지난해 의사 국가시험을 집단 거부한 뒤 정부가 올해 초 다시 마련한 시험에 불합격한 의대생들이 "하반기 시험도 응시하게 해달라"며 소송을 제기했지만 패소했다. 서울행정법원 행정13부(재판장 장낙원 부장판사)는 A씨 등 33명이 보건복지부장관과 한국보건의료인국가시험원(국시원)을 상대로 낸 응시자격제한처분 취소소송(2021구합61451)에서 최근 원고패소 판결했다. A씨 등은 올해 2월 의과대학 또는 의학전문대학원을 졸업한 이들로, 지난 1월 시행된 상반기 의사 국시 실기시험에 불합격했다. 국시원은 지난해 6월 '2021년도 제85회(2020년 시행) 의사 국가시험 실기시험 시행계획'을 공고했지만, 당시 전국 의대생들은 의대 정원 확대·공공의대 설립 등 정부의 의료정책에 반대해 집단 응시 취소를 결정했다. 진통 끝에 치러진 시험에서 평년보다 적은 합격자가 나왔고, 복지부는 의료인력 수급과 신종 코로나바이러스 감염증(코로나19) 감염병 대응 등을 위해 2021년 예정된 제86회 국시 실기시험을 상·하반기로 나눠 1월 중 1차례 시험을 더 치르기로 했다. 올 상반기 실기시험 계획 공고에는 '상반기 응시자는 동일 회차 시험인 하반기에는 응시할 수 없다'는 내용이 포함돼 있었다. 상반기 시험에서 불합격한 A씨 등 33명은 국시원의 하반기 응시제한 지침이 부당하다며 소송을 제기했다. 재판부는 "상반기 시험은 하반기 시험과 동일한 제86회 의사 국시 실기시험"이라며 "제86회 시험은 원래 2021년 하반기 시행 예정이었지만, 제85회 실기 합격자가 소수에 불과해 신규 의사 수가 부족하게 돼 복지부 장관이 여러 상황을 고려해 상·하반기로 나눠 치르도록 한 것"이라고 밝혔다. 이어 "A씨 등은 제85회 실기시험을 응시할 기회가 부여됐으나 응시하지 않았고, 제86회 상반기에는 응시했다"며 "결국 필기 1회 합격으로 실기 2회를 응시할 기회를 부여받은 것으로, 원고들의 직업 선택의 자유가 침해됐다고 볼 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "A씨 등에게 하반기 시험 응시 기회를 부여하면 하반기 시험을 위해 상반기에 응시하지 않은 수험생들보다 1번의 기회를 더 주는 역차별 문제가 발생할 우려가 있다"고 판시했다.

헌법재판소가 병역의무 이행의 경우만 변호사시험 응시제한의 유일한 예외사유로 인정하고 있는 변호사시험법을 합헌으로 결정하자 법학계를 중심으로 비판의 목소리가 나오고 있다. 이들은 법을 개정해서라도 임신·출산 등도 예외사유로 인정해야 한다고 주장하고 있다. ◇ 헌재, 변시법 7조에 합헌 결정 = 헌법재판소는 지난달 26일 A씨 등이 "변호사시험법 제7조 2항 등은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마733 등)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 변호사시험법 제7조 1항과 2항은 '변호사시험은 로스쿨 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만 병역의무를 이행하는 경우 이행기간은 해당기간에 포함하지 않는다'고 규정하고 있다. 로스쿨 졸업생인 A씨 등은 임신과 출산 또는 질병, 부모님 병간호 등을 이유로 5년내 5회 응시제한에 걸려 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 됐다며 헌법소원을 냈다. 이들은 "변호사시험법은 병역의무 이행을 제외한 임신·출산·육아 등을 응시제한의 예외로 인정하지 않아 기본권을 침해한다"고 주장했다. 하지만 헌재는 "병역의무 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법은 사유의 인정 및 지속기간 등을 일률적으로 입법하기 어렵다"며 "예외를 인정할수록 시험기회·합격률 형평에 관한 문제가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다"고 밝혔다. 이어 "입법자는 로스쿨 및 변호사시험 제도의 목적을 고려해 변호사시험의 응시횟수 뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하면서 변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생해 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나, 또는 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법당시에 고려해 응시한도를 정했다"며 "예외사유 입법의 어려움, 예외사유의 넓은 인정으로 인한 변호사시험 준비생 간에 발생할 수 있는 형평의 문제, 변호사시험 응시한도를 '5년 내 5회'로 정하는 입법과정에서 변호사시험 준비생에게 응시가능기간 중 여러 가지 사정이 발생할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보이므로 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵다"고 했다. 이에 대해 이선애·이석태·이은애·김기영 재판관은 반대의견을 냈다. 이들 재판관들은 "병역의무 이행 외에도 사회통념상 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비·응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다"며 "예컨대 변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고, 질병 또는 그로 인한 일시적·영구적 장애를 입는 경우와 임신·출산 등을 하는 경우에는 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기는 어렵다"고 지적했다. 