상습절도도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항이 가중처벌 대상으로 삼고 있는 절도 전과에 포함된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 특정범죄가중법상 절도 혐의로 기소된 A씨에게 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2021도1349). A씨는 지난해 3월 지하철 2호선 열차 안에서 잠 자고 있던 사람의 핸드폰을 훔친 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심은 A씨가 2015년 상습절도 등으로 징역 1년을 선고받고 2016년과 2019년 또다시 절도죄 등으로 징역형을 받은 점을 고려해 "A씨는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 '세 번 이상 징역형'을 받은 경우에 해당한다"며 징역 1년 6개월을 선고했다. A씨는 양형부당을 이유로 항소했다. 항소심은 A씨의 상습절도가 특정범죄가중법상 가중처벌 대상인 절도 전과에 포함되지 않는다고 판단해 감형했다. 죄형법정주의 취지에 비춰 형벌 법규의 해석은 엄격해야 하기 때문에 처벌규정의 문언상 의미를 넘는 지나친 확장해석은 허용될 수 없다는 이유에서다. 항소심은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 '형법 제329조부터 331조까지, 제333조부터 336조까지 및 제340조·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우'를 가중처벌 대상으로 삼으면서, 상습절도범 처벌 규정인 형법 제332조는 제외하고 있다는 점에 주목해 "상습절도는 이 조항의 체계와 법률 문언의 통상적 의미, 개정 경위 등을 고려할 때, 그 범행주체로 정한 '세 번 이상 징역형을 받은 사람'에서의 '징역형'에 포함된다고 볼 수 없다"며 "'형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄'의 문언상 포함되지 않는 형법 제332조의 상습절도까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 허용될 수 없다"고 설명했다. 상습절도가 절도 전과에 포함되지 않으면 추후 절도 행위 때 단순 절도죄로 처벌에 불균형 또 "이 처벌규정은 형법상 누범 단순절도죄에 비해 그 법정형이 징역형뿐이고 그것도 하한을 2년으로 정해 처벌 강도가 높은 가중처벌조항"이라며 "이는 법관의 양형재량권을 제약하는 측면이 커 이에 대한 해석은 더욱 엄격하게 할 필요성이 있다"고 강조했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "상습절도를 규정하고 있는 형법 제332조는 '상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다'고 규정하고 있는 등 상습절도의 구성요건에 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄'를 포함하고 있다"고 밝혔다. 이어 "상습절도의 전과를 특정범죄가중법 제5조의4에서 정한 '징역형'에 포함하지 않을 경우 단순 절도죄 전력이 세 번인 자가 절도를 저지른 경우에는 이 사건 조항으로 가중처벌 받는 반면, 세 번의 절도 전력 중 상습절도의 전력이 있는 자가 절도를 저지른 경우에는 단순 절도죄로 처벌받는데 그치는 등 처벌의 불균형이 발생한다"고 지적했다. 또 "A씨의 상습절도 전과 범죄사실 중 상습절도 부분은 A씨가 상습으로 두 차례 피해자들의 재물을 절취했다는 것이고, 그에 대한 적용법조는 형법 제332조, 제329조인 사실을 알 수 있다"며 "따라서 A씨의 상습절도 전과는 형법 제329조의 죄로 징역형을 받은 경우에 포함되는 것으로 봐야한다"고 설명했다. 그러면서 "A씨의 상습절도 전과를 '징역형'에 포함되지 않는다고 보아 공소사실 중 특정범죄가중법 위반 부분을 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 처벌규정에서 정한 '징역형'의 해석에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

