층간소음을 이유로 아파트 윗집에 손님이 와 있는 것을 알면서도 인터폰으로 연락해 욕설을 한 경우 공연성이 인정돼 모욕죄가 성립한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 지난달 16일 모욕 혐의로 기소된 주부 A씨 등에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2021도15122). A씨 등은 2019년 7월 경기도의 한 아파트에서 위층에 사는 B씨가 손님들을 데리고 와 시끄럽게 한다는 이유로 화가 나 인터폰을 걸어 B씨의 아들과 집에 방문한 손님, 그 자녀들이 듣고 있는 가운데 B씨의 자녀 교육과 인성을 비하하는 내용의 욕설을 한 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨 등에게 각각 벌금 70만원을 선고했다. 2심은 "전파가능성이론은 명예훼손죄에서는 타당하다고 하더라도 모욕죄에서까지 적용된다고 보기는 어렵다"며 "전파가능성 이론이 모욕죄에 적용된다고 하더라도 발언을 들은 사람이 불특정 다수로 보기 어려워 공연성이 없고, 피해자와 친분이 있는 방문객 B씨는 사건 발언을 지인들에게 전파할 가능성이 낮다"며 무죄를 선고했다. 하지만 대법원은 이를 뒤집었다. 재판부는 "형법 제311조는 '공연히 사람을 모욕한 자'를 처벌한다고 규정(모욕죄)하는데, 형법 제307조가 '공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시해 사람의 명예를 훼손한 자'를 처벌한다고 규정(명예훼손죄)하는 것과 마찬가지로 '공연성'을 요건으로 한다"며 "2020년 11월 대법원 전원합의체판결(2020도5813)은 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이란 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'를 의미하하고 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시했더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다는 종전 대법원의 일관된 판시를 재확인했는데, 이러한 법리는 모욕죄에도 동일하게 적용된다"고 밝혔다. 이어 "발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있어 그러한 관계로 인해 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우에는 공연성이 부정된다"며 "피해자와 방문자는 교회 교인으로 월 1~2회 만나는 관계로서 비밀의 보장이 기대되는 관계로 보기 어렵고, 층간소음으로 인한 갈등과 분쟁이 사회 일반의 관심의 대상이 되어있는 이상 층간소음을 행위자의 인성 및 자녀교육 문제로 연결 짓는 자극적인 발언은 사람들 사이에 쉽게 얘기될 수 있어 전파 가능성을 쉽게 부정해선 안된다"고 설명했다. 또 "사건 발언에 사용된 인터폰은 별도 송수화기 없이 스피커를 통해 울려 나오는 구조이고, A씨 등은 B씨 집에 손님이 온 것을 알면서도 층간소음을 이유로 발언을 했으므로, 해당 발언의 전파가능성에 관한 미필적 고의를 부정하기 어렵다"며 "원심이 이러한 법리에 따른 심리를 하지 않은 채 모욕죄의 공연성 및 미필적 고의가 없다는 이유로 무죄 판단을 한 것은 잘못"이라고 판시했다.

