직영점 잘못으로 인한 본사에 대한 영업정지처분으로 인해 가맹점 영업 전부가 마비된다면 영업정지처분은 재량권 남용에 해당한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5부(재판장 이진만 부장판사)는 지난 3일 (주)자바씨티코리아가 강남구청장을 상대로 낸 영업정지처분취소 소송(2009구합10529)에서 "본사에 대한 영업정지처분으로 직영점·가맹점 전부가 1개월간 영업을 할 수 없게 된다면 재량권 일탈·남용"이라며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “자바사가 표시사항이 기재된 라벨을 사전에 붙여서 납품하지 않고 이를 납품받은 매장이 판매를 위해 제품을 진열하기 직전에 이르러서야 표시하게 해 유통기한의 신뢰도를 떨어뜨린 것은 잘못”이라면서도 “머핀공급시 개수에 맞춰 유통기한 등이 기재된 라벨을 함께 동봉했으므로 사후적으로 유통기한을 연장하려는 의도는 없었다고 보인다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “자바사가 경영상의 문제로 인원을 감축하면서 직영점에 대해서만 납품 이후 표시사항이 기재된 라벨을 부착하도록 한 것이어서 위반의 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “영업정지처분은 직영점이 무표시 제품인 식빵과 머핀 등을 주방 냉동실에 보관하고 있었다는 데에서 비롯된 것으로 직영점에서 발생한 위반사항으로 인한 것”이라며 “반면 영업정지처분으로 자바사의 영업이 1개월간 정지될 경우 그 산하에 있는 11개의 직영점 및 12개의 가맹점 전부가 1개월간 영업을 할 수 없게 돼 그로 인한 피해가 적지 않을 것으로 보인다”고 설명했다. 재량권을 남용했거나 일탈·남용으로 위법하다고 본 것이다. 한편 재판부는 “자바사에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다”며 직권으로 항소심 판결선고시까지 직권으로 영업정지처분집행을 정지시켰다.

신고할 목적으로 노래방에서 접대부를 요청했어도 업주에게 접대부 알선의사가 있었다면 구청의 영업정지처분은 적법하다는 판결이 나왔다. 대전지법 행정부(재판장 황성주 부장판사)는 9일 접대부 알선을 이유로 영업정지처분을 받은 노래방업주 유모(46)씨가 관할구청을 상대로 제기한 영업정지처분취소 청구소송(2008구합1049)에서 원고청구를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "손님이 처음부터 경찰에 신고할 의도로 위반행위를 하도록 유도했더라도 여러 정황을 살펴보면 위반행위를 할 의사가 없는 상태에서 손님 때문에 위반행위를 했다고 볼 수 없다"며 "단지 손님들은 접대부 알선의사를 가진 유씨에게 접대부 알선기회를 제공한 것에 불과하다"고 기각이유를 밝혔다. 재판부는 또 "누구나 애용하는 노래방에서 접대부를 알선하는 행위는 국민의 건전한 여가활동을 침해하기 때문에 그 위반의 정도가 가볍다고 볼 수 없다"고 덧붙였다.