또 "사회통념상 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기 어렵다고 평가될 수 있는 경우는 병역의무를 이행하는 경우와 다르지 않다"며 "그럼에도 예외조항은 오로지 병역의무 이행자에 대하여만 예외를 인정하고 있다"고 했다. 그러면서 "오로지 병역의무 이행에 대해서만 응시한도의 예외를 인정하는 것은 결과적으로 사회통념상 정상적인 변호사시험 준비·응시를 기대하기 어려운 병역의무 이행 외의 다른 사유가 있는 변호사시험 준비생들을 일률적으로 배제하게 된다"며 "예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않다거나, 변호사시험 준비생 간의 형평의 문제가 발생할 수 있다는 것만으로는 이 같은 차별취급이 정당화될 수 없다"고 강조했다. 학계 “여성 개인 문제 아닌 사회가 보호할 책임 있다” ◇ 법학계, "임신·출산 미루라는 말이냐" = 로스쿨 등 법학계에서는 헌재 결정을 비판하며 임신과 출산, 질병 등도 예외사유로 인정해야 한다는 목소리가 높다. 특히 임신과 출산은 여성 개인의 문제가 아니라 국가와 사회가 보호할 책임이 있고, 헌법적 권리로서 여성의 직업선택의 자유와 평등을 보장해야 한다는 것이다. 한 로스쿨 교수는 "과거 사법시험과 달리 로스쿨 재학생 대다수가 임신·출산과 직접적으로 관련된 연령층에 해당하는 만큼 시험제도 역시 여성의 생애주기를 고려해야 한다"고 지적했다. 이어 "지난 1월 실시된 제9회 변호사시험 응시자의 평균 나이는 32.39세이고 이는 여성 수험생의 대부분이 임신과 출산을 염두할 수 있는 나이에 도달해 있음을 알 수 있다"며 "현재와 같이 저조한 변호사시험 합격률과 응시제한 규정의 결합은 평균적으로 혼인·출산을 하는 나이에 있는 여성 수험생들의 권리(재생산권)를 침해하는 것이어서 개선이 시급하다"고 했다. 또다른 로스쿨 교수는 "병역의무 이행기간은 예외로 인정하면서 여성의 임신·출산을 예외로 인정하지 않는 것은 여성에 대한 불합리한 차별"이라며 "불의의 사고나 중대한 질병 등으로 시험에 응시하기 현저하게 곤란한 사정도 법 개정을 통해 예외사유로 인정할 필요가 있다"고 강조했다. 한 로스쿨생은 "로스쿨 재학생 중에는 임신·출산을 위해 졸업을 유예(연기)하는 경우도 발생하고 있다"며 "헌재 결정은 변호사시험에 빨리 붙고 싶으면 수험기간 동안 임신과 출산을 미루라는 말로 들린다"고 꼬집었다. 판사 출신의 한 로스쿨 교수는 "변호사시험법상 응시제한 예외사유가 지나치게 협소하다"며 "일정한 심사과정을 거쳐 추가적인 응시기회를 부여하거나 변호사시험 실시기관 등이 예외사유 심사 절차를 마련하는 등 입법안을 마련해야 한다"고 강조했다. 여성의 재생산권 온전히 행사 할 수 있게 개선 촉구 ◇ "법개정 땐 소급적용해야" = 앞서 국민권익위원회는 2018년 변호사시험 응시기간 제한 예외사유에 '임신과 출산 등'을 추가하라고 법무부에 권고한 바 있다. 제20대 국회 때인 2017년 11월 이재정 더불어민주당 의원이 임신이나 출산으로 변호사시험에 응시하지 못한 경우 응시 기회를 1회 더 부여하는 내용의 변호사시험법 개정안을 발의했지만 임기만료로 폐기됐다. 이번 국회에서는 김남국(38·변호사시험 1회) 더불어민주당 의원실이 같은 취지의 변호사시험법 개정안 발의를 준비 중인 것으로 알려졌다. 정형근(63·사법연수원 24기) 경희대 로스쿨 교수는 "임신·출산 등으로 응시기회가 박탈된 로스쿨 졸업생에 대한 소급적인 구제제도가 없다면 반쪽짜리 개정안에 불과할 것"이라며 "이 사유에 해당되는 사람은 극소수에 불과해 변호사시험에 어떤 악영향도 미치지 않는다"고 말했다. “불의의 사고·중대 질병도 응시제한 예외사유” 요구도 ◇ 헌재, '5년 내 5회' 제한 규정도 합헌 = 한편 헌재는 이날 변호사시험 응시 '5년 내 5회' 제한 규정에 대해서도 2016년 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했던 결론을 바꿀 이유가 없다며 합헌 결정했다. 헌재는 당시 "변호사시험에 무제한 응시함으로 인해 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험 합격률 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육 효과 소멸 등을 방지하고자 하는 입법목적은 정당하다"며 "응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단"이라고 했다. 또 "현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면, 장래에 변호사시험 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다"며 "이를 고려할 때 이 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그러면서 "로스쿨에 입학했어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 로스쿨 입학자들은 그 내용을 알고 입학한 것"이라며 "직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기도 어렵다"고 했다. 헌재는 "응시한도 조항에 대한 선례의 판시 이유는 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경도 없다"고 밝혔다.

