단속 경찰관 등 성매매 의사가 없는 사람에게 성매매를 알선한 경우도 성매매처벌법에 따른 처벌 대상이라는 대법원 판단이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 성매매처벌법 위반(성매매알선 등) 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 지난달 29일 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2020도3626). A 씨는 2017년 10월 불특정 다수 남성에게 성매매를 알선한 혐의로 기소됐다. 손님 중에는 성매매를 단속하기 위해 위장한 경찰관도 포함돼 있었다. 1심은 공소사실을 전부 유죄로 판단하고 A 씨에게 벌금 400만 원을 선고했다. 하지만 2심은 A 씨의 경찰관에 대한 성매매알선죄 부분을 무죄로 판단했다. 또 나머지 혐의는 공소사실이 충분히 특정되지 않았다며 공소를 기각했다. 2심은 "성매매알선 처벌규정은 현실적인 성매매의 실현 가능성을 전제로 하므로, 성매수 의사가 없는 단속 경찰관에 대한 알선행위에 관하여는 성매매알선죄가 성립하지 않는다"고 판단했다. 하지만 대법원은 판단을 다시 뒤집었다. 재판부는 "성매매처벌법 제19조에서 정한 성매매알선죄는 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다"며 "성매매죄와 별개의 독자적인 정범을 구성하므로 A 씨가 성매매 당사자인 단속 경찰관과 성매매 여성 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위를 한 이상 단속 경찰관에게 성매수 의사가 있었는지 여부와 무관하게 성매매처벌법위반(성매매알선등)죄가 성립한다"라고 판시했다. 아울러 나머지 알선 행위에 대해서도 그 전체가 포괄일죄 관계로서 공소사실이 특정됐다고 판단했다. 대법원 관계자는 "성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위를 한 이상 실제로는 성매매 의사가 없다고 하더라도 성매매알선죄가 성립한다고 설시한 최초 판결"이라고 말했다.

만 15세 청소년이 성관계 중 "그만하자"고 거부의사를 밝혔음에도 무시하고 계속 간음한 것은 아동복지법상 '성적 학대행위'에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 아동복지법 적용대상은 만 18세 미만의 미성년자로 이 법 제17조 2호 등은 '아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 해서는 안된다'고 규정하면서 이를 위반한 경우 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 아동복지법 위반 혐의 등으로 기소된 군인 A씨에게 협박 등의 혐의만 인정해 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다(2018도16466). A씨는 2017년 만 15세인 B양과 성관계를 하던 중 B양이 "그만하자"고 했는데도 계속 간음해 성적 학대행위를 한 혐의로 기소됐다. 군검찰은 당초 A씨를 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 강간 혐의로 기소했지만 1심 재판과정에서 공소장을 변경해 아동복지법상 아동에 대한 음란행위강요·매개·성희롱 등의 혐의와 청소년성보호법상 성매수 혐의를 적용했다. A씨는 또 3개의 SNS 계정을 이용해 만 15세인 C양에게 접근한 뒤 돈을 준다며 신체 노출 사진을 전송 받은 다음 C양에게 '신체 부위가 노출된 사진과 이름을 인터넷에 올리겠다'는 내용의 SNS 메시지를 보내 성관계를 요구하는 등 위력에 의한 간음 미수 및 강간미수 혐의도 받았다. 1심은 B양 관련 아동복지법 위반 혐의는 무죄로, 청소년성보호법상 성매수 혐의는 유죄로 판단했다. 또 C양에 대한 위력 간음 미수는 유죄로, 강간 미수는 무죄로 판단해 A씨에게 징역 4년을 선고했다. 2심도 "만 15세인 B양의 경우 일반적으로 미숙하나마 자발적인 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 연령대"라며 성적 학대행위로 볼 수 없다면서 1심과 같이 아동복지법 위반 혐의를 무죄로 판단했다. 이어 "A씨가 C양을 협박할 당시 간음할 막연한 생각은 있었으나, 간음행위에 이르기 위한 구체적 계획이나 의도를 드러내지 않았고 협박이 간음행위의 수단으로 이뤄진 것이라는 점이 증명되지 않았다"며 1심과 같이 강간미수 혐의도 무죄를 선고했다. 또 1심이 유죄로 판단했던 위력 간음 미수 혐의도 무죄로 판단하고, 협박 혐의만 인정해 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고했다. 상고심에서는 만 15세였던 B양이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있었는지가 쟁점이 됐다. 아동복지법상 '성적 학대행위'에 해당하는지는 피해아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 가치관과 판단능력을 갖췄는지 살펴봐야하기 때문이다. 재판부는 "아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지"라며 "아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 했더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리"라고 설명했다. 그러면서 "원심은 B양이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖췄는지 여부 등을 신중하게 판단했어야 한다"고 판시했다. 재판부는 또 "A씨가 C양에게 한 위협적인 언동은 모두 간음의 목적을 달성하기 위한 수단"이라며 "C양을 협박해 간음행위에 사용하려는 고의가 있었고, 협박이 간음행위의 수단으로 이루어졌다고 볼 여지가 충분하다"면서 강간미수 혐의 등에 대한 원심 판단도 파기했다.