[민 사] 2004다51627 배당이의 (바) 상고기각 ◇무효인 근저당권설정계약에 터잡은 임의경매절차와 관련하여, 부동산 소유자가 근저당권자를 상대로 배당이의 소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)◇ 구 민사소송법 및 구 민사소송규칙 등 관련 규정을 종합하면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다. 2004다56677 보험금 (라) 상고기각 ◇피보험자의 서면동의 없이 체결된 타인의 생명보험계약을 피보험자가 추인할 수 있는지 여부(소극)◇ 상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 ‘보험계약 체결시까지’이고, 이는 강행규정으로서 이에 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면 동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 보험계약의 당사자도 아닌 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수는 없다. 2004다58611 소유권이전등기 (사) 파기환송 ◇대지권에 대한 등기가 마쳐져 있지 않은 상태에서 전유부분만 경락받은 자는, 수분양자가 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)◇ 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 2005다30580 해고무효확인 (타) 상고기각 ◇정리해고의 요건으로서 ‘긴박한 경영상의 필요성’의 판단방법◇ 동종의 사업을 하는 두 개의 법인이 동시에 정리해고를 하거나 한 법인의 특정사업부문에 한하여 정리해고를 하는 경우, 정리해고가 정당하다고 하기 위한 요건으로서 ‘긴박한 경영상의 필요’가 있는지 여부는 원칙적으로 정리해고를 하는 법인별로 판단하여야 하나, 한 법인의 사업부문이 다른 사업부문과 인적·물적·장소적으로 분리·독립되어 있고 재무와 회계도 분리되어 있을 뿐만 아니라 노동조합도 각 사업부문별로 조직되어 있고 경영여건도 서로 달리하고 있다면 그 사업부문만을 따로 떼어 긴박한 경영상의 필요 여부를 판단할 수 있고, 한편 양 법인 또는 한 법인과 다른 법인의 특정사업부문이 동종의 사업을 경영하여 그 업종이 처한 경기상황에 동시에 반응하며, 상호 인적·물적 설비가 엄격하게 분리되어 있지 않고, 노동조합도 각각이 아닌 단일노조로 구성되어 양 법인과 통일적으로 교섭하고 있는 등 사실상 하나의 법인으로 운영되어 그 경영상황이 하나의 기업으로 볼 수 있을 정도로 상호 밀접한 관련이 있는 경우에는 양 법인 또는 한 법인과 다른 법인의 특정사업부문의 긴박한 경영상의 필요에 관하여 종합적으로 판단할 수 있다. 2005다30610 손해배상(기) (타) 파기환송 ◇불법쟁의행위에 참가한 일반조합원의 손해배상책임◇ 불법쟁의행위를 기획?지시?지도하는 등으로 주도한 조합간부들이 아닌 일반조합원의 경우, 쟁의행위는 언제나 단체원의 구체적인 집단적 행동을 통하여서만 현실화되는 집단적 성격과 근로자의 단결권은 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 하는데 일반조합원에게 쟁의행위의 정당성 여부를 일일이 판단할 것을 요구하는 것은 근로자의 단결권을 해칠 수도 있는 점, 쟁의행위의 정당성에 관하여 의심이 있다 하여도 일반조합원이 노동조합 및 노동조합 간부들의 지시에 불응하여 근로제공을 계속하기를 기대하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 일반조합원이 불법쟁의행위시 노동조합 등의 지시에 따라 단순히 노무를 정지한 것만으로는 노동조합 또는 조합 간부들과 함께 공동불법행위책임을 진다고 할 수 없다. 다만, 근로자의 근로내용 및 공정의 특수성과 관련하여 그 노무를 정지할 때에 발생할 수 있는 위험 또는 손해 등을 예방하기 위하여 그가 노무를 정지할 때에 준수하여야 할 사항 등이 정하여져 있고, 당해 근로자가 이를 준수함이 없이 노무를 정지함으로써 그로 인하여 손해가 발생하였거나 확대되었다면, 그 근로자가 일반조합원이라고 할지라도 그와 상당인과관계에 있는 손해에 대하여는 이를 배상할 책임이 있다. ☞ 근로자들이 공정의 특성에 따라 마련된 공정 중단에 관한 표준행동절차를 무시하고 무단이탈하여 파업에 참여함으로써 기계 등에 치명적인 손상이 발행한 경우, 이들 근로자들이 비록 일반 조합원이라고 하더라도 이들의 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있다면 손해배상책임이 인정된다는 이유로, 그 점에 대한 심리를 다하지 아니한 채 책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례. 2006다32569 손해배상(기) (나) 파기환송 ◇1. 