민사소송에서 손해배상액을 산정할 때 일반 노동자가 일할 수 있는 나이를 60세까지가 아니라 65세로 봐야 한다는 판결이 나왔다. 대법원이 1989년에 확립한 노동가능연한은 고령화 사회로 진입한 우리 현실에서 더이상 맞지 않으므로 바뀌어야 한다는 취지다. 1952년생인 A씨는 2013년 11월 1일 오후 5시께 군포시의 차도와 보도가 구분되어 있지 않은 길을 걷다 뒤에서 오던 쏘렌토 차량에 치여 발등과 발바닥쪽 뼈가 골절되는 상해를 입었다. A씨는 수술을 받고 50여일간 병원에 입원해 치료를 받았다. 차량의 보험사인 악사손해보험㈜는 A씨에게 치료비로 970여만원을 지급한 후 "A씨가 길을 걷다가 갑자기 돌아서는 바람에 사고가 발생했으므로, A씨의 과실비율만큼 보험료를 공제해야 한다"며 A씨를 상대로 손해배상소송을 냈다. 이에 A씨도 "교통사고가 없었다면 일을 더 할 수 있었다"며 일실수입과 치료비 등 1400여만원을 청구하는 반소를 냈다. 1심 재판부는 "보험사는 A씨에게 위자료와 치료비 등 350여만원을 지급하라"며 일부승소 판결하면서도, 일실수입 부분에 대해서는 "A씨는 사고당시 이미 만 60세가 넘어 가동연한이 경과됐다"며 인정하지 않았다. 이는 '일반 일용노동에 종사하는 사람은 만 60세가 될 때까지 가동할 수 있다고 보는 것이 타당하다'고 판시한 1989년 대법원 전원합의체판결(88다카16867)을 따른 것이다. 그러나 항소심은 다르게 판단했다. 수원지법 민사5부(재판장 이종광 부장판사)는 악사손해보험이 A씨를 상대로 낸 손해배상소송 항소심(2015나44004)에서 "보험사는 A씨에게 690여만원을 지급하라"고 최근 판결했다. A씨의 일실수입 청구를 받아들인 것이다. 재판부는 "통계청이 2013년 발간한 사회통계조사에 따르면 60세 이상 64세 이하 인구 84.9%가 본인 및 배우자의 부담으로 생활비를 마련하는 것으로 조사됐는데, 이는 보건의료기술의 발전과 복지혜택의 증가로 평균 수명이 연장되고 고령 인구가 과거에 비해 건강한 삶을 유지하면서 노동력을 보존하고 있기 때문으로 보인다"며 "1989년 확립된 '도시 일용근로자의 가동 연한이 60세'라는 경험칙에 의한 추정은 이러한 현실에 부합하지 않으므로 더이상 유지될 수 없다고 보는 것이 타당하다"고 밝혔다. 또 "저출산 추세가 획기적으로 변동될 가능성이 높지 않은 현재로서는 근로할 능력과 의지를 갖춘 고령 인구가 근로할 수 있도록 하는 것이 필수불가결하다"고도 했다. 재판부는 "노인복지법과 기초연금법 등에서는 65세 이상의 자를 노인으로 보고 있고 국민연금법상 노령연금 지급시기도 만65세로 연장되는 점을 볼 때, 현재 국가는 적극적으로 노인의 생계를 보장해야 하는 시점을 만 65세부터로 보고 있다"면서 "60세 이상 인구 경제활동 참여율이 65세를 기점으로 급감하는 것을 고려하면 도시 일용근로자의 가동 연한은 만 65세로 추정하는 것이 현실에 부합한다"고 밝혔다. 재판부는 "A씨의 직업인 가사도우미는 전반적으로 업무 강도가 낮고 특별한 자격이 요구되지 않으며 앞으로 가사도우미의 인력 수요가 늘어날 것으로 예상되므로 가사도우미의 가동연한을 만 60세로 한정하기 어려우며 만 65세가 될 때까지 근무할 수 있다고 보는 것이 타당하다"고 판시했다.

헌법불합치결정 이후 입법개선 시한까지 법이 개정되지 않은 경우 헌법불합치결정 법률을 관련 소송을 진행 중인 당사자에게 적용하느냐를 놓고 1심과 2심 법원이 상반된 판결을 내려 대법원의 최종 판단이 주목된다. 1심은 헌법불합치결정이 원칙적으로 법률이 위헌이라는 의미이므로 소송 중인 당사자에게는 해당 법률을 적용해서는 안 된다고 판단한 반면, 2심은 입법개선이 될 때까지 기존 법률을 잠정적용한다는 헌법불합치결정의 속성상 당사자에게 그대로 적용해야 한다는 입장이다. 고등학교 교사로 근무하던 한모씨는 한의사 자격이 없으면서 영리목적으로 침술행위를 한 혐의(보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반)로 기소돼 2007년 12월 21일 징역 1년에 집행유예 2년, 벌금 100만원을 선고받았다. 