미성년자에게 채무 변제 명목으로 성행위를 강요한 것은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 '위계 등 간음죄'에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 청소년성보호법상 위계 등 간음 및 성매수 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 3개월에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다(2020도4015). 현역 육군 소령인 A씨는 2019년 7월 미성년자인 B양에게 15만원을 주고 두 차례 성관계를 하기로 했다. 그런데 B양이 한 차례 성관계를 맺은 후 나머지 한 번을 미루자 A씨는 성관계를 계속 요구하며 16차례에 걸쳐 메시지를 보낸 혐의로 기소됐다. A씨는 또 B양에게 추가로 60만원을 빌려주고는 변제를 1회 연체할 때마다 이자 명목으로 2회 성행위를 하는 내용의 차용증을 작성한 뒤 이를 근거로 14차례에 걸쳐 성행위를 요구하는 메시지를 보낸 혐의도 받았다. A씨는 B양을 다시 만나기 전 경찰에 체포돼 미수에 그쳤다. 청소년성보호법 제7조 5항 등은 '위계 또는 위력으로써 아동·청소년을 간음하거나 아동·청소년을 추행한 자'를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 1심은 A씨의 혐의를 유죄로 인정해 징역 1년 3개월을 선고했다. 하지만 2심은 "청소년성보호법이 말하는 '위력'은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 위력을 행사해 상대방의 자유의사가 제압된 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것"이라며 "간음행위 자체에 대한 B양의 자유의사가 제압됐다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다"며 위계 등 간음 혐의는 무죄로 판단했다. 하지만 A씨의 성매수 혐의와 예비적 공소사실인 강요미수 혐의를 인정해 징역 1년 3개월에 집행유예 3년을 선고했다. 대법원 판단은 달랐다. 재판부는 "청소년성보호법상 '위계에 의한 간음죄'는 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용해 간음의 목적을 달성했다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있다"며 "피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다"고 밝혔다. 또 "A씨는 B양 입장에서 성행위를 결심하게 될 중요한 동기에 대해 B양의 자유의사를 제압할 만한 '위력'도 행사했다"며 "A씨가 채무변제를 요구하는 것은 채무변제 여력이 없는 B씨에게 성교행위를 강요하는 것과 같아 성교행위를 결심하게 할 중요한 동기가 될 수 있다"고 판시했다.

국가는 경찰의 성매매 함정단속을 피하려다 6층 모텔에서 떨어져 숨진 여성의 유족에게 손해배상 책임이 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 김소영 대법관)는 4일 성매매 단속 중 건물에서 떨어져 숨진 조모씨의 유족이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2017다224487)에서 "500만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 "원심 결과와 상고이유를 살펴보면 상고인의 주장은 이유 없음이 명백하다"며 국가의 상고를 기각했다. 속칭 '티켓다방'에서 일하던 조씨는 2014년 11월 모텔 6층 방에서 성매수 남성으로 위장한 경찰에 적발되자 창문을 통해 도망가려 시도했다. 이에 경찰관이 달려가 붙잡으려 했지만, 조씨는 건물 아래로 추락해 결국 숨졌다. 유족은 경찰이 안전조치도 없이 무리하게 함정수사를 벌여 딸이 숨졌다며 국가를 상대로 "5천만원을 배상하라"는 소송을 냈다. 1, 2심은 "경찰이 안전조치를 하지 않아 조씨의 돌발행동을 막지 못한 과실이 일부 인정된다"며 청구금액 중 500만원을 배상하라고 판결했다.