재산적 손해 및 정신적 손해로 인한 손해배상청구의 경우 청구금액의 특정과 법원의 석명의무, 2. 법무사의 잘못으로 재판을 받을 법적 기회가 상실되었는지의 판단기준◇ 1. 재산적 손해로 인한 배상청구와 정신적 손해로 인한 배상청구는 각각 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 소송당사자로서는 그 금액을 각각 특정하여 청구하여야 하고, 법원으로서도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. 2. 피고는 법무사로서 단지 소장의 작성 및 제출업무만을 위임받았을 뿐이고, 소송의 진행상황을 확인하여 변론기일에 출석하거나 적절한 공격?방어를 해야 할 의무는 어디까지나 원고 자신에게 있는 점, 비록 피고가 원고의 주소를 잘못 기재하는 바람에 원고가 답변서를 송달받지 못하는 등 차질이 빚어진 것은 사실이지만, 원고는 소송기록을 열람한 후 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하는 등 어느 정도의 공격?방어를 하였던 만큼, 원고가 재판을 받을 기회 자체를 완전히 상실하였다고 보기는 어려운 점, 소송기록을 열람한 원고로서는 소장에 주소가 잘못 기재되어 있고 이 때문에 소송서류가 정상적으로 송달되지 못했다는 점을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 주소보정서를 제출하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이를 방치하는 바람에 이후 변론기일소환장이나 판결정본을 제대로 송달받지 못하게 된 것이고, 그 결과 원고 패소판결이 확정되기에 이른 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고에게 원고의 주소를 잘못 기재한 잘못이 있다 하더라도, 이로 인해 원고가 재판을 받을 법적 기회 자체를 완전히 상실하였다거나 위 소송에 제대로 응소를 하지 못한 것이 오로지 피고의 잘못 때문이라고 보기는 어렵다. ☞ 재산적 손해와 위자료를 구분하지 아니한 채 4000만원의 지급을 구한 사건에서 석명을 통해 청구내역을 구체적으로 확정하지 아니하고, 나아가 피고의 잘못으로 원고가 재판받을 기회를 상실하였다는 전제하에, 위자료 300만원의 지급을 명한 원심판결을 파기한 사례. [형 사] 2005도8095 윤락행위등방지법위반 등 (나) 파기환송 ◇구 윤락행위 등 방지법상 자금 등의 제공이 금지되는 영업은 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업만을 의미하는지 여부(소극)◇ 오로지 윤락행위만을 하거나 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업뿐만 아니라 다른 영업에 부수하여 윤락행위가 이루어지는 경우에도 영리의 목적으로 계속적?반복적으로 윤락행위를 하도록 알선한 경우에는 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 폐지되기 전의 것)상 영업으로 윤락행위를 알선한 행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 범죄에 직?간접적으로 사용되는 사실을 알면서도 자금 등을 제공하였다면 이는 위 법 제25조 제1항 제3호 위반죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 2006도4842 부동산중개업법위반 (차) 파기환송 ◇중개사사무소의 개설 등록도 없이 부동산매매를 알선한 후 거래당사자에게 수수료 명목의 돈을 요구하는 것이 구 부동산중개업법상 처벌대상이 되는지 여부(소극)◇ 중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 수수료를 요구하는데 그친 경우에는 구 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제38조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 수수료 약속?