아내가 식물인간이 된 남편을 두고 외도를 했더라도 곧바로 남편에게 이혼의사가 있을 것이라고 추정해서는 안 된다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 금치산자인 식물인간이 된 자식의 부모 등이 자식을 대신해 이혼소송을 낸 경우 이혼이 금치산자의 최선의 이익에 부합하고 금치산자 역시 이혼을 선택할 것이라고 인정되는 경우에만 법원은 이혼을 허가해야 한다는 취지다. 이는 자식을 대신해 부모가 후견인으로서 그 배우자를 상대로 이혼을 청구할 수 있다는 종전 대법원판결에서 한 걸음 더 나아가 금치산자의 이혼의사유무를 추정하는 구체적인 기준을 제시했다는 점에서 의미가 있다. 대법원 특별2부(주심 전수안 대법관)는 금치산선고를 받은 아들(49)의 후견인인 시아버지가 불륜을 저지른 며느리(48)를 상대로 낸 이혼청구소송 상고심(☞2009므639)에서 이혼청구를 기각한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조의 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는 후견인은 금치산자를 대리해 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다"고 설명했다. 하지만 재판부는 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 기준을 제시했다. 즉, △금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 가족·친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현 △금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도 등 △혼인생활의 기간 △금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 △이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계 유지를 위한 구체적인 노력의 유무 △금치산자의 보유재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하 △자녀들의 이혼에 관한 의견 등을 종합해 혼인관계 해소여부를 판단하라고 했다. 재판부는 이어 "피고의 부정행위가 1회성에 지나지 않고 피고가 배우자로서의 도리를 충실히 해 왔으며 앞으로 원고로서도 아내인 피고의 보살핌과 간병이 필요하다"며 "원고의 의사가 피고와 이혼을 원한다고 단정할 수 없다고 본 원심판단은 옳다"고 밝혔다. 원고 김모씨는 자동판매기 제조회사를 경영하던 2005년 뇌질환으로 쓰러져 의식불명의 식물상태에 빠졌다. 이후 김씨 대신 회사를 경영해 오던 아내 이모씨가 회사직원과 불륜관계를 맺은 사실이 김씨의 동생에 의해 발각됐다. 김씨의 아버지는 주주총회를 소집, 며느리를 대표이사에서 해임했고 아들을 대리해 이씨를 상대로 이혼소송을 냈다. 1심은 "이씨가 횡령, 간통혐의로 유죄판결을 받는 등 혼인생활이 이미 돌이킬 수 없을 정도로 파탄됐고, 그 근본적 원인은 부정행위를 저지른 피고의 잘못에 있다"며 이혼청구를 받아들였다. 그러나 2심은 1심판결을 뒤집고 이혼청구를 기각했다. 한편 대법원은 지난달 식물인간이 된 아들을 두고 바람을 피운 며느리를 상대로 시어머니가 이혼소송을 제기한 사건(2009므3652)에서 원고승소 판결을 내린 바 있다.

김모씨와 부인 임씨는 2006년 말 서울가정법원에 협의이혼신청서를 제출했지만 임씨는 "결혼생활을 유지하는 게 낫겠다"며 이혼신청을 취하했다. 하지만 임씨는 얼마 후 남편의 외도사실이 드러나자 다시 이혼소송을 제기했다. 그러나 임씨는 얼마 못가 또 다시 이혼소송을 철회했지만 남편 김씨는 부인의 소취하에 동의하지 않아 이혼소송은 계속 진행됐다. 이후 임씨는 남편이 내연녀와 혼외정사를 벌인 사실을 알고 이들을 간통으로 고소했고 김씨와 내연녀는 1심에서 각각 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받았다. 김씨는 "협의이혼신청으로 이혼의사의 합치가 이뤄졌으므로 임씨가 간통을 종용한 것으로 봐야한다"고 항소했지만 2심 재판부는 항소를 기각했다. 대법원의 판단도 같았다. 대법원 형사1부(주심 차한성 대법관)는 간통혐의로 기소된 김씨(45)와 내연녀 유모(31)씨에 대한 상고심(☞2008도984)에서 유죄를 선고한 원심을 9일 확정했다. 재판부는 "이혼의사의 합치가 있다면 법률상 혼인관계가 지속되고 있더라도 간통에 대한 사전동의인 종용에 해당하는 의사표시가 있는 것으로 봐야 하지만 그런 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출됐더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "김씨와 임씨가 협의이혼 의사확인신청서를 제출했더라도 숙려기간 중에 협의이혼을 취하했다면 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다"며 "이혼의사의 합치가 일시적으로 이뤄졌고 소취하가 부동의 돼 이혼소송이 계속됐더라도 취하서의 제출로써 간통종용의 의사표시는 유효하게 철회됐다"고 설명했다.