성매매를 뜻하는 '조건 만남'을 하자며 미성년자를 불러내 강간하려 한 전직 대학교수에게 징역형이 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 박상옥 대법관)는 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률상 강간치상 및 성매수 등의 혐의로 기소된 전 대학교수 A씨에게 징역 3년에 집행유예 4년을 선고하고 40시간의 성폭력 치료 강의 수강과 3년간 신상정보 공개를 명령한 원심을 확정했다(2016도6644). 재판부는 피해자인 B양이 사건 당시 16세였지만 A씨가 B양의 나이를 알 수 없었다는 점을 인정해 청소년성보호법이 아닌 형법상 강간치상을 유죄로 인정하고 청소년성보호법상 성매수 혐의는 무죄로 판단한 원심과 같은 판단을 내렸다. 재판부는 "피해자가 성인이 될 때까지 1년 11개월 밖에 남지 않았을뿐만 아니라 중학교를 중퇴하고 사회생활을 해왔으며 키가 크고 염색·화장을 한 채 담배를 피운 점 등으로 미뤄 볼 때 A씨가 B양이 미성년자인지 여부를 알지 못했을 것"이라고 밝혔다. A씨가 B양에게 성매수를 위한 조건만남을 제시한 것 역시 "(성매매 알선은) 불특정인을 상대로 성매매를 권유하는 것으로 자신에게 성매매를 하라고 권유하는 행위에 대해서는 별도의 처벌 규정이 없다"며 무죄로 판단했다. A씨는 2014년 1월 휴대전화 채팅 어플리케이션을 통해 만난 B양을 "조건만남을 하면 12만원을 주겠다"며 불러냈다. A씨는 이후 B양을 승용차에 태운 뒤 약속된 숙박시설이 아닌 인적이 없는 인근 공사현장으로 향했다. 겁을 먹은 B양이 "돈을 돌려줄테니 돌아가자"고 하자 A씨는 B양을 수차례 때린 뒤 강간하려고 했다. B양은 강하게 저항하며 차량 밖으로 뛰쳐나왔고 알몸 상태로 도망쳤다. 앞서 1·2심도 A씨에게 징역 3년과 집행유예 4년 등을 선고했다.

직접 만나지 않았더라도 대가를 약속한 뒤 아동·청소년으로부터 신체 노출 사진을 받았다면 청소년 성매수로 형사처벌된다는 판결이 나왔다. 회사원 유모(28) 씨는 지난해 9월 아르바이트를 소개해주는 인터넷 사이트를 통해 조모(13) 양의 프로필을 보고 스마트폰 채팅 프로그램인 '카카오톡'으로 문자를 보냈다. 나체사진을 보내면 한장에 1만3000원을 주겠다는 내용이었다. 조양은 휴대전화로 나체 사진을 찍어 35장을 보냈지만, 유씨는 조양에게 약속한 돈을 주지 않았다. 오히려 유씨는 '부모님이 니가 이러는 거 알고 계시냐, 사진 퍼트리겠다'고 협박하며 다른 사진을 더 요구했다. 유씨는 결국 조양의 신고로 성매수 혐의(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반)로 기소돼 재판에 넘겨졌다. 유씨는 "직접 만난 것도 아닌데 성매수를 한 것으로 처벌하는 것은 부당하다"고 주장했지만 법원은 받아들이지 않았다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(아청법)이 2005년 개정되면서 '아동·청소년 성매수 행위'에 대가를 약속하고 청소년의 신체를 노출시키는 행위도 포함된다고 규정했기 때문이다. 서울중앙지법 형사26부(재판장 유상재 부장판사)는 최근 유씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(2012고합1407). 재판부는 판결문에서 "현행 아청법상 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위에 대해 직접 대면해 접촉하고 노출하는 행위로 한정하면 노출없는 접촉행위 또는 접촉 없는 노출행위를 처벌하지 못하는 입법적 공백이 발생한다"고 밝혔다. 재판부는 "아동·청소년인 피해자들을 직접 대면한 상태에서 신체를 접촉하고 노출하게한 사실이 없다고 하더라도 대가를 약속하고 피해자들의 신체 일부를 노출하게 한 뒤 촬영해 휴대전화로 전송하게 한 것은 현행 아청법 상 '아동·청소년의 성을 사는 행위'에 포함된다"고 설명했다.