요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제38조 제1항 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속?요구하는 행위를 구 부동산중개업법위반죄로 처벌할 수는 없다. 2004도4751 공익법인의설립운영에관한법률위반 (사) 상고기각 ◇공익법인이 주무관청의 승인 없이 수익사업을 하는 범죄의 성격(=계속범)◇ 공익법인의 설립?운영에 관한 법률 제4조 제3항은 “공익법인은 목적 달성을 위하여 수익사업을 하고자 할 때에는 정관이 정하는 바에 따라 사업마다 주무관청의 승인을 받아야 한다. 이를 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 하고 이에 위반한 행위에 대한 처벌 조항을 제19조 제1항에 마련하고 있는바, 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것이니 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는 것이다. [특 별] 2004두2103 평균임금증가신청불승인처분취소 (사) 상고기각 ◇임금의 소급인상시 산업재해보상보험법상 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금의 증액 여부◇ 임금의 소급 인상에 합의한 단체협약에 따라 원고가 소속된 사업과 같은 직종 근로자들의 통상임금이 재해발생일 이후 요양종료일 이전 기간 사이의 특정 시점부터 5%를 초과하여 증가하였다면, 통상의 생활 임금 수준을 반영한다는 평균임금 제도의 취지와 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 산업재해보상보험 제도와 평균임금 증감 제도의 취지, 보험 가입 사업자인 ○○ 회사와 피고는 소급하여 인상한 임금액을 모두 포함한 임금총액에 보험요율을 곱한 금액을 보험료로 수수하였다는 점 등에 비추어 볼 때, 단체협약으로 임금 소급인상 합의가 이루어진 시점이 요양 종결 이전이냐, 이후냐 여부와 상관없이 임금 소급인상 시점 다음달부터 원고의 평균임금을 증액하여 휴업급여액을 산정함이 타당하다. ☞ 2000. 8. 21. 업무상 재해, 2001. 12. 19. 요양 종결, 2001. 12. 28. 임금 인상 시점을 2001. 4. 1.로 소급하기로 하는 임금 인상의 순으로 진행된 사안에서, 2001. 5. 1.부터 요양종결일까지 지급될 휴업급여는 임금 인상에 따라 증액된 평균임금으로 산정하여야 한다고 한 사례. 2005두2506 보험약가인하처분취소 (사) 상고기각 ◇보건복지부의 약제상한금액고시의 처분성과 제약회사의 원고 적격 여부(적극)◇ 보건복지부의 약제상한금액고시는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 관련 법령의 내용을 종합하면, 약제를 공급하는 제약회사인 원고들은 위 고시의 근거법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하고, 위 고시로 인하여 원고들은 자신이 제조?공급하는 약제의 상한금액이 인하됨에 따라 근거법령에 의하여 보호되는 법률상 이익을 침해당하였다고 할 것이므로, 원고들은 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다. 2006두7430 주유소설치허가처분무효확인등 (가) 파기환송 ◇‘주유소배치계획 변경고시’의 규정 중 ‘주유소간의 간격은 2km 이상일 것’의 의미에 대한 판단사례◇ 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제4조 제2호 및 위 규정에 근거한 ○○구청장의 2004. 6. 1.자 ‘주유소 배치계획 변경고시’ 제3조 제2항은 ‘주유소 간의 간격은 2킬로미터 이상일 것’을 요구할 뿐 ‘개발제한구역 내 노선연장이 2km 이상일 것’ 또는 ‘도로가 일반지역을 사이에 두고 양측이 개발제한구역인 경우 일반지역을 제외한 양측 개발제한구역 내의 도로 연장을 합하여 2km 이상일 것’이라고 제한적으로 규정하고 있지 않다. 그리고 건설교통부의 2003. 9. 9.