한씨는 금고형 이상이 확정되면 당연퇴직하도록 한 지방공무원법에 따라 같은 달 29일 퇴직했다. 2008년 2월 공무원연금관리공단은 이같은 사실을 알고 '재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때'에는 급여를 제한할 수 있도록 한 공무원연금법 따라 퇴직연금 등을 절반으로 감액하자 한씨는 소송을 냈다. 한편 헌법재판소는 2007년 3월 연금 감액의 근거조항인 공무원연금법 제64조1항 제1호에 대해 헌법불합치결정을 내리면서 2008년 12월 31일까지만 효력이 있는 것으로 판단했다. 헌재는 "공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련 없는 범죄까지 일률적·필요적으로 퇴직급여 등을 제한하는 것은 공무원범죄를 예방하고자 하는 입법목적에 적합한 수단이 될 수 없다"고 밝혔다. 그러나 국회는 입법개선 의무를 태만이 해 입법시한인 2008년 12월 31일까지 법률을 개정하지 않았다. ◇"위헌결정에 준해…소급효 인정" VS "헌법불합치결정 잠정적용 취지 존중"= 1심인 서울행정법원은 2009년 8월 20일 한씨에게 승소판결했다(2008구합9379). 재판부는 "헌법불합치결정 이후 개선시한까지 국회가 개선입법을 하지 않았으므로 효력을 상실했고, 이는 2009년 1월 1일자로 위헌결정이 있었던 것에 준하는 것으로 볼 수 있다"며 "한씨는 공무원연금법 조항의 위헌성을 주장하면서 2008년 3월 감액처분의 취소를 구하는 소를 제기해 2009년 1월 1일 당시 소송 계속 중이었으므로 위헌결정의 소급효 인정 범위에 비춰 헌법불합치결정의 효력은 이 사건에도 미친다고 봐야 한다"고 설명했다. 하지만 서울고법 행정7부는 지난 7일 공무원연금관리공단의 손을 들어주면서 한씨에게 패소판결을 내렸다(2009누28263). 재판부는 판결문에서 "헌법불합치결정, 특히 일정시한까지 개선입법을 할 것을 전제로 그 효력을 지속한다는 내용의 헌법불합치결정은 소급효를 인정하지 않음으로써 법적 안정성을 강하게 보호하고자 하는 결정의 취지를 존중할 필요가 있다"고 밝혔다. 또 "헌법재판소가 이미 급여를 감액당한 다른 퇴직공무원과의 형평성을 고려해야 하는 점을 감안해 합헌적 법률을 입법할 때까지 일정 기간 기존 법 규정을 잠정 적용하는 것을 허용한 점, 개정 공무원연금법이 부칙에서 개정법 시행 전에 지급사유가 발생한 급여의 지급은 종전의 규정에 따른다고 규정한 점 등을 종합하면 헌법불합치결정의 소급효를 인정하지 않는 것이 타당하다"고 설명했다. 1심, 원칙적으로 효력 상실… 위헌결정 소급효 인정 2심, 입법개선 전제 효력 지속… 소급효 인정 못해 학계서도 헌법불합치결정 소급적용에 명확한 입장 없어 ◇"대법원 판결 추측하기 쉽지 않다"= 헌법재판소법 제47조2항은 형벌법규에 대해 위헌결정이 내려지면 소급효가 있는 것으로 규정하고 있을 뿐, 변형결정인 헌법불합치결정이 내려진 법률의 적용범위에 대해 따로 정하고 있지 않다. 헌재 관계자는 "헌법소원을 낸 당사자에게 헌법불합치결정이 내려진 법 적용을 배제하는 것은 당연하지만, 헌법불합치결정이 내려진 법률과 관련한 소송을 하고 있는 당사자에게 그 법률을 적용할 것인지는 법원이 판례로 정해야 할 문제"라고 말했다. 법원은 형사사건에서는 헌법불합치결정의 소급효를 인정하고 있다. 대법원은 지난 2011년 6월 23일 집시법 위반 사건(2008도7562 전원합의체판결)에서 "집시법 조항에 대해 선고된 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정"이라며 "헌법재판소법 제47조2항 단서에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌결정이 선고된 경우 소급해 효력을 상실한다"고 밝혔다. 형벌에 관한 법률조항이 소급해 효력을 상실하면 해당 조항을 적용해 공소가 제기된 사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당해 무죄를 선고해야 한다는 입장이다. 대법원 관계자는 "헌법불합치결정 중에 형벌조항은 단순 위헌의 효력이 있다는 취지로 판단한 게 있지만, 형벌조항이 아닌 사례에서 대법원 판결이 헌법불합치결정에 대해 명시적으로 위헌결정의 기속력이 있다고 판시한 적은 없다"고 말했다. 