성매매에 나선 청소년에게 성매수 의사를 표시해도 성매매 의사가 없는 청소년에게 성매매를 권유한 경우와 동일하게 처벌된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 10일 인터넷을 통해 성매수 남성을 찾던 배모(16)양에게 성을 팔도록 권유한 혐의(아동·청소년 성보호법상 성매수 등)로 기소된 회사원 김모(35)씨에 대한 상고심(☞2011도3934)에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "아동·청소년 성보호법의 입법취지에 비춰 아동·청소년이 이미 성매매 의사를 가지고 있었던 경우에도 그러한 아동·청소년에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하는 등의 방법으로 성을 팔도록 권유하는 행위도 '성을 팔도록 권유하는 행위'에 포함된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 김씨는 지난해 3월 인터넷 채팅사이트 '버디버디'에 구체적인 성매매 조건을 내건 배양의 채팅방에 접속해 성매수 의사를 밝혀 배양과 친구 2명을 서울 수색동 노래방으로 부른 혐의로 기소됐다. 1심은 징역 6월을 선고했으며, 2심은 징역 6월에 집행유예 2년 및 사회봉사 120시간을 선고했다. 아동·청소년 성보호법 제10조2항은 '아동·청소년의 성을 사기 위해 아동·청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자'를 1년 이하 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있다.

미성년자관련 성범죄자 신상공개제도에 대한 법원의 위헌제청결정이 내려진 가운데 법조계는 헌법재판소가 최초로 직권으로 가처분결정을 할 지에 주목하고 있다. 헌재가 가처분 결정을 내릴 경우 오는 9월로 예정된 신상공개는 본안 결정이 내릴 때까지 일단 못하게 된다. 청소년보호위원회(위원장 이승희)는 헌법재판소법 42조 1항을 들며 위헌제청사건 당사자의 재판은 정지되겠지만 위헌결정이 나기 전까지 모든 법률은 합헌임을 전제로 하는 만큼 그대로 업무를 할 수 밖에 없다는 입장이다. 따라서 6백75명에 대한 신상공개는 예정대로 9월에 실행할 계획이다. 하지만 일각에서는 이번 사건의 특성상 헌법재판소가 직권으로 가처분 결정을 내려 헌재결정이전에 신상공개가 행해지는 것은 막아야 한다고 주장하고 있다. ◇신상공개의 성격 서울행정법원이 위헌제청을 한 이유는 신상공개가 ‘형벌’이기 때문에 징역형 같은 법원의 판단 이외에 또 다른 형벌을 부과하는 것이 되어 ‘이중처벌’이고 ‘법관의 재판 없이 형벌을 가하는 것’이 되어 위헌의 의심이 든다는 것이다. 그러나 청소년보호위원회는 신상공개의 주된 입법취지가 “청소년대상 성범죄에 대한 일반국민의 경각심제고와 범죄예방효과에 있다”며 신상공개가 ‘행정행위’이기 때문에 행정기관인 ‘청소년보호위원회’가 심사, 대상자를 결정할 수 있고 확정판결문에 기재된 것을 기준으로 주소를 시·군·구까지만 공개해 특정된다고 보기도 어렵다는 주장이다. 결국 법적인 논점은 신상공개가 ‘형벌’이냐 ‘행정처분’이냐 하는 문제다. ◇각계의 반응 성폭력상담소 등 여성단체들은 “개인의 이익을 우선하기 보다 사회에 꼭 필요한 제도라는 점을 법원이 좀 더 생각했어야 한다”며 “시행초기인데 이런 결정이 나온 점은 아쉽다”라는 반응들이다. 