영장 발부 사유가 된 범죄혐의 사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 경우 원칙적으로 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없지만, 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 최근 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 마약 수수 혐의를 인정해 징역 1년 4개월을 선고하고 추징금 10만원을 명하는 한편 투약 혐의에 대해서는 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 울산지법으로 돌려보냈다(2021도3756). A씨는 지난해 7월 충남에서 두 차례에 걸쳐 자신의 봉고트럭에서 B씨에게 필로폰을 무상으로 교부해 필로폰을 수수한 혐의 등으로 기소됐다. 경찰은 A씨를 수사하는 과정에서 압수영장에 따라 A씨의 소변과 모발도 압수했는데, 필로폰 양성 반응이 나왔고 A씨는 필로폰 투약 사실을 자백했다. 그런데 당시 압수영장의 혐의사실은 A씨가 지난해 7월 B씨에게 무상으로 필로폰을 교부했다는 내용이었고, 필로폰 투약에 대한 언급은 없었다. 사건을 송치 받은 검찰은 A씨가 필로폰을 무상 교부한 범죄사실과 함께 지난해 9월 한 병원 3층 화장실에서 필로폰을 투약한 혐의로 A씨를 기소했다. 앞서 A씨는 2016년 5월 인천지법에서 같은 법 위반 혐의로 징역 1년 10개월을 선고받고 2018년 1월 형 집행이 종료됐다. 1심은 "A씨의 필로폰 투약 부분 공소사실과 이 사건 압수영장에 기재된 혐의사실 간 객관적인 관련성이 있다고 보기 어려워 압수영장에 따라 압수한 A씨의 소변과 모발, 그에 대한 마약감정서 등은 압수영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수해 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없지만, A씨가 이 부분 공소사실을 자백하고 있고, 이 증거들을 제외한 수사보고(필로폰 투약부위 사진 첨부) 등은 자백에 대한 보강증거로 삼기에 충분해 공소사실을 유죄로 인정한다"며 징역 1년 6개월과 추징금 20만원을 선고했다. 무죄선고 원심 파기 하지만 2심은 A씨의 필로폰 투약 혐의와 관련해 "압수영장의 혐의사실은 필로폰을 B씨에게 무상으로 교부한 것이어서 피고인이 필로폰을 투약했다는 공소사실은 압수영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 범행이기에 압수영장의 혐의사실과 해당 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다"며 "압수된 소변과 모발은 영장주의에 위배해 위법하게 수집된 증거이고 이를 토대로 확보한 소변검사시인서, 마약감정서, 수사기관에서의 자백 진술, 주사흔 사진은 위법수집증거에 기초한 2차적 증거로서 증거능력이 없고, A씨가 1심 법정에서 해당 공소사실을 자백했지만 이를 보강할 증거가 없다"며 무죄를 선고했다. 다만 필로폰 교부 혐의는 1심과 같이 유죄로 판단해 징역 1년 4개월과 추징금 10만원을 선고했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "법원이 압수할 물건으로 소변과 모발을 함께 기재해 압수영장을 발부한 것은 영장 집행일 무렵의 필로폰 투약 범행 뿐만 아니라 그 이전의 투약 여부까지 확인하기 위한 것으로 볼 수 있고, A씨가 압수영장의 혐의사실인 필로폰 교부 일시 무렵이나 그 이후 반복적으로 필로폰을 투약한 사실이 증명되면 필로폰 교부 당시에도 필로폰을 소지하고 있었거나 적어도 필로폰을 구할 수 있었다는 사실의 증명에 도움이 되기에 압수한 피고인의 소변과 모발은 압수영장의 혐의사실 증명을 위한 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있는 경우에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "법원이 영장의 '압수·수색·검증을 필요로 하는 사유'로 '필로폰 사범의 특성상 피고인이 이전 소지하고 있던 필로폰을 투약했을 가능성 또한 배제할 수 없어 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 한다'고 기재하고 있는 점 등을 보면 해당 공소사실이 압수영장 발부 이후의 범행이라고 하더라도 영장 발부 당시 전혀 예상할 수 없었던 범행이라고 볼 수도 없다"며 "압수영장에 의해 압수한 소변과 모발, 감정 결과 등은 압수영장의 혐의사실과 객관적 관련성이 있다고 볼 수 있고, 압수한 소변과 모발 등으로 밝혀진 해당 공소사실은 압수영장의 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사의 범행인 것을 넘어서서 객관적·인적 관련성이 인정되므로 압수한 소변 및 모발 등은 이 부분 공소사실의 증거로 사용할 수 있다"고 설명했다.