그는 "이번 사건에서 1, 2심의 판단이 엇갈리는 것은 헌법불합치결정의 취지를 재판부마다 달리 해석한 것으로 볼 수 있다"며 "이 사건에 대해 대법원에서 어떻게 판단을 할지는 종전 대법원 판결로만 추측할 수는 없다"고 말했다. ◇법학계도 명확한 입장없어= 헌법불합치결정의 소급 적용에 대해서는 법학계도 명확한 입장이 없다. 정재황 성균관대로스쿨 교수는 "일반적으로 개정시한이 지나면 효력이 상실된다는 입장과 국회의 입법권을 존중해서 국회가 개정시한까지 법개정을 못했다고 해도 효력이 지속돼야 한다는 입장으로 구분돼 있다"며 "다만 헌재가 법개정을 명한 헌법불합치결정을 국회는 최대한 개정시한까지 따라줘야 한다"고 말했다. 서초동의 한 변호사는 "헌재가 법률의 위헌성을 인정한 법률인데, 국회가 해야 할 입법의무를 게을리했다는 이유로 소송이 계속 중인 당사자가 위헌판단이 내려진 법률의 적용을 받아야 한다는 논리는 모순"이라고 지적하며 "입법개선시한까지 입법개선이 완료되지 않으면 헌법불합치결정된 법률을 소송 계속 중인 당사자에게는 적용하지 말아야 한다"고 주장했다. 한편 공무원연금법은 2008년 12월 31일이 지나도록 개정되지 않다가 2009년 12월 31일에서야 개정됐다. 개정 공무원연금법 부칙 제1조 단서는 '제64조의 개정 규정은 2009년 1월 1일부터 적용한다'고 규정했다. 이 조항에 대해서는 직권남용으로 유죄판결을 받아 퇴직연금을 감액당한 이모씨가 "법률규정을 2009년 1월 1일부터 적용하도록 규정한 것은 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당한다"며 헌법소원(2010헌바354)을 낸 상태다. <김승모·좌영길 기자>

'남북공동선언 실천연대'는 국가보안법상 '이적단체'라는 대법원 전원합의체판결이 나왔다. 그러나 대법원은 이번 판결에서 행위자가 이적표현물임을 인식하고 취득·소지 등의 행위를 했다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 안 된다고 판시했다. 이는 "이적표현물임을 인식하면서 취득·소지 또는 제작·배포했다면 그 행위자에게는 표현물의 내용과 같은 이적행위를 할 목적이 있는 것으로 추정된다"고 한 종전 판례(90도2033 전원합의체판결 등)입장을 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 23일 국가보안법위반 혐의 등으로 기소된 실천연대 집행위원 김모(32)씨에 대한 상고심(☞2010도1189)에서 징역 2년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 "실천연대는 비록 표면적으로는 정식 사회단체로 관청에 등록해 비영리민간단체지원법이 정한 형식적·절차적 요건까지 구비해 정부 보조금을 지원받은 적이 있어도 그 실질에 있어서는 반국가단체로서 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하는 행위를 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이적단체에 해당한다고 보기 충분하다"고 밝혔다. 재판부는 이적표현물을 소지한 피고인에게 이적행위목적이 있는지 여부에 대해 "피고인으로서는 이 사건 각 표현물의 내용이 이적성을 담고 있음을 인식하고 각 표현물로써 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무 등 이적행위를 할 목적으로 이 사건 표현물을 소지했다고 인정할 수 있다"며 "같은 취지로 판단한 원심은 위법이 없다"고 판단했다. 한편 박시환·김지형·이홍훈·전수안 대법관은 이 사건의 쟁점인 △실천연대가 이적단체인지 여부 △이 사건 표현물이 이적표현물인지 여부 △피고인에게 이적행위를 할 목적이 인정되는지 여부 등의 부분에 모두 반대의견을 냈다. 김영란 대법관도 피고인에게 이적행위 목적을 인정하기에는 부족하다며 반대의견을 냈다. 김씨는 2008년 실천연대에 가입해 집행위원 겸 중앙사무처 사무국원으로 활동해오다 '실천연대 2008년 정기 대의원대회', '우리민족끼리' 등의 이적표현물을 가졌다는 혐의(국가보안법위반) 등으로 기소됐다. 1·2심은 "실천연대는 반국가단체인 북한을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 구성된 단체라고 봄이 상당하다"며 징역 3년을 선고했지만, 2심은 특수공무집행방해치상 혐의에 대해 무죄로 판단해 징역 2년을 선고했다.

