법학전문대학원 예비인가의 처분성을 둘러싼 논의가 다시 점화됐다. 예비인가를 받은 25개 대학이 최종 본인가를 받자 예비인가취소소송을 낸 대학들이 앞다퉈 ‘본인가 거부처분’에 대한 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하고 있기 때문이다. 예비인가의 처분성이 인정되는지 여부에 따라 청구취지 변경이 가능한지도 달라질 수 있다. 앞서 서울행정법원은 예비인가의 처분성에 대해 서로 다른 판단을 내렸었다. 서울행정법원 행정13부(재판장 정형식 부장판사)는 지난달 2일 서울대학교 법과대학학생회 등 재학생과 졸업생들이 “서울대에 대한 예비인가처분을 취소해달라”며 교육과학기술부장관을 상대로 낸 예비인가처분취소 청구소송(2008구합18748)에서 각하 판결을 내렸다. 재판부는 “예비인가를 받은 대학만이 법학전문대학원의 개원을 위한 후속절차를 거칠 수 있는 권리와 지위를 부여받게 되는 것”이라며 “이는 예비인가로 인해 새롭게 부여된 것이라기보다는 법학전문대학원 설립인가신청으로부터 최종적인 인가에 이르는 과정에서 잠정적으로 일부 대학만 후속절차를 진행할 수 있게된 것을 의미하는 것일 뿐이다”라고 밝혔다. 재판부는 이어 “예비인가는 관련법령이 중간적 처분으로서 특별히 예정하고 있는 절차가 아니라 인가절차를 진행함에 있어 사실상 필요에 의해 시행하게 된 것”이라며 “별도의 독립한 처분이라고 볼 수 없다”고 덧붙였다. 반면 같은 법원 행정11부(재판장 김용찬 부장판사)는 지난 8월 조선대학교가 낸 예비인가거부처분취소 청구소송(2008구합5889)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 “예비인가를 받은 대학만이 후속절차를 거칠 수 있는 권리와 지위를 부여받는 데 반해 예비인가를 받지 못한 대학은 후속절차에서 완전히 배제된다”며 “본인가를 위한 준비단계의 행위가 아니라 별도로 독립한 처분이라고 할 것”이라고 설명했다. 재판부는 이어 “나아가 피고가 법학전문대학원의 예비인가를 하면서 원고를 그 선정대상에서 제외한 행위는 원고에 대한 예비인가 거부의사를 분명히 한 것으로 거부처분에 해당한다고 할 것”이라고 덧붙였다. 한편 아직 1심 재판이 진행중인 대학들은 본인가가 확정된 이후 ‘예비인가’에서 ‘본인가거부처분취소소송’으로 변경신청을 한 상태다. 예비인가를 본인가와 다른 하나의 독립된 처분으로 본다면 두 개는 서로 다른 처분으로 청구취지변경이 허용되지 않는다. 청구취지변경을 위해서는 청구의 기초가 동일하다고 인정돼야 하기 때문이다. 그러나 예비인가의 처분성이 없다고 본다면 실익이 없는 ‘예비인가취소소송’에서 소의 이익이 있는 ‘본인가취소소송’으로 넘어가는 것으로 청구취지 변경이 가능하다. 서울행정법원의 한 판사는 “예비인가에 처분성이 없다고 하면 청구취지변경은 부적법한 소송에서 실익이 있는 적법한 소송으로 넘어가는 것으로 볼 수 있다”며 “예비인가처분을 본인가로 넘어가기 전의 단계적 행정처분으로 보고 본인가 처분에 포함된다고 해도 청구취지변경이 가능하다”고 말했다. 또 다른 판사는 “행정소송에서의 청구취지변경이나 원고의 적격여부에 대해서는 넓게 인정해주고 있다”며 “당사자의 구제라는 측면에서 볼 때 본안으로 넘어가서 판단을 받고 싶다는 의사를 밝혔다면 이를 넓은 범위에서 같은 맥락으로 받아들여 본안판단을 해주는 것이 불필요한 소송을 줄이는 방법”이라고 덧붙였다. 반면 또 다른 판사는 “예비인가에서 제외되면 본인가를 위한 준비작업에 착수할 수 없게 되는 등 사실상 예비인가에서 로스쿨이 확정되는 처분이 있었다고 볼 수 있다”며 “법리적으로 엄격히 따진다면 따로 소송을 내야하는 것으로 볼 수 있다”고 설명했다.