국내로 송환되기 전 외국 구치소에서 구금된 기간은 국내에서 형이 선고되고 난 뒤의 형기에 산입되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라 등 이용 촬영 혐의로 기소된 외국인 A씨에게 징역 1년 2개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도4014). A씨는 인터넷 사이트를 운영하면서 한국과 홍콩, 대만 등에서 여성들의 모습을 촬영한 동영상을 게시하고, 월 27달러를 결제한 유료회원들에게 동영상을 시청할 수 있도록 했다. 그는 2018년 8월 데이트 어플로 만난 피해자와 숙소 침실에서 포옹, 입맞춤을 하면서 몰래 미리 설치해놓은 카메라를 통해 이를 촬영해 자신의 사이트에 게시한 혐의도 받았다. 외국법원서 구금은 한국 인도여부 심사 위한 것 1심은 A씨에게 징역 1년 2개월을 선고했다. 항소심에서 A씨는 미결구금일수를 두고 다퉜다. A씨는 2019년 11월 덴마크에서 체포돼 국내로 송환됐는데, 이 과정에서 263일간 덴마크 구치소에 구금돼 있었다. A씨는 1심이 형법 제7조를 유추적용해 덴마크 구치소에 구금됐던 일수를 국내 형의 형기에 산입해야 함에도 그러지 않은 위법이 있다고 주장했다. '외국에서 집행된 형의 산입'을 규정하는 형법 제7조는 '죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다'고 규정하고 있다. 국내 형사사법절차상 미결구금과 같다고 못 봐 항소심은 "판결 선고 전 미결구금일수는 그 전부를 법률상 당연히 본형에 산입해야 하므로, 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없다"면서 "또한 범죄인인도절차의 개시단계에서 대한민국 정부의 요청이 있었다고 하더라도 외국 법원에 의해 이뤄진 구금의 직접적인 목적은 도주자를 대한민국으로 인도할 것인지의 여부를 심사하기 위한 것이고 수사기관에 대한 영장발부, 체포·구금의 절차와 기간, 불복절차 등 구체적인 절차 또한 외국법에 의해 규율되는 것으로서 이를 국내 형사사법절차상의 미결구금과 동일한 것으로는 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 덴마크 구치소에 구금됐다고 하더라도 그 구금은 덴마크법에 의해 규율되는 것으로서 이를 국내 형사사법절차상의 미결구금과 동일한 것으로 볼 수 없다"면서 "덴마크 구치소에서의 구금은 외국 법원의 유죄판결에 의한 것도 아니므로 A씨가 덴마크 구치소에 구금된 기간을 형기에 산입해야 한다는 A씨의 주장은 이유 없다"며 1심을 유지했다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

수사기관이 압수수색을 하면서, 영장에 기재된 혐의와 무관한 컴퓨터 외장하드나 서류철 등에 대한 포괄적인 압수를 해 별건 수사에 활용했다가 해당 압수물은 물론 그로 인해 확보한 2차 증거의 증거능력도 모두 배제 당했다. 최근 법원이 강원랜드 채용비리 혐의로 재판에 넘겨진 권성동 자유한국당 의원에 대해 무죄를 선고하면서 '위법수집증거 배제' 원칙을 적용한 데 이어 수사기관의 별건수사 관행에 잇따라 제동을 걸고 있는 모양새다. 서울고법 형사2부(재판장 차문호 부장판사)는 27일 군사기밀보호법 위반 혐의 등으로 기소된 방위사업체 I사 납품 업무 담당 직원 A씨 등 6명에게 1심과 같이 무죄를 선고했다(2018노2035). 국방부 조사본부는 2014년 11월 '방위사업청 소속 군인들이 I사의 직원들로부터 식사접대 등을 받았다'는 제보를 받고 수사에 착수했다. 