사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위해 형식적으로 퇴직금 분할약정을 했다면 근로자는 퇴직금 명목으로 받은 돈을 반환할 의무가 없다는 취지의 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 대법원이 지난 5월 '근로자가 퇴직금 분할약정에 의해 받은 돈은 사용자에게 반환해야 할 부당이득에 해당한다'는 판결에서 더 나아가 '분할약정금이 실질적 임금에 속할 경우는 부당이득이 아닐 수도 있다'는 판단을 한 것이다. 대법원 민사3부(주심 안대희 대법관)는 환경미화원으로 근무하던 구모(54)씨 등이 S개발주식회사를 상대로 낸 퇴직금 청구소송 상고심(2008다9150)에서 원고 일부승소 판결한 원심을 깨고 사건을 최근 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "근로자의 월급에 분할지급된 퇴직금은 부당이득으로 반환해야 하지만 퇴직금제도를 강행법규로 규정한 입법취지를 감안할 때, 이 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재함을 전제로 해 비로소 적용된다"며 "사용자와 근로자가 체결한 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위해 퇴직금 분할약정의 형식만을 취한 경우에는 이 같은 법리를 적용할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금액수가 특정되고, 퇴직금액수를 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비춰 근로자에게 불이익하지 않아야 하는등 사용자와 근로자가 임금과 구별해 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한해 이 같은 법리가 적용된다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "원심이 매월 지급하는 급여에 퇴직금을 포함해 지급하기로 하는 약정이 퇴직금지급으로서의 효력이 없다면 원고 등은 법률상 원인없이 그 퇴직금 상당액의 부당이득을 얻은 것이라는 피고의 주장에 대해, 앞서 본 법리에 따라 심리함이 없이 통상임금의 일부에 해당한다고 판단해 이 주장을 배척한 데에는 위법이 있다"고 덧붙였다. 재판부는 즉, 하급심에서 이 사건 퇴직금이 실질적으로 지급된 것인지, 형식적으로 지급된 것인지를 다시 판단해야 한다고 본 것이다. 구씨 등은 2005년 S사를 퇴사하면서 퇴직금을 요구했으나 사측이 "원고들에게 퇴직금 분할약정으로 이미 퇴직금 명목의 돈을 지급했고, 만약 이 약정이 효력이 없다면 원고 등이 받은 돈은 부당이득이므로 이를 퇴직금채권과 상계할 수 있다"고 주장하며 퇴직금지급을 거절하자 2006년10월 소송을 제기했다. 1·2심은 "S사는 원고들에게 총 1,800여만원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 한편 지난 5월 대법원은 전원합의체판결(☞2007다90760)을 통해 "사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급했음에도 불구하고 정작 퇴직금지급으로서의 효력이 인정되지 않을 뿐만 아니라 구 근로기준법 제18조 소정의 임금지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액상당의 이익을 얻는 셈이 되므로 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환해야 한다"고 판결한 바 있다.

판사가 증인신문 전에 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 위증죄가 성립한다는 대법원판결이 나왔다. 이는 증인이 허위의 진술을 했더라도 사전에 증언거부권을 고지받지 못해 증언거부권 행사에 장애가 있었다면 위증죄로 처벌해서는 안 된다는 대법원 전원합의체 판결과는 사뭇 다른 것이어서 주목된다. 전원합의체 판결은 절차적 정의를 중시한 반면 이번 판결은 오히려 실체적 정의를 중시한 것으로 보이기 때문이다. 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 위증혐의로 기소된 박모(41·여)씨에 대한 상고심(☞2007도6273)에서 무죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울북부지법으로 돌려보냈다. 