헌법재판소가 간통죄에 대해 위헌결정을 함으로써 지난 53년 만들어진 간통죄 처벌조항이 62년만에 역사의 뒤안길로 사라졌다. 헌법재판관 9명 중 7명이 위헌 의견을 냈지만 각자의 의견은 조금씩 다르다. 헌재는 의정부지법이 "간통을 처벌하도록 한 형법 제241조는 헌법에 위배된다"며 위헌제청한 위헌법률심판사건(2011헌가31)과 헌법소원사건 등 17건의 사건에서 지난달 26일 재판관 7대 2의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 위헌의견을 낸 박한철 소장과 이진성·김창종·서기석·조용호 재판관은 "간통죄 처벌 조항은 일부일처제 혼인제도를 보호하고 부부 사이에 정조의무를 지키게 하기 위한 것이지만, 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀·자유를 지나치게 제한하기 때문에 위헌"이라고 밝혔다. 또 "간통이 비도덕적 행위라고 해도 개인의 사생활 영역에서 벌어지는 일이기 때문에 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해 국민의 인식이 일치한다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 아울러 재판부는 "세계적으로 간통죄를 폐지하는 추세이고, 국민의 성에 관한 인식도 바뀌고 있어 성적 자기결정권을 중요하게 생각하는 인식이 확산되고 있다"며 위헌 판단의 배경도 설명했다. 김이수 재판관도 위헌의견을 냈지만 기본적으로 간통죄를 유지하자는 입장이었다. 부부 관계가 회복할 수 없는 정도에 이르게 된 경우까지 간통죄로 처벌하는 것은 부당하다는 것이다. 김 재판관은 "간통죄는 부부간의 성적 성실 의무에 기초한 혼인제도의 사회윤리적 기본질서를 최소한으로 보호하려는 목적이 있기 때문에 개인의 성적 자기결정권을 지나치게 제한하는 것으로 볼 수 없고, 이에 대한 형벌이 필요하다는 것이 상당수 일반 국민들의 법의식으로 보인다"고 했다. 그러나 "이미 부부간의 혼인관계가 파탄상태여서 서로에게 성적 성실의무가 없는 때에도 처벌하는 것은 부당하다"며 위헌의견에 합류했다. 강일원 재판관도 간통죄를 유지할 필요성이 있지만 징역형으로만 처벌하는 것은 문제라고 지적했다. 그는 "의도적이고 반복적인 간통과 우발적이고 일회적인 간통을 모두 징역형으로만 처벌하는 것은 형벌의 균형을 잃은 것"이라고 지적했다. 반면 이정미·안창호 재판관은 "간통을 개인의 성적자기결정권으로 보호할 수 없다"며 간통죄 처벌에 합헌 의견을 냈다. 이들은 "간통은 일부일처 혼인제도를 망가뜨리고 가족공동체에 파괴적인 영향을 끼친다. 간통죄가 폐지되면 우리 사회 전반의 성도덕이 문란해 질 수 있다"고 반대 의견을 냈다. 또 "간통죄의 법정형 상한이 2년으로 높지 않고, 선고유예가 가능하기 때문에 징역형만 두고 있더라도 지나치다고도 볼 수 없다"고 덧붙였다.

간통죄 처벌은 위헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소는 26일 "개인의 성적 자기결정권과 사생활을 침해한다"며 간통죄에 대해 위헌 결정을 내렸다. 이번 결정으로 1953년 형법 제정 이후 62년 동안 존속했던 간통죄가 즉시 폐지됐다. 헌재는 의정부지법이 "간통을 처벌하도록 한 형법 제241조는 헌법에 위배된다"며 위헌제청한 위헌법률심판사건(2011헌가31)과 헌법소원사건 등 17건의 사건에서 26일 재판관 7대 2의 의견으로 위헌 결정했다. 재판부는 "간통죄 처벌 조항은 일부일처제 혼인제도를 보호하고 부부 사이에 정조의무를 지키게 하기 위한 것이지만, 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀·자유를 지나치게 제한하기 때문에 위헌이다"라고 밝혔다. 또 "간통이 비도덕적 행위라고 해도 개인의 사생활 영역에서 벌어지는 일이기 때문에 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해 국민의 인식이 일치한다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 아울러 재판부는 "세계적으로 간통죄를 폐지하는 추세이고, 국민의 성에 관한 인식도 바뀌고 있어 성적 자기결정권을 중요하게 생각하는 인식이 확산되고 있다"며 위헌 판단의 배경도 설명했다. 그러나 이정미·안창호 재판관은 반대의견을 내고 "간통은 일부일처 혼인제도를 망가뜨리고 가족공동체에 파괴적인 영향을 끼친다. 간통죄가 폐지되면 우리 사회 전반의 성도덕이 문란해 질 수 있다"고 반대 의견을 냈다. 또 "간통죄의 법정형이 지나치다고도 볼 수 없다"고 덧붙였다. 이날 선고로 간통죄 마지막 합헌 결정이 있었던 2008년 10월 30일 이후 처벌받은 사람들은 재심을 통해 구제받을 수 있게 됐다. 헌법재판소법 제47조2항이 '해당 법률 또는 법률의 조항에 대해 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급해 효력을 상실한다'고 규정했기 때문이다. 실형을 선고받고 복역한 사람이나 구속 기소된 사람은 형사보상금을 청구할 수 있다. 그러나 최근 간통죄 피고인에게 실형이 아닌 집행유예를 선고하는 사례가 많아 형사보상금 청구 사례는 많지 않을 전망이다. 앞서 이날 헌재 결정 전까지 4번의 간통죄 관련 선고에서 모두 합헌 결정이 나왔다. 1990년 9월 6(합헌):3(위헌), 1993년 3월 6:3, 2001년 10월 8:1으로 합헌 결정이 내려졌다. 2008년 10월 30일엔 재판관 4명이 위헌 의견을, 1명이 헌법불합치의견을 냈지만 위헌 정족수 6명을 채우지 못해 합헌이었다.

법원이 간통죄에 대해 헌법재판소에 위헌심판을 제청해 2008년 합헌 결정이 내려진 이후 3년 만에 다시 위헌 여부가 가려지게 됐다. 의정부지법 형사1부(재판장 임동규 부장판사)는 8일 유부녀 이모 씨와 성관계를 한 혐의(간통)로 기소된 심모 씨에 대한 항소심(2011노1013)에서 간통죄 처벌규정인 형법 제241조에 대해 직권으로 위헌 제청 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "일부일처제에 터 잡은 혼인제도 및 부부간 성적 성실의무 보호라는 공익이 더는 형법상 간통죄 처벌규정을 통해 달성될 것으로 보기 어려운데다, 간통죄 규정은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것이므로 법익의 균형성을 상실했다"라고 제청 이유를 밝혔다. 심씨는 지난해 10월 두 차례에 걸쳐 의정부시의 한 모텔에서 이씨가 결혼한 사실을 알면서도 성 관계를 했고, 원심은 심씨에게 징역 8월에 집행유예 2년을 선고했다(2010고단4051). 간통죄에 대해서는 2008년 배우 옥소리 씨가 낸 헌법소원을 포함해 이미 네 차례에 걸쳐 합헌결정이 내려졌으며, 현재 4건의 헌법 소원이 계류 중이다.