조사본부는 I사 직원들이 법인카드 사용내역을 제출하지 않자, 2015년 6월 1차 영장을 발부받아 직원들의 사무실을 압수수색해 외장하드 등 컴퓨터 저장매체와 업무서류철을 압수했다. 한편 기무사는 2013년 3월 A씨가 'Y사업' 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설했다는 혐의로 2년간 조사를 진행했는데, 기무사는 2015년 9월 압수수색영장을 발부받아 A씨의 사무실과 주거지 등을 압수수색했다. 이 과정에서 기무사는 앞서 조사본부가 압수한 압수물 중 A씨가 작성한 문서가 포함돼 있다는 사실을 알게 됐고, 2015년 10월 조사본부에 압수물 열람을 요청해 내용을 확인했다. 이어 2015년 11월 기무사는 'A씨의 군사기밀 탐지·수집·누설' 혐의에 대해 새로운 영장을 발부받아 조사본부의 압수물들을 재압수했다. 기무사는 이를 기초로 A씨뿐만 아니라 다른 4명에 대한 군사기밀보호법 위반 혐의까지 수사를 확대했다. 압수수색은 여기서 끝나지 않았다. 기무사는 2016년 3월 A씨와 관련된 자료를 제외한 나머지 압수물을 다시 돌려준 뒤 미리 발부받은 영장으로 다시 압수했다. A씨에 대해 발부된 영장으로 A씨와 무관한 자료들까지 압수한 점에 대한 문제를 인식한 것이다. 재판부는 "(첫번째 압수수색이었던) B씨에 대한 컴퓨터 외장하드 자체와 업무서류철 압수는 관련 없는 자료에 대한 포괄적 압수로서 위법하다"며 "외장하드에는 B씨 외에도 다른 직원들이 작성한 파일들이 폴더별로 구분·저장돼 있어, B씨는 수사관에게 그 사실을 알리고 다른 직원들 작성 파일과 관련성 없는 정보를 선별해 압수수색에서 제외해달라고 요청했다. 그런데도 수사관은 내용 확인, 키워드 검색 등 유관정보를 선별하려는 조치를 전혀 취하지 않은 채 외장하드 자체를 압수해 반출해갔다"고 밝혔다. 이어 "압수된 서류철에 있는 서류들의 표지만으로도 작성자가 C씨가 아님을 바로 알 수 있는 것조차 전혀 확인하지 않고 업무철로 된 서류 전체를 압수했다"며 "압수 이후에도 압수된 서류와 뇌물수수 혐의 사이의 관련성을 전혀 조사하지 않은 채 곧바로 반환하거나 폐기하지 않고 계속 보관했다"고 덧붙였다. 재판부는 "영장집행은 혐의사실이나 압수수색 대상인 'Y사업' 관련 문건이 아닌 '다른 방산물자 소요량 관련 다수 문건'까지 압수한 것이므로 압수대상을 벗어난 압수로서 위법하다"며 "영장에 'Y사업 등'이라고 기재돼 있었다고 하더라도, 수사진행상황이나 영장발부 과정, 영장에 기재된 전체적인 내용에 비춰 판사가 A씨의 군사기밀 탐지 행위 전반에 대해 일반적·탐색적인 압수수색을 허용한 것으로 볼 수 없다"고 지적했다. 그러면서 "위법하게 압수된 외장하드 내 전자정보와 서류에 대한 추가 압수 또한 그 자체로 위법하다"며 "기무사 수사관이 조사본부에 찾아가 압수물을 열람한 행위는 수색에 해당하므로, 최초 피압수자인 B씨와 C씨의 동의 및 참여 없이 이를 열람하는 것은 위법한 수색으로서 위법하다"고 강조했다. 이어 "위법한 압수물에 대해 추가적인 영장을 미리 발부받아 놓은 다음, 압수물을 환부해준 뒤 곧바로 재압수한 것도 절차를 지킨 것처럼 외양만을 갖춘 것으로서 위법하다"고 판시했다. 서울고법 관계자는 "이번 판결은 수사기관이 회사나 개인에 대해 압수수색을 하면서 수사대상 혐의와 무관한 컴퓨터저장장치와 서류철까지 전부 압수해 가져간 다음 장기간 보관하면서 이를 활용해 별건수사에 활용하는 경우, 해당 증거들은 물론 그 증거들에 기초해 수집된 2차 증거 모두 위법수집증거로 증거능력이 없다는 점을 명백히 한 것"이라고 설명했다.