박씨는 음주운전으로 기소된 전 남편의 재판에 증인으로 출석해 자신이 직접 운전했다고 증언했다가 기소돼 1·2심에서 모두 무죄를 선고받았었다. 재판부는 판결문에서 "위증죄는 선서를 한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립되는 죄"라며 "선서에 의해 담보된 증인진술의 정확성을 확보함으로써 법원 또는 심판기관의 진실발견을 위한 심리를 해쳐 정당한 판단이 위태롭게 되는 것을 방지하는 기능을 수행한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "형사소송법상 증언거부권의 고지제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관해 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 이어 "재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 사건 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 했을 것으로 볼 만한 정황 등을 전체적·종합적으로 고려해 위증죄 성립여부를 판단해야 한다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "피고인은 자신이 운전한 것이 아니라 전처인 피고인이 운전하던 차에 탔을 뿐이라고 공소사실을 적극 부인하던 전남편 이모씨의 증인으로 법정에 출석해 이씨의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 진술했을 뿐만 아니라 증언거부권을 알았다면 증언을 거부했을 것이냐는 재판장의 신문에 그렇더라도 증언했을 것이라는 취지의 답변을 했다"며 "피고인이 증언을 한 경위와 증언내용, 공판기일에서의 진술내용 등을 전체적·종합적으로 고려할 때 피고인이 선서 전 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않았더라도 이로인해 피고인의 증언거부권이 사실상 침해당한 것으로 평가할 수는 없다"고 판단했다. 재판부는 이어 "그럼에도 불구하고 증언거부권의 침해여부에 관한 여러 사정을 살피지 아니한 채 피고인에 대해 증언거부권을 고지하지 않았다는 사유만으로 위증죄의 성립을 부정한 원심의 판단은 잘못"이라고 지적했다. 박씨는 지난 2006년4월 음주운전을 하다 사고를 낸 전 남편 이씨의 공판기일에 증인으로 출석해 위증한 혐의로 기소됐다. 이씨가 2005년11월 새벽 술에 취한 상태에서 슈퍼마켓 앞쪽 쓰레기더미를 들이받았음에도 자신이 운전하다 사고를 낸 것이라고 거짓진술을 했기 때문이다. 그러나 재판결과 당시 사고는 이씨가 일으켰고, 박씨는 조수석에 앉아 있다가 사고 발생후 이씨의 음주사실을 감추기 위해 운전석으로 자리를 옮겼던 것으로 드러났다. 하지만 1·2심은 "가족 등 친척관계에 있는 사람이 증인으로 출석할 경우 재판장은 반드시 증인신문 전 근친관계여부를 확인한 뒤 진술거부권을 고지해야 한다"며 "증언거부권의 고지없이 증인선서가 이뤄진 이상 설령 허위진술을 했더라도 위증죄로 처벌할 수 없다"며 무죄를 선고했다. 한편 대법원 전원합의체는 올 1월 위증혐의로 기소된 김모(54)씨에 대한 상고심(2008도942)에서는 "피고인이 증언거부권을 고지받지 못해 거부권을 행사하는데 장애가 있었으므로 위증죄 성립을 부정해야 한다"며 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 김씨는 행인과 시비가 붙어 쌍방이 상해혐의로 기소됐다 변론이 분리된 이후 피해자로 법정에 출석해 증언하면서 허위진술을 한 혐의로 기소됐었다. 이 전원합의체 판결은 '선서한 증인이 허위의 진술을 한 이상 증언거부권 고지여부를 고려하지 아니한 채 위증죄가 바로 성립한다는 취지의 종전 대법원판결(86도1724)을 변경한 것이어서 관심을 끌었다. 오영근 한양대 법학전문대학원 교수는 이번 대법원판결에 대해 "증언거부권을 고지하지 않았더라도 위증을 할 경우 처벌을 할 수 있다는 것이 기존의 통설과 판례였다"며 "지난 1월 전원합의체판결 이후 절차적 정의가 강조됐지만 이번 판결의 경우는 처음부터 위증을 하기 위해 출석한 증인에 대해서까지 절차적 정의가 실체적 정의보다 우위에 있어서는 안 된다는 점을 명확히 한 것으로 보인다"고 말했다.