형법 제332조 상습절도죄 전과는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항이 가중처벌 대상으로 삼고 있는 절도 전과에 포함되지 않는다는 판결이 나왔다. 죄형법정주의 취지에 비춰 형벌 법규의 해석은 엄격해야 하기 때문에 처벌규정의 문언상 의미를 넘는 지나친 확장해석은 허용될 수 없다는 취지다. 서울중앙지법 형사4-1부(재판장 김양섭 부장판사)는 최근 특정범죄가중법상 절도 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 1심을 취소하고 일반 형법을 적용, 징역 10개월을 선고했다(2020노2447). A씨는 지난해 3월 지하철 2호선 열차 안에서 잠을 자고 있던 사람의 핸드폰을 훔친 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨가 앞서 2015년 상습절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2016년과 2019년에도 또다시 절도죄 등으로 징역형을 받은 점을 고려해 "A씨는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 '세 번 이상 징역형'을 받은 경우에 해당한다"며 징역 1년 6개월을 선고했다. A씨는 양형부당을 이유로 항소했다. 항소심 재판부의 판단은 달랐다. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 '형법 제329조부터 331조까지, 제333조부터 336조까지 및 제340조·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우'를 가중처벌 대상으로 삼으면서, 상습절도범 처벌 규정인 형법 제332조는 제외하고 있다는 점에 주목한 것이다. “피고인에 불리하게 확장 해석 안돼” 1심 징역 1년6개월→10개월로 재판부는 "A씨의 상습절도죄 전과의 경우 특정범죄가중법 제5조의4의 체계와 법률 문언의 통상적 의미, 개정 경위 등을 고려할 때, 그 범행주체로 정한 '세 번 이상 징역형을 받은 사람'에서의 '징역형'에 포함된다고 볼 수 없다"며 "이 처벌규정이 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄'의 문언상 포함되지 않는 형법 제332조의 상습절도죄까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 허용될 수 없다"고 밝혔다. 이어 "이 처벌규정은 형법상 누범 단순절도죄에 비해 그 법정형이 징역형뿐이고 그것도 하한을 2년으로 정해 처벌 강도가 높은 가중처벌조항"이라며 "이는 법관의 양형재량권을 제약하는 측면이 커 이에 대한 해석은 더욱 엄격하게 할 필요성이 있다"고 판시했다. 또 "A씨는 이미 6차례의 동종 전과가 있고, 누범기간 중 더 자중해야 할 것임에도 또다시 절도범행을 저질렀다"며 "그 수법이 종전의 수법과 유사한 점 등은 A씨에게 불리한 정상이지만, 피해규모가 크지 않고 피해자들과 원만히 합의해 피해자가 A씨의 처벌을 원하지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작했다"고 양형이유를 설명했다.

상습절도범이 물건을 훔치기 위해 주택에 침입한 행위는 별도로 주거침입죄를 구성하지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 상습절도죄에 흡수된다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 상습절도 혐의 등으로 기소된 김모(32)씨에게 징역 4년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 최근 광주고법으로 돌려보냈다(2017도4044). 재판부는 "특정범죄가중법 제5조의4 6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우 주거침입행위는 상습절도죄에 흡수된다"며 "이 경우 상습절도 등의 죄만 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "범인이 상습절도를 목적으로 집에 침입했다가 절도를 하지 않고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보이는 이상 마찬가지"라며 "원심은 김씨가 주간에 주거에 침입했다가 훔칠 물건이 없어 절취하지 못했다는 공소사실에 대해 상습절도죄 외에 주거침입죄가 별도로 성립한다고 판단해 관련 법리를 오해한 잘못이 있다"고 판시했다. 절도죄로 이미 4차례 징역형을 선고받은 적이 있는 김씨는 출소한 지 6개월만인 지난해 5월 광주의 한 주택가를 돌아다니며 12회에 걸쳐 빈집을 털어 840여만원 상당의 금품을 훔친 혐의로 기소됐다. 검찰은 김씨를 절도죄와 주거침입죄로 기소했는데, 1심은 "김씨가 상습절도를 목적으로 주거침입을 했으므로 주거침입행위는 상습절도죄에 흡수된다"며 절도죄에 대해서만 징역 4년을 선고했다. 2심도 같은 형을 선고했으나, 1심과 달리 주거침입 혐의에 대해 "일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범이 범행수단으로 주거침입을 한 경우 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 않고 별개의 주거침입죄를 구성해 절도죄와는 실체적 경합 관계에 서는 것이 원칙"이라며 유죄로 판단했다.