당초 9월로 예상됐던 법학전문대학원(로스쿨) 본인가가 8월로 앞당겨지면서 예비인가 선정에서 탈락한 대학들이 신속한 재판진행을 요구하고 나섰다. 한국법학교수회가 지난 2일 서울 프레지던트호텔에서 연 ‘로스쿨 심포지엄’ 자리에서 로스쿨 탈락 대학들은 “8월에 본인가 결정이 나면 로스쿨제도 도입과정에 오류가 있었다는 것이 사실로 드러나도 결과를 뒤집기 어려워질 것”이라며 “본인가 결정 전에 하급심에서 가부결정을 빨리 해줘야 한다”고 주장했다. 선고결과에 관계없이 하급심에서 빨리 결과가 나와야 패소하더라도 법률심인 대법원의 최종 판단을 받아볼 수 있다는 판단에서다. 영산대 김병태 법대학장은 “이미 지난주에 재판부와 이야기를 나눴다”며 “재판부에 가(可)가 됐든 부(不)가 됐든 빨리 결정을 해달라고 요청한 상태”라고 밝혔다. 동국대와 영산대 등 로스쿨 예비인가를 받지 못한 대학들이 “예비인가처분취소 소송의 판결이 나올 때까지 예비인가의 효력을 정지해 달라”며 낸 효력정지신청(2008아 557 등)은 서울행정법원에서 잇따라 기각된 데 이어 지난달 항소심(2008루114 등)에서도 기각된 것으로 확인됐다. 항소심 재판부는 결정문에서 “처분의 효력이 정지된다고 해서 신청인이 바로 법학전문대학원 설치대학으로 인가가 난다거나 불이익이 회복되지는 않는다”며 “예비인가 처분의 효력정지를 구할 이익이 없다”고 밝혔다. 한편 로스쿨 탈락 대학들이 가처분신청과 별도로 낸 예비인가거부처분취소 소송(2008구합6851 등)은 7월말에서 8월 중순 사이에 준비기일과 변론기일이 잡혀 있다. 현재 영산대와 조선대가 낸 처분취소청구가 가장 빠른 진행상황을 보이고 있고 두 사건 모두 오는 23일에 변론이 열릴 예정이다. 또 조선대는 이미 재판부에 23일로 예정된 변론기일에 “결심을 해달라”고 요청한 것으로 확인됐다. 그러나 변론기일 당일에 결심이 된다고 해도 실제 판결선고가 되기까지는 적어도 보름에서 많게는 한달 이상 걸릴 수도 있어 8월말로 예정된 본인가 전 하급심에서 가부 판단을 받기는 사실상 어려울 것으로 보인다. 또 원고나 피고가 변론기일에 소송자료나 증거를 제출하거나 추후 보완하겠다고 나설 가능성도 있어 변론기일에 바로 결심이 될 수 있을지도 불투명하다. 서울행정법원은 계류 중인 소송 가운데 조선대, 동국대, 홍익대, 영산대, 단국대 등 5개 대학이 낸 예비인가거부처분취소 소송을 ‘적시처리가 필요한 중요사건’으로 지정했다. 하지만 적시처리가 필요한 사건으로 분류됐더라도 실질적으로는 재판부에 사건처리를 빨리 해달라고 강제할 방법은 없다. 행정법원의 한 판사는 “준비기일이나 변론기일을 지정하거나 변경하는 것은 재판장의 고유권한”이라며 “9월로 예정된 본인가가 8월로 앞당겨졌다는 사정을 고려해 기일을 앞당길 수도 있겠지만 이미 7월로 기일이 잡힌 경우 기일을 앞당긴다면 다음주쯤 기일을 열어야 하므로 현실적으로는 변경되기 힘들 것”이라고 말했다. 서울고법의 한 판사는 “법에 규정은 없지만 꼭 소송당사자가 아니라도 재판부에 의견서는 전달할 수 있다”며 “많은 학교의 이해관계가 얽혀있는 이런 사안의 경우 의견서 제출을 고려해볼만 한데 아직까지 재판부에 의견서가 전달됐다는 소식은 못들은 것 같다”고 말했다. 그는 “교수들 몇 명이 의견을 모으거나 교수회 차원에서 인가거부처분이 왜 취소돼야 하는지 그 논리를 의견서 형식으로 재판부에 제출하면 재판부로서는 이를 고려할 수 밖에 없을 것”이라고 말했다.