대다수 국민들도 ‘신상공개’를 통해 미성년자를 대상으로 한 성범죄에 대해 강력한 응징과 사회의 보호차원에서 그 필요성에 대해서는 충분히 공감하고 있는 편이다. ◇헌법재판소는 가처분을 할 수 있는가 헌법재판소가 직권으로 가처분을 한 전례는 없다. 명확한 법규정도 없다. 헌재가 가처분결정을 내린 것은 지금까지 두 번 있었으며 이는 당사자의 신청에 의한 것으로 헌법소원 사건이었다. 사법시험 1차시험을 4회 응시한 자는 마지막 응시한 1차시험 후 4년이 경과할 때까지 1차시험에 응시할 수 없도록 한 사법시행령(헌재 2000년 12월 8일, 2000헌사471)과 미결수용자의 면회횟수를 주 2회로 제한한 군형법시행령(헌재 2002년4월25일, 2002헌사129)에 대해 가처분을 결정했는데 ‘공권력행사 또는 불행사’로 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것이 가처분 결정의 요건인 것으로 알려졌다. 헌법재판소법 40조가 명확한 규정이 없는 경우는 민사소송법과 행정소송법을 준용하도록 돼 있고 헌법소원과 위헌제청을 달리 볼 필요가 없을 뿐 아니라 법원이 위헌의 의심이 든다며 제기한 ‘위헌제청사건’이므로 이번 사건의 경우 더욱 가처분의 필요성이 크다는 주장이 나오고 있는 것이다. 본안결정이 있기까지 상당한 시간이 소요되는 헌법재판에 있어서는 그 기간동안 상황의 변화로 인해 승소하더라도 소기의 목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있다. ‘성범죄자’라는 특성상 당사자가 가처분신청을 내기가 쉽지 않고 법원이 ‘위헌의 의심이 강하게 든다’며 위헌제청을 한 사건이 그대로 시행되도록 방치한다면 헌법수호라는 헌법재판소 본연의 임무를 해태하는 결과가 될 수도 있다는 지적이다. ◇당사자가 가처분신청을 내는 경우 직권으로 하지 않고 당사자의 신청으로 하면 문제는 간단해지는데 이번 사건 신청인은 이미 법원에 의해 공개대상에서 제외되도록 가처분이 받아들여진 상태다. 법원은 제소한 당사자에 대해서만 가처분을 할 수 있지만 헌재는 법규의 집행자체를 정지시키도록 법률에 대한 가처분을 할 수 있다고 보는 것이 통설이다. 그렇다면 이번 사건 당사자를 제외한 다른 대상자가 헌법소원을 내면서 가처분신청을 하는 경우를 상정해볼 수 있다. 이 경우에는 ‘게시할 수 있다’라는 법규가 걸리게 된다. 확정판결을 받아 신상공개의 위험에 처한 사람은 아직 공개된다는 확정적 통보가 없기 때문에 ‘직접성’이 결여되고 이미 신상공개대상자라는 통보를 받은 이후라면 행정법원을 통해 제소할 수 있는데 헌법소원을 낸 것이 되어 ‘보충성’의 원칙에 결여, 각하되게 된다. 이번 위헌제청결정의 직접 당사자가 헌법재판소에 가처분 신청을 내는 경우도 생각해 볼 수 있다. 비록 자신은 바로 공개대상에서 제외된 상태여서 권리보호이익이 없더라도 헌법적 판단을 받을 필요가 있어 가처분을 신청할 수도 있다. 이 또한 가능한가는 논란의 여지가 있다. ◇신상공개제도의 대안 법원일각에서는 “성매수 부분만이 아니라 신상공개제도자체의 방식과 법규가 제고돼야 한다”는 입장을 보이며 예방이 되려면 확실하게 공개하고 공개의 결정도 법원에 맡겨 성범죄 형선고시에 공개여부와 방식 등을 함께 선고하는 것이 대안이 될 수 있다는 주장이 조심스럽게 제기되고 있다. 외국의 경우처럼 사진까지 공개하며 확실하게 예방을 하도록 해야 하고 이를 위해서는 사법부의 엄격한 판단아래 공개대상자를 선별해야 한다는 의견이 많다.