 가한 뒤 강간한 혐의로 기소됐다. 검찰은 오씨가 1999년 미성년자에 대한 강간치상죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있어 재범위험성이 있다고 판단해 전자장치 부착명령을 청구했다. 윤성식 대법원 공보관은 "그동안 전자장치착 명령 청구요건의 해석과 관련해 적지 않은 다툼이 있었고, 하급심에서 서로 상충되는 판결을 내기도 했으나 이번 판결로 통일적인 법해석 지침이 마련됐다"고 말했다.