[민 사] 2006두19297 임원취임승인취소처분 (가) 상고기각 ◇임원취임승인취소처분을 받은 학교법인의 임원이 그 임기 및 임원결격기간까지 종료한 경우와 임시이사가 교체된 경우 그 취소처분 및 당초의 임시이사선임처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정되는지 여부(적극)◇ 1. 취임승인이 취소된 학교법인의 종전 이사들에 대하여 정하여진 원래의 임기 및 임원결격기간이 종료하였다 하더라도, 임원취임승인취소처분이 취소되고 임시이사의 직무권한이 상실되면 후임이사 선임 시까지 학교법인에 이사가 존재하지 않게 되어 정상적인 활동을 중단하여야 하므로, 종전 이사들은 후임이사 선임 시까지 민법 제691조의 유추적용에 의한 직무수행의 긴급처리권을 갖게 되고, 이는 감사의 경우도 마찬가지이다. 또한 제소 당시에는 권리보호의 이익을 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 효과가 소멸한 경우에도, 동일한 당사자 사이에 그 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 선행 및 후행 처분이 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다. 2. 임시이사선임처분의 취소 소송 계속 중 임시이사가 교체된 경우, 선행 선임처분의 효과가 소멸하였다는 이유로 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보면, 원래의 정식이사들로서는 소를 취하하고 후행 선임처분을 별소로 다툴 수밖에 없고, 그 별소 진행 도중 다시 임시이사가 교체되면 그 소송 역시 소의 이익을 잃게 되어 또 새로운 별소를 제기하여야 하는 등 무익한 처분과 소송이 반복될 가능성이 있게 되며, 이러한 경우 법원이 선행 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하여 그 위법성 내지 하자의 존재를 판결로 확인한다면 위와 같은 구체적인 침해의 반복 위험을 방지할 수 있게 될 뿐 아니라, 이로써 후행 선임처분의 효력을 다투는 소송에서 기판력에 의하여 최초 내지 선행 선임처분의 위법성을 다투지 못하게 함으로써 그 선임처분을 전제로 이루어진 후행 선임처분의 효력을 쉽게 배제할 수 있게 된다. 3. 이와 견해를 달리한 종전의 대법원 1995. 3. 10. 선고 94누8914 판결을 비롯한 (1997. 4. 25. 선고 96누9171 판결, 1999. 6. 11. 선고 96누10614 판결, 2003. 3. 14.자 2002무56 결정, 2003. 3. 14. 선고 2002두10568 판결, 2003. 10. 24. 선고 2003두5877 판결과) 같은 취지의 판결들, 그리고 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두2874 판결과 같은 취지의 판결들은 모두 변경하기로 한다. 4. 그러므로 취임승인이 취소된 학교법인 임원들로서는 그 취소처분 및 임시이사선임처분의 각 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 나아가 선행 선임처분의 취소를 구하는 소송 도중 임시이사가 교체되었다고 하더라도 여전히 선행 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.<끝>

[민 사] 2006다19054 이사회결의무효확인청구 (라) 상고기각 ◇1. 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것)상 임시이사 선임사유가 종료한 때에, 임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사에게 임시이사들이 행한 정식이사를 선임하는 내용의 이사회결의의 하자를 다툴 소의 이익이 인정되는지 여부(적극) 2. 구 사립학교법상의 임시이사에게 정식이사 선임권한이 인정되는지 여부(소극)◇ 1. 학교법인에게는 헌법상 사학의 설립 및 운영의 자유가 인정되므로 공공성을 해치지 않는 범위 내에서 그 자주성을 최대한 존중하는 것이 헌법의 정신과 사립학교법의 입법목적에 부합한다는 점 그리고 학교법인의 설립 목적은 순차적으로 선임되는 이사들에 의하여 실현되는 것이라는 점을 고려할 때, 원고들과 같이 구 사립학교법상 임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사들은 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위에 기하여 임시이사 선임사유가 종료한 때에 학교법인의 설립 목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 법률상의 이해관계를 가진다고 할 수 있으므로, 임시이사들이 행한 정식이사를 선임하는 내용의 이사회결의에 관하여 무효 확인을 구할 소의 이익이 있다. 2. 구 사립학교법은 임시이사의 선임사유가 해소된 경우의 정상화방법에 대하여 현행법과 달리 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 임시이사에게 정식이사 선임권한이 있는지 여부는 구 사립학교법의 체계적인 해석의 문제인데, 학교법인의 기본권과 구 사립학교법의 입법목적, 그리고 구 사립학교법 제25조가 민법 제63조에 대한 특칙으로서 임시이사의 선임사유, 임무, 재임기간 그리고 정이사로의 선임제한 등에 관한 별도의 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 같은 조 제1항에 의하여 교육인적자원부장관이 선임한 임시이사는 이사의 결원으로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있는 경우에 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자로서, 민법상의 임시이사와는 달리 일반적인 