환헤지 파생상품 '키코(KIKO)'의 공정성을 둘러싸고 중소기업과 은행 사이에 벌어진 다툼에서 법원이 또 한 번 은행의 손을 들어줬다. 이번 판결은 은행과 중소기업의 키코분쟁에 대한 항소심 첫 판단인데다, 키코상품 판매은행들을 사기혐의로 수사 중인 검찰의 발표를 앞두고 있어 향후 어떤 영향을 미칠지 주목된다. 서울고법 민사16부(재판장 이종석 부장판사)는 지난 달 31일 중장비 제조 수출업체인 수산중공업이 "부당한 키코계약으로 입은 손해를 물어내라"며 우리은행과 한국씨티은행을 상대로 낸 100억원대 부당이득금반환 청구소송 항소심(2010나34519)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "당시 환율하락을 전망한 상황에서 사후 급격한 변화 때문에 당사자 사이에 큰 불균형이 생겼다고 해서 상품자체가 불공정하다고 볼 수 없다"며 "은행이 키코상품을 판매하기 위해 수취한 비용도 다른 금융상품과 비교해 부당하거나 과한 것으로 보이지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "은행이 일방적으로 권유한 것이 아니라 다양한 옵션상품을 제시했고 서로 협의 끝에 고객이 키코상품을 선택했다"며 "기업측 계약담당자가 스스로 판단한 후 위험성을 충분히 인식한 후 체결했으므로 계약이 위법하다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "은행의 설명정도에 비춰볼 때 적합성 원칙이나 설명의무위반 등의 책임을 물을 수 없으며, 이를 넘어 은행이 적극적으로 조언 또는 자문해야할 의무가 있다고 할 수 없다"고 설명했다. 앞서 1심 재판부는 "환율상승은 예기치 못한 상황이었기 때문에 키코손실을 은행이 배상할 책임이 없다"며 원고패소 판결한 바 있다. 키코는 환위험 회피(Hedge·헤지) 상품으로 기업과 은행사이에 미리 정한 범위 내에서 환율이 움직이면 기업이 환차익을 얻지만 반대의 경우 손해를 떠안도록 설계돼 있다. 2008년말 미국발 금융위기가 닥치자 환율이 급등했고 환율의 지속하락을 예견해 키코를 체결했던 중소기업들이 줄도산하면서 이른바 '키코대란'이 일어났다.

자연분만을 하는 경우에는 의사가 산모에게 발생할 수 있는 위험을 알리지 않았다고 하더라도 설명의무위반이 아니라는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 민일영 대법관)는 김모씨 부부가 생후 1년이 안된 쌍생아 중 한 명이 뇌성마비판정을 받자 쌍생아를 분만한 K병원을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2007다62505)에서 원고패소 판결을 내린 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "제왕절개수술을 실시할 상황이 아니라면 질식분만이 가장 자연스럽고 원칙적인 분만 방법이므로 의사가 산모에게 질식분만을 실시할 경우 발생할 수 있는 위험 등을 설명하지 않았다고 해 설명의무를 위반해 산모의 자기결정권을 침해했다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 의료과실과 관련해 "의사의 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려해 규범적인 수준으로 파악돼야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시 의료수준 그리고 자기의 지식 및 경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것에 과실이 있다고는 할 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 따라서 "병원은 출산당시 태아의 태위가 모두 정상이었고 응급상황에 대비해 제왕절개수술 준비와 조산되는 신생아의 치료를 위해 소아과 의사를 분만실에 대기시켰다"며 "뇌성마비는 그 원인이 명확히 규명된 바 없고 태반조기박리 등으로 인해 태아에 대한 산소공급이 충분히 이뤄지지 않은 경우 뿐만 아니라 쌍생아를 출산할 경우, 조산으로 인해 뇌·폐 등의 기관이 성숙되지 않은 상태에서 출생하는 경우 등 다양한 원인으로 인해 발생할 수 있기 때문에 원고가 쌍생아로 출생했고, 조산으로 인해 출생당시 체중이 1.46kg에 불과한 미숙아였으며 선천적 장애로 인해 뇌성마비가 발생했을 가능성도 배제할 수 없다고 판단한 원심은 옳다"고 판단했다. 2001년 당시 쌍생아를 임신하고 있던 김씨는 자연분만으로 체중이 1.4kg인 첫 아이를 출산했다. 이후 다른 한명이 자연분만으로 출산하기 위험해지자 제왕절개수술을 받아 1.46kg인 둘째를 낳았다. 그런데 둘째 아이가 2002년 뇌성마비로 뇌병변 장애 1급 진단을 받자 병원측을 상대로 총 7억4,500여만원의 손해배상 청구소송을 냈다. 1·2심은 "의사가 김씨의 출산을 위해 질식분만을 선택한 것에 과실이 없고 병원측의 설명의무 위반과 아이에게 발생한 뇌성마비 사이에는 인과관계가 없다"며 원고의 청구를 기각했다.