다른 목적 있는 가장이혼이라도 부부사이 의사의 합치에 따라 한 협의이혼이면 이혼신고 자체는 유효하다는 판결이 나왔다. 서울가정법원 가사3부(재판장 김익현 부장판사)는 13일 A씨(70·여)가 B씨(64·남)를 상대로 낸 이혼무효등소송(2006드합3363)에서 “이혼은 유효하다”며 원고패소 판결을 내렸다. 하지만 재판부는 사실혼 관계를 인정하고 재산분할로 “B씨는 5억원을 지급하라”고 판결했다. A씨는 6살 연하인 B씨와 1960년11월께 결혼해 22년만에 협의이혼을 했다. 남편이 결혼 9년만에 이모씨와 불륜관계를 맺고 동거를 시작하자 이들 부부는 별거해 살았지만 이혼은 하지 않았다. 하지만 82년 남편이 부인에게 마련해 준 식당이 화재로 전소되면서 경제적인 어려움이 생길 것을 염려해 협의이혼을 결심하게 됐다. 이혼 후 B씨는 동거녀 이씨가 사는 미국으로 건너가 혼인해 영주권을 획득하고 자녀들을 미국에 불러 함께 살면서 이씨와의 혼인관계도 정리했다. 이들 부부는 자연스럽게 재결합해 함께 살게 됐으나 이후 두 사람 사이가 다시 틀어졌다. A씨는 “남편과의 과거 협의이혼은 영주권을 획득하기 위해서 한 가장이혼이었다”며 82년에 신고한 이혼신고의 무효와 사실혼관계 파탄에 대한 위자료 및 재산분할을 구하는 소송을 냈다. A씨는 “미국 영주권을 취득할 목적으로 한 가장이혼이므로 무효”라고 주장했지만 재판부의 판단은 달랐다. 이날 재판부는 판결문에서 “원·피고 사이의 협의이혼이 피고가 미국 영주권을 취득할 목적으로 진정한 이혼의사 없이 한 가장이혼이라고 볼 만한 증거는 없다”며 “설령 피고가 미국 영주권을 취득할 목적으로 협의이혼신고를 했더라도 그 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 협의이혼신고가 이루어진 이상 협의이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 양자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없는 것이므로 결국 협의이혼신고는 유효하다”고 밝혔다.

이혼소송이 아직 끝나지 않았더라도 부부 상호간에 이혼의사가 명백한 경우에는 배우자가 이성과 정을 통했더라도 간통혐의로 고소할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 李揆弘 대법관)는 11일 간통 혐의로 기소된 서 모씨(44) 등 2명에 대한 상고심(☞2003도6102) 선고공판에서 검사의 상고를 기각하고 공소기각 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 봐야한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "서씨와 당시 배우자였던 고소인이 가사조사관 앞에서 이혼에 동의하는 취지의 진술을 한 때에는 그들 사이에 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었다고 봐야하므로 그 이후의 간통행위인 이 사건 공소사실은 결국 고소인이 서씨의 간통을 종용한 경우에 해당된다고 보고 공소를 기각한 원심판단은 정당하다"고 덧붙였다. 서씨는 전처 안 모씨와 이혼소송 중이던 지난해 2월 허 모씨(40)와 정을 통한 혐의로 기소돼 1심에서는 징역 8월의 실형을 선고받았으나, 2심에서는 공소기각 판결을 받았었다.