현행범으로 체포된 피의자의 국선변호인 선임 청구권은 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리에 포함되지 않는다는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 25일 오모씨가 “경찰서에서 국선변호인 선정신청서를 법원에 송부하지 않고 피의자신문을 진행한 것은 부당하다”며 체포처분을 취소해달라며 낸 헌법소원사건(2007헌마1126)에서 “경찰관에게 선정신청서를 송부할 의무가 없으므로 없는 의무를 다하지 않았다며 낸 헌법소원사건은 부적법하다”며 재판관 7대1의 의견으로 각하결정을 내렸다. 헌법 제12조 제4항은 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다’고 규정하면서 단서로 ‘다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의해 국가가 변호인을 붙인다’고 규정하고 있다. 재판부는 결정문에서 “일반적으로 형사사건에 있어 변호인의 조력을 받을 권리는 피의자나 피고인을 불문하고 보장되나, 그 중 특히 국선변호인의 조력을 받을 권리는 피고인에게만 인정되는 것으로 해석함이 상당하다”며 “헌법규정이 피의자에 대해 일반적으로 국선변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 천명한 것이라고 볼 수 없으며 그 밖에 다른 규정을 살펴보아도 명시적이나 해석상으로 이를 인정할 근거가 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “형사소송법 역시 일정한 피고인 또는 체포·구속 적부심사를 청구한 피의자에 대해 국선변호인을 선정할 것을 규정하고 있을 뿐 사법경찰관이 그로부터 피의자신문을 받는 단계에 있는 피의자가 제출하는 국선변호인 선정신청서를 법원에 제출해야할 의무를 인정할 근거도 없다”고 덧붙였다. 이에 대해 김종대 재판관은 “헌법이 체포·구속을 당한 국민의 변호인의 조력을 받을 권리를 그 변호인이 국선이냐 사선이냐, 달리 말하면 사선 변호인을 선임할 자력이 없느냐 있느냐에 따라 다르게 보장했을리 없다고 생각한다”며 “헌법 제12조4항 단서는 검사에 의해 기소돼 형벌에 처해질 위험성이 더 큰 형사’피고인’의 경우 국가가 변호인을 선정해줘야 한다는 의미이지 ‘피의자’에게는 국선변호인을 선정해주지 않아도 된다는 취지는 아니다”라고 반대의견을 밝혔다. 김 재판관은 또 “형사소송법 제214조의2 제10항 등도 ‘체포 또는 구속된 모든 피의자’로 해석해야지 ‘구속을 위한 판사의 심문을 받는 자’ 등으로 축소해석해서는 안 된다”라며 “수사기관은 피의자가 국선변호인 선임 청구서를 제출하면 즉시 이를 법원에 제출해 허부의 재판을 받게 할 헌법상·법률상 의무가 있다고 해야 한다”고 덧붙였다.