변호사시험 5회 응시제한에 걸린 '오탈자'는 다른 로스쿨을 한 번 더 다니더라도 여전히 변호사시험에 응시할 수 없다는 항소심 판결이 나왔다. 서울고법 행정8부(재판장 김유진 부장판사)는 A씨가 국가를 상대로 낸 변호사시험 응시지위 확인소송(2020누31622)에서 최근 1심과 같이 원고패소 판결했다. 국내 모 로스쿨에 입학한 A씨는 로스쿨 졸업을 전후해 5년간 5번 변호사시험에 응시했지만 모두 불합격했다. 변호사시험법 제7조 1항은 변호사시험은 로스쿨의 석사학위를 취득한 달의 말일 또는 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있도록 규정하고 있다. A씨는 더 이상 변호사시험에 응시할 길이 없자 로스쿨 석사학위를 재취득하기 위해 다른 로스쿨에 다시 입학했다. 그런 다음 자신이 변호사시험에 응시할 지위가 있음을 확인해달라며 소송을 제기했다. 재판부는 "입법자가 변호사시험법에 응시기회 제한 조항을 마련할 당시 입법 의도에 변호사시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 사람이라도 다른 로스쿨의 석사학위를 재취득한 경우에는 예외적으로 변호사시험에 응시할 기회를 다시 부여하겠다는 취지가 포함됐다고 볼 만한 근거를 찾기 어렵다"고 밝혔다. 입법 취지에 ‘예외적 기회 부여’ 포함됐다고 볼 수 없어 이어 "변호사시험법 입법취지와 목적, 기능 등을 고려할 때 최초의 로스쿨 석사학위 취득 시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못하고 로스쿨의 석사학위를 다시 취득한 사람에 대해 변호사시험 재응시를 허용하지 않는 것으로 응시기회 제한 조항을 해석하는 것은 목적론적 해석으로서 허용이 된다"며 "이 같은 해석이 문언의 통상적 의미를 벗어났다거나 확장해석 또는 유추해석에 해당한다고 볼 수 없다"고 판시했다. 앞서 1심도 "입법자는 응시자가 적정한 기간 내에 법률사무 수행능력을 갖출 수 있는지를 평가해 부적격자를 걸러내는 등 응시기회 제한 조항을 통해 자격취득시험으로서의 충실한 검정기능을 수행하도록 하고 있다"며 "로스쿨 석사학위를 다시 취득했다고 재응시를 허용하면 검정기능이 형해화돼 우수한 법조인 양성이라는 로스쿨 제도의 목적이 몰각될 우려가 있다"고 지적했다. 또 "어떠한 직업 분야에 관해 자격 제도를 만들면서 그 자격 요건을 어떻게 설정할 것인가는 국가에 폭넓은 입법재량권이 부여돼 있으므로 유연하고 탄력적인 심사를 할 수 있다"며 "응시기회 제한 조항은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단에 해당하며 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않고 법익의 균형성도 인정된다"면서 A씨에게 패소 판결했다.