자 ‘주유소 등의 배치계획수립기준 운영요령 변경 통보’에 의하면, 주유소의 경우 ‘도로가 일반지역을 사이에 두고 양측이 개발제한구역인 경우 일반지역을 제외한 양측 개발제한구역 내의 도로 연장을 합하여 2km 이상일 것’이라고 제한적으로 해석하고 있으나, 위 배치계획수립기준은 행정조직 내부를 규율하는 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없을 뿐 아니라 위 시행규칙 및 위 변경고시의 규정 내용을 벗어나 새로운 제한을 가하는 내용이어서 효력을 인정할 수 없다. 따라서 원심이 소외 ○○○(피고 보조참가인)의 신청지로부터 일반지역을 포함하여 □□주유소까지의 거리가 2km 이상이라는 사실을 인정하고서도 일반지역을 포함하여 위 변경고시 제3조 제2항의 요건을 갖추었는지 여부를 판단할지에 대하여 심리?판단하지 않은 데에는 필요한 직권심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 2006두7942 영업정지처분취소 (나) 상고기각 ◇국세징수법에 따른 관허사업 제한요구의 제외사유에 해당하기 위해서는 세무서장의 인정이 필요한지 여부(소극)◇ 객관적으로 보아 국세징수법 시행령에서 정하고 있는 바와 같이 납세자에게 납세가 곤란한 사정이 있음에도 불구하고 세무서장이 이를 간과하거나 제외사유에 해당하지 않는 것으로 보아 관허사업 제한요구를 한 경우, 세무서장의 인정 여부에 상관없이 그 제한요구는 위 법 제7조 제2항 소정의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 주무관서의 허가취소 등의 처분 역시 위법하다. [민 사] 대법원 2006. 9. 22.자 2005마1014 결정 【각하결정에대한이의】 (나) 파기환송 ◇소장부본 송달 전에 한 화해권고결정의 효력◇ 민사소송법 제225조는 법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다고 규정하고 있고, 한편 소송계속은 소장부본이 피고에게 송달된 때에 비로소 발생한다. 따라서 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 채 곧바로 화해권고결정을 한 경우, 이는 소송계속 전에 한 화해권고결정이어서 위법하다. ☞ 민사소송에서 피고는 소장부본을 송달받은 후부터 비로소 이에 응소할 준비를 하게 되는 점을 고려할 때 이러한 위법사유가 피고의 이의신청기간 경과와 무관할 수 없고, 따라서 화해권고결정 정본이 송달될 무렵 소송계속 사실을 알지 못하고 해외에 체류 중이었던 피고로서는 그의 책임질 수 없는 사유로 인하여 이의신청기간을 준수할 수 없었다고 볼 여지가 있다는 이유로, 이의신청을 배척한 원심결정을 파기한 사례. <끝> 대법원 중요결정 요지(추가) 대법원 2006. 9. 22.자 2006마600 결정 【면책】 (다) 파기환송 ◇재량면책시 채무액의 일부만을 면책하기 위한 요건◇ 구 파산법(2006. 4. 1. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제346조의 해석상, 법원은 같은 조의 각 호에서 정하는 면책불허가사유가 있는 경우라도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 면책을 허가할 수 있는 것이고, 또한 그와 같은 재량면책을 하기로 결정함에 있어서 그 불허가사유의 경중이나 채무자의 경제적 여건 등 제반 사정을 고려하여 예외적으로 채무액의 일부만을 면책하는 소위 일부면책을 할 수는 있을 것이나, 채무자의 경제적 갱생을 도모하려는 것이 개인파산제도의 근본 목적이라는 점을 감안할 때 채무자가 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성이 있다는 등의 사정이 있어 잔존채무로 인하여 다시 파탄에 빠지지 않으리라는 점에 대한 소명이 있는 경우에 한하여 그러한 일부면책이 허용된다고 봄이 상당하다. ☞ 파산자는 만성 질환으로 인하여 지속적인 치료비 지출이 불가피한 상황이고, 질병악화로 직장도 구하지 못하고 있을 뿐만 아니라 국민기초생활보장법 제2조 제2호의 규정에 의한 수급자로서 2명의 어린 자녀를 부양하는 처지이어서 달리 특별한 사정이 없는 한 앞으로도 상당한 정도의 소득을 얻을 수 있다고 쉽게 예측하기도 어려우며, 따라서 잔존채무를 남겨둘 경우 다시 파탄에 빠지는 사태를 초래할 가능성이 크다는 이유로, 일부에 대하여만 면책을 허용한 원심결정을 파기한 사례.<끝>