법학전문대학원(로스쿨) 예비인가대학선정 이후 법원에는 그 후유증이 계속되고 있다. 6일 서울행정법원에 따르면 교수로 임명된 변호사가 교육과학기술부장관을 상대로 ‘법학전문대학원 설립인가신청 이후 영리를 목적으로 사건을 수임한 사실이 있다면 법조실무경력 교원수에서 제외한다는 규정의 효력을 정지해달라’며 낸 신청이 기각된데 이어 로스쿨 예비인가의 효력을 일단 정지해 달라며 탈락한 대학들이 낸 효력정지신청이 잇따라 기각됐다. 서울행정법원 행정13부는 최근 A교수가 낸 효력정지신청사건(2008아528)에서 “법학전문대학원 설치인가 심사기준 자체가 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로서 처분에 해당한다는 점에 관한 소명이 부족하고, 이로 인해 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되지 않는다”며 기각했다. 교육과학기술부는 지난해 10월 법학전문대학원 설치인가 심사기준에서 ‘법학전문대학원 설립인가신청 이후 영리를 목적으로 사건을 수임한 사실이 있는 사람은 법조실무경력 교원 수에 산입하지 않는다’고 규정했다. 이에 A교수는 이 부분을 본안판결 선고시까지 효력을 정지해달라며 효력정지신청을 했다. 로스쿨 예비인가대학에서 탈락한 대학들도 법원에서 잇따른 고배를 마셨다. 서울행정법원은 지난달 22일 동국대와 청주대, 영산대 등 로스쿨 예비인가를 받지 못한 대학 3곳이 예비인가취소 청구소송의 판결이 나올 때까지 인가처분의 효력을 정지해달라며 교육과학기술부장관을 상대로 낸 효력정지신청사건(2008아557 등)에서 “회복할 수 없는 손해가 발생할 것인지에 대한 여부, 공익과 승소 가능성 등을 종합적으로 고려해 이같이 판단했다”며 기각결정을 내렸다. 한편 학생들이 예비인가대학으로 선정된 것을 취소해 달라며 소송을 내 귀추가 주목된다. 서울대 법과대학 학생회장 등 재학생과 졸업생 11명은 5일 교육과학기술부장관을 상대로 “로스쿨 인가결정으로 서울대 법대가 사라져 피해를 입었다”며 교육과학기술부장관을 상대로 예비인가처분취소 청구소송을 서울행정법원에 냈다. 이들은 소장에서 “법학부의 존재 목적은 법적 소양을 갖춘 교양인의 양성에도 그 목적이 있다”며 “로스쿨은 사법시험제도의 문제를 해결할 수 있는 대안이라고 보기 힘들고 오히려 과도한 등록금 등의 문제를 일으켜 사태를 악화시킬 소지가 있다”고 주장했다. 원고들은 이어 “교수들의 법학전문대학원 및 법학부에의 중복 출강으로 인한 강의부담, 그로 인한 교수들의 법학부 교육준비 소홀문제, 기존 학생들의 단과대학 학생회실, 법과대학 도서관 등 법과대학의 공간과 시설이용에 있어서 법학전문대학원생들의 중복사용으로 인한 직접적인 권리침해 문제가 있다”며 “법과대학의 존치를 원하는 원고들로서는 현행 법학전문대학원의 문제점을 지적하지 않을 수 없다”고 덧붙였다.