키코계약시 설명의무 위반만으로는 가처분을 발령할만한 손해배상채권이 성립할 수 없다는 결정이 나왔다. 이번 결정은 키코계약에 대한 일선 법원의 판단이 엇갈리는 가운데 나온 첫 항고심 판단이라는 점에서 주목된다. 과거 서울중앙지법은 설명의무 등 고객보호의무 위반에 대해 은행에 대한 손해배상채권을 일부 인정(2009카합242)한 반면 인천지법은 설명의무를 부정한 결정(2009카합434)을 내놓은 바 있다. 서울고법의 이번 결정은 대체로 인천지법결정을 지지한 것으로 보인다. 서울중앙지법이 키코계약에서 더 구체적이고 폭넓은 고객보호의무를 인정한데 비해 서울고법과 인천지법은 키코계약시 은행의 보호의무 범위를 종래 대법원이 증권회사나 투자신탁회사가 고객에게 거래를 권유하는 경우에 인정한 고객보호의무의 범위와 대체로 동일한 정도로 인정한 것으로 풀이된다. 서울고법 민사40부(재판장 이성보 수석부장판사)는 21일 A사가 (주)한국스탠다드차타드제일은행과 (주)신한은행을 상대로 낸 옵션계약효력정지가처분 항고사건(2009라997)에서 “고객보호의무위반이 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, A사 스스로의 판단에 의해 환위험을 적극적으로 인수했다”며 기각결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “환율급등시 부담하게 될 위험에 관해 특별히 강조하지 않고 주로 환율의 하락전망 내지 안정적인 변동가능성을 전제해 상품을 설명했다는 점만으로 은행이 거래행위에 필수적으로 수반되는 위험성에 관한 기업의 올바른 인식형성을 방해했다고 보기에 부족하다”며 “은행이 설명의무를 위반했다는 점이 충분히 소명됐다고 할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “A사는 수출규모가 상당한 기업으로서 이미 여러 번 키코계약을 체결한 경험이 있고 계약의 주된 내용과 기본적 구조를 충분히 알고 있었다”며 “과거에도 통화옵션계약에 의해 콜옵션 행사에 따른 외화매도의무를 부담함으로써 손실을 입었던 적도 여러번 있었다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “은행의 조치에 다소 미흡한 면이 있었다 해도 신의칙상 금융기관으로서 부담하는 고객보호의무를 위반한 것으로서 불법행위를 구성하는 정도에 이르렀다는 점이 충분히 소명됐다고 보기에 부족하다”며 “A사가 주장하는 손해배상채권이 가처분을 발령할 만한 피보전권리가 될 수 있다고 보기는 어렵다”고 설명했다. 재판부는 이외에도 △계약의 내용자체가 약관규제법에 위배된다거나 불공정하다고 볼 수 없고 △은행이 계약의 내용에 관해 기업을 기망했다거나 기업이 계약의 내용에 관해 착오를 일으켰다고도 볼 수 없으며 △사정변경 등 신의칙에 기한 해지권도 인정할 수 없다고 밝혔다. 한편 이날 결정이 내려진 2건 외에 20여 건의 동종 사건이 서울 고등법원에 계류중이다.

펀드 수익률이 급락하면서 관련 소제기가 잇따르고 있다. ‘반토막 펀드’에 대한 집단소송뿐 아니라 개인투자자들도 저마다 설명의무위반 등을 이유로 손해배상 청구소송을 내고 있다. 투자자들은 펀드판매사가 상품을 제대로 설명하지 않았다고 주장하거나 펀드운용사가 투자대상을 임의로 변경했다 손실을 봤다며 집단소송을 냈다. 현재 법원에는 강모씨 등이 24일 서울중앙지법에 낸 ‘우리2Star파생상품KW-8호’에 관한 소송 등이 계류중이다. 앞서 해외펀드열풍을 주도했던 미래에셋의 ‘인사이트 펀드’ 투자자도 집단소송을 준비하는 카페를 열고 소송을 준비 중이다. 그러나 법원은 펀드투자자가 원금손실을 어느정도 예측할 수 있다고 보기 때문에 ‘불완전 판매’가 받아들여지기는 쉽지 않다. 쟁점이 되는 것은 펀드의 손실 위험성을 충분히 설명했는지, 상품이 투자자에게 적합한 상품이었는지, 판매직원이 과잉권유를 했는지 여부 등이다. ◇ 투자자 개개인 경력 중요= 투자경력이 없거나 상품이 복잡한 신종 파생상품인 경우 유리하게 작용할 수 있다. 투자자의 기존 투자경력, 학력, 직업 등에 따라 상품의 위험성을 인지했는지 판단에 참작되기 때문이다. 서울고법 민사18부는 지난해 8월 김모씨가 선물옵션거래를 권유한 대한투자증권을 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2007나5122)에서 “옵션거래에 문외한인 원고들에게 원금손실이 발생할 위험이 매우 크고 거래구조가 복잡한 주가지수선물옵션거래는 부적절한 투자방법”이라며 “투자권유는 경험이 부족한 원고들에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로 부당권유행위에 해당한다”고 원고 일부승소 판결을 내렸다. 