[특 별] 2003두1684 영업정지처분취소 (자) 파기환송 ◇부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 제재적 행정처분의 제재기간 경과 후 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)◇ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있어 그 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이와는 달리 규칙에서 제재적 행정처분을 장래에 다시 제재적 행정처분을 받을 경우의 가중사유로 규정하고 있고 그 규정에 따라 가중된 제재적 행정처분을 받게 될 우려가 있다고 하더라도 그 제재기간이 경과한 제재적 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지로 판시한 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 및 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누944 판결, 대법원 1992. 7. 10. 선고 92누3625 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97누7790 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두6443 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. * 위 다수의견에 대하여는, 부령인 시행규칙으로 정한 제재적 처분기준의 법규성을 인정하여야 한다는 별개의견이 있음. 2003두8128 급수공사비부과처분취소 (마) 일부 소각하, 일부 상고기각 ◇간선배관에 관한 공사비를 급수장치에 관한 정액공사비의 산출요소에 포함시킨 서울특별시 수도조례 제9조 제1항의 무효 여부(적극)◇ 수도법 등 관계 법령에 다른 특별한 규정이 없는 한, 수도사업자인 지방자치단체는 수도의 설치비용을 자신이 부담하여야 하고, 다만 급수장치에 관한 공사의 비용부담에 관하여는 이를 조례로 정하도록 되어 있을 뿐이므로, 수도사업자인 지방자치단체가 급수장치에 관한 공사의 비용부담에 관한 규정을 조례로 정하면서 급수장치가 아닌 수도시설의 설치비용을 급수공사를 하고자 하는 자에게 부담시키는 것은 상위법령인 수도법 제23조 및 제52조의2 제1항의 규정에 위반되고, 수도조례 제9조 제1항에 정한 ‘간선배관’이라 함은 급수수요가 많은 대규모 아파트단지, 대형빌딩 등 신규 급수수요가 발생할 경우 배수지(또는 배수펌프)로부터 신규 급수수요처까지의 수돗물 공급을 위한 수도시설로서 배수지를 기점으로 하여 급수장치까지의 배수를 목적으로 하는 배수관의 일종임을 알 수 있으므로, 간선배관은 급수장치에 포함되지 아니함이 분명하고, 따라서 급수장치가 아니라 배수관의 일종인 간선배관에 관한 공사비를 조례로써 급수장치에 관한 정액공사비의 산출요소에 포함시킬 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 간선배관에 관한 공사비를 정액공사비의 산출요소에 포함시켜 수요자에게 부담시키도록 정한 수도조례 제9조 제1항은 상위법령인 수도법 제23조 및 제52조의2 제1항의 규정에 위반되어 그 효력이 없다. 또한, 서울특별시장은 주거용 건축물 및 일반건축물에 대하여 신규 급수공사 정액제 실시고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)를 하였는데, 이 정액공사비는 아파트, 연립주택을 포함한 주거용 건축물(단, 연 건축면적 165㎡ 이상은 제외)에 소요되는 급수장치를 설치하는 데 필요한 공사비 외에 간선배관에 관한 공사비를 포함하여 일반 주거용 표준급수공사 정액을 먼저 산정한 다음, 위 표준급수공사 정액을 기준으로 일반건축물에 대한 표준급수공사 정액 및 연 건축면적이 165㎡ 이상인 건축물에 대한 표준급수공사 정액을 산정하는 방법에 의한 것이므로, 이 사건 고시는 주거용 건축물에 대한 부분뿐만 아니라 일반건축물에 대한 부분도 그 효력이 없는 수도조례 제9조 제1항에 정한 바대로 간선배관에 관한 공사비를 정액공사비의 산출요소에 포함시켜 산정한 급수공사비를 정액공사비로 고시한 것이어서 그 전부가 효력이 없다고 할 것이고, 이 사건 급수공사비 부과처분은 위와 같이 각 효력이 없는 수도조례 제9조 제1항 및 이에 기한 이 사건 고시를 근거로 하여 급수공사비 액수가 산정되어 부과되었으므로, 위 각 처분은 그 전부가 위법하다.