수사기관이 피의자의 휴대폰에 대한 압수수색 영장을 발부받아 수색하던 중 영장발부 사유와는 무관한 증거를 압수한 다음 이를 다른 사람의 유죄 입증에 이용했다면 이는 영장의 범위를 벗어나 위법하게 수집된 것이므로 증거능력이 없다는 첫 판결이 나왔다. 이는 지난해 1월 시행된 개정 형사소송법이 영장으로 압수할 수 있는 증거물의 범위를 '압수수색 영장의 범죄사실과 관련 있는 것'으로 명확하게 규정한 이후 '관련성'의 구체적 범위를 처음으로 제시한 판결이어서 검찰과 경찰의 압수수색영장 운용에 적지 않은 영향을 미칠 것으로 보인다. 하지만 검찰은 이미 나온 증거에 대해 압수수색 영장을 다시 받아야 한다면 절차가 번거로워 수사에 방해가 될 것이라고 반발하고 있다. 부산고법 형사2부(재판장 이승련 부장판사)는 지난 5일 제19대 총선을 앞두고 선거지원 대가로 금품 제공을 약속한 혐의로 기소된 윤영석(49) 새누리당 의원에 대한 항소심(2012노667)에서 무죄를 선고했다. 윤 의원은 지난해 2월 부산 동래구 모 커피숍에서 경남 양산 국회의원 선거의 총괄기획을 맡아 공천에 도움을 주는 대가로 조기문(49) 전 새누리당 홍보위원장에게 3억원을 제공하기로 약속한 혐의로 불구속 기소돼 1심에서 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고 받았었다. 판결이 뒤바뀐 것은 1심에서 중요 증거로 채택된 조씨의 휴대전화 녹음파일이 항소심에서는 증거로 인정되지 않았기 때문이다. ◇타인 혐의 압수수색 중 발견된 녹음파일 증거로 기소= 윤 의원의 혐의는 조 전 위원장에게 공천헌금을 제공한 혐의 등으로 기소된 현영희(62) 새누리당 의원에 대한 수사 과정에서 드러났다. 부산지검은 지난해 8월 현 의원의 공천헌금 제공 혐의와 관련한 증거를 확보하기 위해 압수수색영장을 발부받아 조씨의 휴대전화를 압수해 분석하던 중 윤 의원이 3억원 제공을 약속하는 대화 녹취록을 발견했다. 검찰은 조씨의 휴대전화를 압수수색해 녹음파일을 발견하기 전까지는 윤 의원을 조사하지 않았다. 검찰은 윤 의원에 대한 수사를 개시한 이후에도 녹음파일을 임의로 제출받거나 새로운 압수수색영장을 발부받지 않았다. 윤 의원은 재판 과정에서 "영장발부 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만 수집해야 하는데, 압수수색영장의 피의자나 그 발부 사유로 기재된 범죄사실과 아무 관련이 없는 녹음파일을 압수한 것은 영장주의 원칙을 위반한 것"이라고 주장했다. ◇녹음파일 증거능력은? 엇갈린 1,2심 판단= 1심을 맡은 부산지법은 "압수수색 영장의 범죄사실과 관련 있는 것에 한해 압수하는 것이 당연하다"면서도 "녹음파일은 현 의원의 혐의를 입증하기 위한 유력한 간접증거로 사용할 수 있고, 현 의원과 윤 의원의 범죄사실은 별개의 범행이 아니라 동종·유사의 범행으로 볼 수 있어 관련성이 있다"고 밝혔다. 그러나 항소심 재판부는 "이 사건 영장은 '현영희'를 피의자로 해 '현영희가 조기문을 통해 거액의 돈 봉투를 제공했다'는 범죄사실로 발부된 것으로서 현 의원과 관련된 자료를 압수하라는 취지가 명백하므로, 이 사건 영장에 기재된 범죄사실과 전혀 다른 윤 의원에게는 효력이 미치지 않는다"고 밝혔다. 또 "녹음파일이 현 의원의 범죄사실을 입증하기 위한 증거로 사용하는 것은 별개의 문제고, 현 의원에 대한 관계에서 녹음파일 압수가 적법하다고 해서 윤 의원에 대한 관계에서도 적법한 것은 아니다"고 덧붙였다. 압수수색의 적법절차와 영장주의에 대해 엄격한 판단을 내린 것이다. ◇영장주의 엄격해석 vs 지나친 수사 제한= 지난해 1월 시행된 개정 형사소송법 제106조1항은 '피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정해 증거물을 압수할 수 있다'고 명문으로 규정하고 있다. 