그러나 일반적인 상품이거나 투자자가 관련 지식이 있을 경우에는 배상책임이 받아들여지기 힘들다. 서울중앙지법은 지난 5월 장모씨가 우리은행 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송(2007가합107069)에서 “투자를 권유하면서 ‘특별한 사정이 없는 한 투자원금에 대한 9.3%의 수익이 날 것이 거의 확실하고, 원금손실 발생가능성이 매우 낮다’고 말했으나 이를 기망으로 볼 수 없고 오히려 펀드는 원금이 보장되지 않는다는 것이 일반의 상식인 점, 원고는 수차례에 걸쳐 펀드에 가입했다가 해지한 적이 있는 점 등을 볼 때 원금이 보장되는 확정금리의 금융상품이 아닌 것을 알고 가입한 것으로 보인다”고 원고패소 판결을 내렸다. 하지만 불법행위가 인정될 경우에는 다른 판결이 나올 수 있다. 서울중앙지법 민사20부는 김모씨가 우리은행을 상대로 낸 손해배상 청구소송(2008가합2338)에서 “피고가 교부한 설명서에 중도환매가 가능함을 적시하고 있다고 하더라도 따로 통장에 ‘중도해지 불가’라고 기재한 것은 오해를 유발할 수 있는 행위”라며 “보호의무위반으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다”고 원고 일부승소 판결을 내렸다. ◇ 역외 펀드도 설명의무 주요 쟁점= 역외펀드의 경우도 선물환 매도계약이 맞물려 있는 등 불완전 판매의 불씨를 안고있다. ‘중국펀드 선물환계약 피해자 소송모임’은 선물환계약을 맺으면서 환율이 급등할 경우 손해를 입을 수 있다는 점을 충분히 설명하지 않았다고 주장하고 있다. 미래에셋의 인사이트 펀드는 펀드운용과정에서 ‘중국 쏠림투자’가 쟁점이다. 약관자체에 문제가 없다고 판단하더라도 상품을 권유하면서 한 설명과 실제 운용이 다르다고 입증된다면 ‘과장광고’ 등을 다툴 수 있다. 대법원은 투자운용계획을 구체적으로 설시하지 않았거나 해외펀드에서 국가신용위험 등에 따른 손실을 명확히 하지 않았다면 손해배상책임이 있다고 보고 있다. 대법원은 2003년 러시아의 공사채형 펀드사건(2001다81251 등)에서 “해외 공사채형 투자신탁상품에 투자한 경험이 전혀 없는 원고에게 위험성을 명확히 설명하지 않았고, 투자신탁재산의 대부분을 러시아 단기국채에 집중투자할 계획이라는 점 등을 구체적으로 설명하지 않은 채 단순히 고수익상품이라는 점만을 강조한 것은 주의의무를 게을리 한 것”이라고 설명했다.

흉부에 종양이 생긴 호지킨 임파종 환자에 대해 흉강경을 통한 조직검사를 위한 쐐기절제술에 대해서는 수술동의서를 받았으나 이 시술이 불가능할 경우 개폐술로 전환할 수도 있다는 설명을 하지 않고 개폐술로 시술하다 세균에 감염돼 환자가 사망한 경우 병원측은 시술변경에 대한 설명의무 위반으로 인한 책임을 져야 한다는 판결이 나왔다. 서울지법 민사15부(재판장 조승곤·趙承坤 부장판사)는 지난달 29일 폐부위 종양으로 치료받다가 사망한 김모씨의 유가족 4명이 고대부속 안암병원과 흉부외과 전문의 백모씨를 상대로 “개폐시술로 공기를 통한 균에 감염돼 사망했다”며 청구한 손해배상청구소송(99가합40970)에서 “피고는 3천만원을 주라”고 원고 일부 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “폐가 굳어 있어 흉강경을 통해 폐조직 절제를 하려던 원래 계획이 폐를 절개할 수 밖에 없는 개폐술로 변경될 수 있는 상황이었다”고 전제하고, “그러나 의사들이 흉강경을 통한 폐조직의 절제술을 시행한다는 설명을 하였을 뿐 이것이 불가능할 경우 개폐술로 전환할 수 있다는 설명을 하지 않은 점에 대해 책임을 져야 한다”고 밝혔다. 재판부는 그러나 “흉부방사선촬영결과 폐의 결절이 관찰되어 호지킨 임파종의 폐실질 침범, 진균에 의한 폐렴, 다른 악성 종양 등 여러가지 가능성을 배제할 수 없는 상태로 진단에 따라 변경되어야 할 상황이었으므로 조직검사가 필요하였던 사실을 인정할 수 있고, 조직검사를 받을 필요가 없었다고 할 수 없다”며 설명의무 위반을 이유로 전체 손해에 대해 책임을 져야 한다는 원고들의 주장은 받아들이지 않았다. 재판부는 원고들이 주장한 총2억5천7백여만원의 손해배상청구액 중 위자료 3천만원만 인정했다. 김씨는 1997년 종격동 종양으로 고대부속 안암병원 흉부외과에서 항암치료를 받아오다가 개폐술로 폐조직검사를 한 후 사망하자 유족들이 소송을 냈었다.