음식점에 대해 식품위생법 상의 단속절차를 지키지 않고 수거한 음식물에서 세균이 검출됐다하여 영업정지처분을 한 것은 위법하므로 취소돼야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제11부(재판장 李仁宰 부장판사)는 생선초밥집을 운영하는 최모씨(33)가 강남구청장을 상대로 낸 영업정지처분취소 청구소송(☞2004구합32494)에서 "절차에 따른 단속을 하지 않았다"며 6일 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "식품위생법시행규칙 제13조제3항은 '법 제17조제1항의 규정에 의해 식품 등을 수거한 공무원은 그 수거한 식품 등을 수거한 장소에서 봉함하고 관계공무원 및 피수거자의 인장 등으로 봉인해야 한다'고 규정하고 있다"며 "이는 수거물에 대한 세균의 존재여부 등 안전성 검사를 실시해 그 검사결과에 따라 행정조치 등이 이루어지게 되므로 그 공정성 및 정확성을 확보하고자 수거 후 실제로 수거한 식품을 검사했는지, 수거하지 않은 다른 식품을 검사했는지 등의 다툼이 생길 여지를 방지하고 수거에서부터 운반까지의 일련의 과정에서 일어날 수 있는 세균오염 및 세균증식 등을 예방하기 위해 수거를 담당하는 관계공무원으로 하여금 반드시 지켜야 할 사항을 규정한 것이라고 봄이 상당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고의 음식점에서 수거한 모듬초밥에서 황색포도상구균이 검출되었더라도 위법한 수거절차로 인해 수거로부터 운반에 이르기까지 일련의 과정에서 모듬초밥에 황색포도상구균이 오염돼 증식했을 가능성을 배제할 수는 없다고 할 것"이라며 "따라서 적법한 수거절차를 지키지 않은 채 수거된 이 사건 모듬초밥에서 황색포도상구균이 검출되었다는 점만으로는 원고가 식품위생법이 정한 기준과 규격에 맞지 않는 식품을 조리, 진열했다고 단정할 수 없으므로 이점을 전제로 한 피고의 처분은 위법하다"고 덧붙였다. 서울압구정동에서 생선초밥집을 운영하는 최씨는 지난해 9월 구청의 음식점 위생관리점검에서 수거한 모듬초밥에 식중독을 유발하는 황색포도상구균이 검출됐다는 이유로 관할구청으로부터 1개월의 영업정지처분을 받자 단속공무원이 식품위생법상의 절차를 지키지 않아 세균오염이 됐을 가능성도 있다며 소송을 냈다.

웰빙바람을 타고 최근 급증하고 있는 '은'첨가 제품에 대해 명시적인 규정이 없는 식품위생법을 적용, 영업정지처분을 내린 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제11부(재판장 韓騎澤 부장판사)는 12일 은이온 활성수 제조회사인 H사가 강동구청장을 상대로 낸 영업정지처분취소 청구소송(2004구합25335)에서 "원고에게 내린 영업정지 1월 및 제품 폐기명령을 취소한다"는 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "식품위생법 제7조제4항은 '제1항 및 제2항의 규정에 의해 기준과 규격이 정해진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 의해 제조·수입·가공·사용·조리·저장·운반·보존 또는 진열하지 못한다'고 규정하고 있다"며 "원고가 이 사건 제품을 판매한 것이 법 제7조제4항에 위반된다고 해 제재처분을 하려면 은이온 활성수를 사용한 식품(혼합음료) 또는 그 첨가물에 대해 규제의 근거가 되는 제7조제1항이 그 기준과 성분에 대한 규격을 제출하게 해 식품위생 검사기관의 검토를 거치도록 인정해 놓았어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "결국 원고가 판매한 제품이 구체적으로 어느 기준 또는 규격에 맞지 않는지에 대한 피고의 주장·입증이 없고 처분의 근거로 삼은 이 사건 제품에서의 은성분 검출, 국립독성연구원의 위해성 평가, 식품위생심의위원회의 의결만으로는 이 제품이 어느 기준 또는 규격에 맞지 않는지 알 수 없다"며 "결국 원고의 제품 판매행위가 식품위생법 제7조에 위반된다고 할 수 없다"고 덧붙였다. H사는 강동구청이 지난해 6월 H사가 제조·판매하는 은이온 활성수 '이온파'(숙취해소음료)에 대해 식품위생법상 '기준과 규격에 맞지 않는 식품 또는 첨가물 판매'에 해당한다며 영업정지처분과 제품 폐기명령을 내리자 소송을 냈었다.