변호사시험 응시 기회를 로스쿨 졸업 후 5년 내 5회로 제한하고 있는 변호사시험법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 병역의무 이행만 이같은 응시제한의 예외사유로 인정하고, 임신과 출산 등은 응시한도 예외로 인정하지 않는 조항도 위헌 심사대에 올라 관심이 집중됐지만 헌재는 청구인 적격이 없다며 본안 판단을 하지 않고 각하했다. 헌재는 24일 "A씨 등이 변호사시험법 제7조 1항 등은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마739)에서 재판관 전원일치 의견으로 이같이 결정했다. 변호사시험법 제7조 1항과 2항은 '로스쿨 석사 학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회까지 변호사시험을 응시할 수 있다. 병역법 또는 군인사법에 따른 병역의무를 이행하는 경우, 이행기간은 5년 내 5회 기간에 포함되지 않는다'고 규정하고 있다. 로스쿨 졸업생인 A씨 등 17명은 이른바 '오탈자'로 변호사시험법 제7조에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되자 헌법소원을 냈다. 이들은 "변호사시험법 제7조는 직업선택의 자유 등을 침해하고, 병역의무 이행을 제외한 임신·출산·육아 등을 응시제한의 예외로 인정하지 않아 혼인과 가족생활을 보호하고 모성을 보호하는 헌법 규정에 위반된다"고 주장했다. 헌재는 '5년 내 5회' 제한 규정에 대해서는 앞서 지난 2016년 재판관 전원일치 의견으로 이미 같은 조항에 대해 합헌 결정을 내린 바 있다며 결론을 달리할 이유가 없다고 밝혔다. 헌재는 당시 "변호사시험에 무제한 응시함으로 인해 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험 합격률 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육 효과 소멸 등을 방지하고자 하는 입법목적이 정당하다"며 "응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단"이라고 밝혔다. 또 "현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면, 장래에 변호사시험 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다"며 "이를 고려할 때 이 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그러면서 "로스쿨에 입학했어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 로스쿨 입학자들은 그 내용을 알고 입학한 것"이라며 "직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기도 어렵다"고 했다. 헌재는 "이같은 선례 결정이 있었던 후의 로스쿨 입학자 대비 변호사시험 누적 합격률도 예측 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다"며 "선례의 판시 이유는 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경도 없다"고 밝혔다. 한편 헌재는 병역의무 이행만 응시제한 예외로 인정한 것에 대한 헌법소원에 관해서는 "헌법소원 심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해 받은 자가 청구해야 한다"며 "A씨 등 청구인들은 자신들에 관한 아무런 예외사유를 소명하지 아니한 채, 단지 자신들의 직업의 자유 등을 침해한다고만 주장하고 있다"며 "예외 조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관해 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없어, 이 심판 청구는 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못해 각하한다"고 했다. 앞서 제20대 국회때인 2017년 11월 이재정 더불어민주당 의원이 임신이나 출산으로 변호사시험에 응시하지 못한 경우 시험 응시 기회를 1회 더 부여하는 내용의 변호사시험법 개정안을 발의했지만 임기만료로 폐기됐다.

사법시험 4회 응시제한 규정으로 인해 내년에 실시되는 제43회 사법시험에 응시할 수 없을 것으로 우려됐던 수험생들에게 구제의 길이 열렸다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金榮一 재판관)는 8일 "응시회수제한을 폐지한 사법시험법 제정안이 국회를 통과하지 못하고 있으므로 응시회수를 4회로 제한한 현행 사법시험령의 효력을 정지시켜 달라"며 오모씨 등 수험생 1천2백57명이 낸 가처분신청(2000헌사471)을 받아들였다. 그동안 권한쟁의사건에서 가처분이 인용된 적은 있으나 헌법소원사건에서 가처분신청이 받아들여진 것은 이번이 처음이다. 헌재의 이번 결정에 따라 헌법소원에 대한 가처분신청이 봇물을 이룰 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 "신청인들이 입게될 당장의 큰 손해를 면할 수 있도록 사법시험령 제4조3항에 대한 헌법소원사건(2000헌마262)에 대한 심리가 끝날 때까지 이 조항의 효력을 정지한다"고 밝혔다. 이 사건을 대리한 황도수(黃道洙) 변호사는 "헌재가 헌법소원사건에서 가처분신청을 처음으로 인용, 위헌법령에 의한 기본권침해를 사전에 방지했다는 점에서 크게 환영한다"며 "국회가 사법시험법 제정안에 대한 의결을 지연하고 있는 상황에서 헌재가 입법부의 입법지연에 일침을 가한 것"이라고 말했다. 응시회수를 4회로 제한한 사법시험령은 직업선택의 자유를 침해한다며 지난 4월 헌법소원을 냈던 오씨등은 지난달 22일 국회가 사법시험법 제정안을 처리하지 않아 내년도 사법시험에 응시할 수 없게 됐다며 가처분신청을 냈었다.