법원의 수사기록 공개결정에도 불구하고 검사가 변호인의 열람ㆍ등사신청을 거부한 것은 위헌이라는 헌법재판소결정이 나왔다. 이 결정은 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소라는 점을 확인하는 동시에 법원이 수사서류에 대한 열람ㆍ등사 허용결정을 하면 검사는 법치국가와 권력분립의 원칙상 지체없이 결정에 따라야 한다는 점을 강조한 것이다. 헌법재판소 전원재판부는 지난 24일 용산화재참사사건으로 기소된 이충연 용산4구역철거대책위원회 위원장 등이 "검찰의 수사서류 열람·등사거부는 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한다"며 낸 헌법소원(☞2009헌마257)에서 재판관 8대1의 의견으로 "검사의 수사서류 열람·등사거부는 위헌"이라고 결정했다. 재판부는 "변호인의 수사서류 열람·등사를 제한함으로 인해 결과적으로 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반된다"며 "형사소송법은 이를 보장하기 위해 공소가 제기된 후의 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람·등사에 대해, 증거개시대상을 검사가 신청할 예정인 증거에 한정하지 않고 피고인에게 유리 한 증거까지 포함한 전면적 증거개시를 원칙으로 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형소법은 검사의 열람·등사거부처분에 대해 법원이 허용여부를 결정하도록 하면서도 법원의 열람·등사 허용결정에 대해 집행정지효력이 있는 즉시항고 등의 불복절차를 별도로 규정하고 있지 않으므로 법원의 허용결정은 그 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생한다"고 설명했다. 그러나 이동흡 재판관은 다수의견을 지지하면서도 "법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대하여 집행정지효가 있는 즉시항고제도를 도입하는 입법적 조치가 필요하다"는 보충의견을 냈다. 반면, 김희옥 재판관은 "청구인들의 변호인들이 이미 수사서류에 대해 열람·등사를 마쳐 권리구제를 받았으므로 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다"면서 각하의견을 냈다. 하지만 다수의견은 "청구인들이 이미 서류의 열람·등사를 마쳤어도 이와 같은 유형의 침해행위가 앞으로 반복될 가능성이 크고, 증거개시에 관한 형사소송법 규정이 신설된 후 유사한 사건에 대한 헌법적 해명이 이뤄진 바 없어 심판의 이익이 여전히 존재한다"고 반박했다.

대법원 특별2부(주심 전수안 대법관)는 지난달 25일 법원의 용산사건 수사기록 공개결정에 반발해 검찰과 경찰이 낸 사건기록 열람·등사신청 허가에 대한 재항고를 기각했다(2010모100). 재판부는 또 검찰이 낸 재판부 기피신청 기각결정에 대한 재항고도 기각했다(2010모205). 재판부는 "항고 또는 재항고의 대상은 '법원의 결정'에 한정된다"며 "그러나 재항고인들은 원심 법원 재판장의 기록 열람·등사 허용처분에 대해 재항고를 제기하고 있다"고 지적했다. 재판부는 이어 "법원의 기록 열람·등사허용 처분은 피의자 김석기 등에 대한 재정신청사건을 심리 중이던 원심법원에 재정신청과 관련된 특수공무집행방해치사 등 피고사건으로 재판을 받고 있는 김주환 등의 변호인이 재정신청사건기록에 편철된 수사기록에 대해 열람·등사신청서를 제출하자 재판장이 이를 받아들이는 취지의 날인을 한 것"이라고 설명했다. 재판부는 따라서 "재항고인들이 재항고의 대상으로 삼은 기록 열람·등사 허용처분은 재판장의 처분에 불과할 뿐 형사소송법 제415조에 의한 불복대상인 '법원의 결정'에는 해당하지 않는다"며 "재항고는 법률상의 방식에 위배된 것으로서 부적법하다"고 판단했다. 또 검찰의 재판부 기피신청에 대해서도 "법관에 대한 기피신청제도는 당사자의 법관에 대한 불신감을 제거하고 재판의 공정을 보장하기 위해 법관이 어떤 특정한 사건을 재판함에 있어서 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 재판에 대한 직무집행을 하지 못하도록 하는 제도"라며 "어떤 이유이든 법관이 해당사건에 관해 직무를 집행할 수 없게 됐을 때는 기피신청은 목적을 잃게 돼 이를 유지할 이익이 없게 된다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "이 사건 기피신청의 대상이 된 재판부 소속 판사들이 원심결정 후 전보 또는 사무분담 변경으로 인해 더이상 기피신청의 원인이 된 사건에 관해 직무를 집행하지 않게 됐다"며 "따라서 기피신청은 이를 유지할 이익이 없다"고 판단했다. 검찰은 용산참사 철거민들에 대한 형사재판 항소심과 경찰에 대한 재정신청사건을 맡고 있던 당시 서울고법 형사7부(재판장 이광범 부장판사)가 지난 1월께 피고인측 변호사가 신청한 미공개 수사기록 2,160여쪽에 대한 열람·등사를 허용하자 이에 반발, 대법원에 재항고하고 해당 재판부에 대한 기피신청을 냈었다. 그러나 서울고법이 지난달 4일 기피신청을 기각하자 재항고했다. 당시 재판장이었던 이 부장판사는 지난달 22일 법원정기인사에서 서울행정법원 수석부장판사로 발령이 났으며 후임에는 김인욱 부장판사가 전보됐다.

서울고법 형사3부(재판장 이성호 부장판사)는 4일 검찰이 "용산사건 수사기록의 열람·등사를 허가해 불공정한 재판을 할 우려가 매우 크다"며 '용산참사' 항소심을 담당하고 있는 서울고법 형사7부(재판장 이광범 부장판사)에 대해 낸 기피신청(2010초기11)을 기각했다. 재판부는 살인 등의 혐의로 재정신청이 접수된 김석기 전 서울경찰청장 등이 제기한 기피신청(2010초기9)도 함께 기각했다. 재판부는 결정문에서 "형사소송법 제262조의2 규정은 재정신청에 첨부된 수사기록의 무분별한 열람·등사 등으로 인한 폐혜를 방지하기 위한 규정일 뿐, 열람·등사를 절대적으로 금지하는 규정이라고 볼 수는 없다"며 "실질적 당사자대등의 원칙과 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위해 피고인의 당해 형사사건에 대한 수사기록의 열람·등사권은 형소법 제262조의2의 규정에도 불구하고 실질적으로 보장돼야 할 헌법상의 권리로 봐야 한다"고 밝혔다. 형소법 제262조의2는 '재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 제262조2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다'고 규정하고 있다. 재판부는 이어 "법리적으로 볼 때 재정신청은 법원이 검사와 같은 자격으로 공소제기 여부를 결정하는 수사절차가 아니라 검사의 불기소처분의 당부를 심판의 대상으로 하는 형사소송에서의 특수한 재판절차라는 성질을 가진다"며 "재배당절차를 통해 형사 항소심 사건과 재정신청을 동일한 재판부가 담당한다고 해서 수사기관으로서의 지위와 재판기관으로서의 지위를 동시에 가진다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 한편 지난 2일 정기인사에서 이광범 부장판사는 오는 22일자로 서울행정법원 수석부장판사로 전보 발령돼 기각결정과는 무관하게 '용산참사' 재판에서 손을 놓게 됐다.