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 정식이사와 동일한 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 할 것이므로, 정식이사를 선임할 권한은 없다고 봄이 상당하다. ※ 위 다수의견에 대하여, 원고들과 같은 퇴임이사들에게는 임시이사들이 행한 정식이사를 선임하는 내용의 이사회결의의 효력 유무를 다툴 법률상의 이익이 없어 이 사건 확인의 소는 부적법할 뿐만 아니라, 법령상의 제한이 없는 한 학교법인의 임시이사들은 정식이사와 동일한 권한을 가지는 것이므로 임시이사들이 정식이사들을 선임한 이 사건 이사회결의는 적법하다는 요지의 반대의견이 있음. [특 별] 2006두6758 양도소득세부과처분취소 (나) 상고기각 ◇구 상속세 및 증여세법 시행령 제57조 제1항이 모법의 위임범위를 벗어나 무효인지 여부(적극)◇ 구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 규정 중 같은 조항의 평가대상이 되는 주식의 범위를 모법에서 정한 기업공개를 목적으로 금융감독위원회에 ‘유가증권신고를 한 법인의 주식’ 이외에 ‘유가증권신고 전 6월부터 그 신고 전까지의 기간 중의 주식’도 포함하는 것으로 규정한 부분은 모법의 위임 없이 그 평가대상 주식의 범위를 납세자에게 불리한 방향으로 확장하여 규정한 것으로서 조세법률주의에 반하여 무효라고 할 것이다. 2006두8648 법인세등부과처분취소 (차) 상고기각 ◇구 상속세 및 증여세법 시행령 제57조 제2항 제1호가 모법의 위임범위를 벗어나 무효인지 여부(적극)◇ 구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 제1호 규정 중 같은 조항의 평가대상이 되는 주식의 범위를 모법에서 정한 증권거래법에 의한 장외거래를 목적으로 금융감독위원회 또는 증권업협회에 ‘유가증권신고 등을 한 법인의 주식’ 이외에 ‘유가증권신고 전 6월부터 그 신고 전까지의 기간 중의 주식’도 포함하는 것으로 규정한 부분은 모법의 위임 없이 그 평가대상 주식의 범위를 납세자에게 불리한 방향으로 확장하여 규정한 것으로서 조세법률주의에 반하여 무효라고 할 것이다.<끝>

[민 사] 2004다60072(본소),60089(반소) 공사대금·손해배상(기) (카) 파기환송 ◇1. 비법인사단 대표자의 보증계약체결이 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부(소극) 2. 비법인사단의 대표권 제한 위반사실의 주장·입증책임의 소재(무효를 주장하는 자)◇ 1. 민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이고, 이 법리는 민법 제278조에 의하여 소유권 이외의 재산권에 대하여 준용되고 있는바, 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다. 2. ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’을 조합 임원회의 결의사항으로 규정한 비법인사단인 재건축조합의 규약은 대표자의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 할 것이다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 참조). [형 사] 2005도7288 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (다) 상고기각 ◇부동산 편취에 의한 특경가법위반죄에서의 이득액 산정◇ 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 특경가법이라 한다) 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특경가법 제3조에 있어서 부동산의 가액의 산정은 그 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다.

[특 별] 2005추62 승진임용직권취소처분취소청구 (타) 원고청구 기각 ◇상급자치단체장이 하급자치단체장의 법령위반으로 인한 처분을 취소할 수 있는 요건으로서의 ‘법령위반’의 의미◇ 지방자치법 제157조 제1항 전문 및 후문에서 규정하고 있는 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명령이나 처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우, 즉 합목적성을 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시·군·구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다고 할 것이므로, 시·군·구의 장의 자치사무의 일종인 당해 지방자치단체 소속 공무원에 대한 승진처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 된 경우 시·도지사는 지방자치법 제157조 제1항 후문에 따라 그에 대한 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다. ☞ 전국공무원노조의 불법파업에 참가한 울산광역시 북구 공무원들의 행위는 임용권자의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당함이 명백함에도 울산광역시 북구청장(=원고)이 위 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결의 요구를 하지도 않고 오히려 그들을 승진임용시키자, 울산광역시장(=피고)이 위 공무원들에 대한 승진처분을 취소한 사안에서, 원고가 행한 이 사건 승진처분은 법률이 임용권자에게 부여한 승진임용에 관한 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것으로서 위법한 처분이므로, 피고가 이 사건 승진처분을 취소한 것은 적법하다고 한 사례.