압수수색 영장의 사건 관련성을 법으로 명확히 규정한 것이다. 이번 부산고법 판결은 해석의 여지가 있는 '영장의 사건 관련성'에 대해 재판부가 구체적인 범위를 제시했다는 점에서 큰 의미가 있다. 윤 의원을 변호한 홍기태(51·사법연수원 17기) 법무법인 태평양 변호사는 "우연히 발견한 범죄의 증거물이더라도 기존의 압수수색 영장에 근거해서 압수해서는 안 되고, 후에 압수수색 영장을 새로 발부받거나, 증거목록 통지 등의 절차를 밟아야 한다"며 "수사기관은 인권보장을 위해 압수수색을 할 때 절차적인 면을 철저히 지켜야 한다"고 주장했다. 하지만 서울중앙지검의 한 검사는 "개정 형사소송법의 취지는 이해가 되지만, 이미 나온 증거를 가지고 수사할 수 없게 된다면 압수수색 영장을 다시 받아야 하는 번거로움이 있어 수사진행에 많은 어려움이 생긴다"고 말했다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "영장주의는 헌법이 정한 것이기 때문에 압수수색 영장에 기재되지 않은 피의자에 대한 사항은 더 엄격하게 해석해야 한다"며 "검찰은 사후 압수수색 영장 발부를 번거롭게 생각할 것이 아니라 법에 따른 실무 운용을 통해 영장 집행의 남용을 막아야 한다"고 지적했다.

앞으로 압수·수색 등 영장발부 기준이 더욱 엄격해지게 됐다. 서울중앙지법 이상주 부장판사 등 서울과 인천·수원 지역 지방법원과 지원에서 영장업무를 담당하고 있는 판사 12명은 지난달 24일 대법원청사에서 간담회를 갖고 영장업무 개선방안을 논의했다. 이날 간담회는 오는 20일부터 실시되는 기소전 국선변호제도의 운영방안과 부적법한 임의동행 및 긴급체포를 근절하기 위한 영장업무 개선방안 등을 모색하기 위해 마련됐으나 회의가 진행되는 과정에서 자연스럽게 영장재판과 관련한 다른 업무도 논의된 것으로 알려졌다. 이들은 먼저 지난 6월 부적법한 임의동행 관행에 제동을 건 대법원 판결(☞2005도6810)의 취지에 따라 부적법한 임의동행과 긴급체포 관행을 근절하기 위해서는 앞으로 인신구속업무를 보다 신중하고 엄격하게 처리할 필요가 있다는 점에 대해 의견일치를 본 것으로 전해졌다. 또 현재 법원별로 87~100%의 높은 발부율을 보이고 있는 압수·수색영장의 발부율을 낮추기 위해서는 그동안 당직 판사들도 발부해 왔던 압수·수색영장을 영장판사들이 전담해 엄격한 심사를 해야 하며, 수사기관이 통신제한조치(감청) 기간연장을 청구하는 경우에도 기간연장 여부에 관한 기준을 정할 필요가 있다는 점에 대해서도 인식을 같이 했다. 영장전담판사들은 영장 단계에서의 조건부 석방제도 시행 등이 포함된 형사소송법 개정안이 국회에서 반드시 처리돼야 한다는데 인식을 같이 하고, 법 개정 이전이라도 불구속재판원칙에 따라 기소전보석제도를 활성화하는 방안이 마련될 필요가 있다고 입을 모았다. 이와 함께 이날 간담회에서는 올 상반기 각급 법원별로 마련한 인신구속업무 처리기준의 시행성과에 대한 발표와 토론이 있었는데, 일부 판사들은 실형기준의 원칙과 형사정책적 고려의 원칙을 불구속 원칙에 맞게 재검토할 필요가 있다는 의견을 개진한 것으로 알려졌다. 논의된 인신구속과 관련한 업무처리 방안은 이들 법관들이 소속된 법원의 영장재판에 반영되고 이어 전국적으로 확대 적용될 것으로 전망된다. 한편 이용훈 대법원장은 지난 2일 여름휴가를 마치고 돌아와 "압수수색 영장은 국민의 신체·재산을 제약하는 마지막 수단인데 법관이 엄격하게 심사하는 것은 당연하다. (영장 기각을 놓고) 가끔 논란이 되는 것에는 그동안 법원이 제대로 심사를 하지 못한데에도 잘못이 있다"며 영장심사 강화를 당부했다고 변현철 대법원 공보관이 전했다.