경쟁업자와 짠 노래방 손님의 요청으로 도우미 여성을 불러 줬다가 손님의 신고로 단속에 걸려 영업정지처분이 내려졌더라도 위반행위를 한 이상 영업정지처분은 적법하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제5부(재판장 金昌錫 부장판사)는 지난달 24일 노래방을 운영하며 속칭 노래방 도우미를 알선해 주었다는 이유로 영업정지처분을 받은 조모씨(48)가 낸 영업정지처분취소 청구소송(2003구합7729)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “함정단속은 단속권자가 원래 범의를 가지지 않은 자를 사술이나 계략을 써서 위반행위를 유발시킨 후 적발하는 단속방법을 말한다”며 “단속권이 없는 인근 노래방업자와 짜고 원고의 위반행위를 유발한 손님이 신고해 단속에 걸렸더라도 그 같은 사정만으로 접대부 알선행위가 정당화되거나 위법성이 소멸되는 것은 아니다”라고 밝혔다. 경기도포천에서 노래방을 운영하는 조씨는 지난해9월 손님 홍모씨 등 3명이 여자 도우미를 불러 달라고 요구하자 인근식당에 근무하는 여성 1명과 그 후배인 여성 1명을 손님들과 동석하게 했다가 손님중 1명의 신고로 출동한 경찰에 단속돼 1월의 영업정지처분을 받자 함정단속이라고 주장하며 소송을 냈다.

구청이 영업정지처분을 내렸다가 막상 당사자가 이에 반발, 제소한 경우 판결이 확정된 후 조치는 소홀히 하는 것으로 드러났다. 서울행정법원 11부(재판장 한기택·韓騎澤 부장판사)는 12일 최모씨가 강남구청장을 상대로 낸 영업정지처분취소 청구소송(☞2002구합3768)에서 "행정소송에서 승소한 구청이 정지됐던 영업정지처분이 속행됐는지 확인하지 않다가 새 영업주에게 다시 영업정지처분을 내린 것은 부당하다"며 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "김모씨가 지난해 3월 일반음식점에서 유흥접객원을 고용했다 3개월간의 영업정지처분을 받고 행정소송을 제기, 영업정지15일만에 종전 처분이 정지됐다가 패소했으므로 판결확정일로부터 2개월15일간의 영업정지처분이 진행됐다고 봐야 한다"며 "피고가 2002년 1월에야 김씨의 영업을 승계한 최씨에게 2개월15일간의 영업정지를 다시 명하는 것은 영업정지기간이 모두 지나 효력을 상실한 처분을 내린 것으로 일사부재리원칙에 위배, 위법하다"고 밝혔다.

종업원이 윤락을 알선했다는 이유로 월드컵을 앞둔 시점에서 관광호텔 영업을 2개월간 정지시키는 것은 재량권남용이라는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제4부(재판장 조병현·趙炳顯 부장판사)는 17일 Y관광호텔이 "종업원이 업주 모르게 윤락을 알선한 것에 대해 2개월간 영업정지시키는 것은 가혹하다"며 서울강남구청을 상대로 낸 영업정지처분취소 청구소송(☞2002구합8299)에서 원고승소 판결을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "Y관광호텔은 월평균 객실이용자수 5천명, 외국인 이용률은 76% 정도이며 예약중심으로 운용되고 있고 특히 2002년 FIFA 월드컵 한국숙박사업단으로부터 하루평균 80실 이상의 객실예약을 받아둔 상태에서 2개월간 영업을 할 수 없게 될 경우 상당한 신용상의 타격과 영업상의 손실을 입게 될 것으로 예상된다"며 "종업원이 원고 몰래 윤락을 알선한 점 등을 감안할 때 2개월 영업정지는 지나치게 가혹하다"고 밝혔다. Y관광호텔은 지난 2월 종업원 김모씨가 포주로부터 윤락녀를 공급받아 투숙객들과의 윤락행위를 알선했다는 이유로 강남구청이 2개월간 영업정지처분을 내리자 이 사건 소송을 냈었다.