친일반민족행위자의 재산을 국가에 귀속시키도록 한 친일반민족행위자특별법은 후손의 재산권을 침해한 위헌적 법률일까, 아니면 일제의 잔재를 청산하기 위한 정당한 법률로 봐야할까. 대표적인 친일반민족행위자로 알려진 민영휘의 후손 19명 등 친일반민족행위자 후손 64명이 친일재산조사위원회와 법무부장관을 상대로 낸 헌법소원(2008헌바141등 7건)에 대한 공개변론이 8일 헌재 대심판정에서 열렸다. 이날 공개변론에서는 친일행위와 관계없는 상속재산에 대해서까지 입증되지 않는다는 이유로 일괄적으로 국가에 귀속시키고 있는 반민족행위자특별법이 과잉입법금지의 원칙, 소급입법금지원칙 등에 위배되는지 여부가 주요쟁점으로 떠올랐다. 또 친일행위로 취득한 재산이 국가가 보호해야할 '재산권'에 해당하는지에 대해서도 격한 논쟁이 벌어졌다. ◇ 친일재산 일괄 귀속… "고물상이 취득한 고물, 전부 장물이라고 보는 것과 마찬가지"= 청구인측 대리인은 친일재산과 관련없이 취득한 재산까지 입증되지 않는다는 이유로 일괄귀속시키는 것은 명백한 재산권침해라고 주장했다. 조선총독부의 중추원 참의를 지낸 서상훈의 후손측 대리인으로 나온 이효종 변호사는 "'추정'은 실체가 부합될 수 있는 개연성과 합리성이 인정될 때 수긍할 수 있다"며 "그런데 일제 때 어떤 직위에 있었다는 이유로 예외없이 러일전쟁부터 45년까지 정당하게 취득한 재산을 모두 친일행위 대가로 본다면 이는 경험칙과 윤리칙에 반해 위헌"이라고 주장했다. 이 변호사는 이어 "당시 어떤 직위에 있었더라도 정당한 대가로 부동산을 취득할 수 있다는 점은 얼마든지 예상할 수 있다"며 "그럼에도 '추정'한다는 것은 마치 고물상이 장물을 취득할 개연성이 높으므로 고물상이 취득한 고물은 모두가 장물이라고 입법하는 것과 뭐가 다르냐"고 반문했다. 일제치하에서 외사국장을 역임한 이건춘의 후손측 대리인으로 나온 이재원 변호사는 "특별법 제2조2호의 단서규정으로 '친일반민족행위자의 모든 재산을 친일재산으로 추정한다'고 정하고 있는데 이는 침해의 최소성, 방법의 적정성에 어긋나며 과잉금지원칙에 위반된다"며 "오랜시간이 지난 지금에 와서 '추정'을 번복할 정도로 친일의 대가가 아님을 입증하는 것은 사실상 불가능해 이는 간주규정으로 볼 수밖에 없다"고 지적했다. 청구인측 참고인으로 나온 김백유 한성대 행정학과 교수는 "특별법 조항들이 공익에 부합하는지 의문이고 친일재산에 대한 과도한 추정을 규정한 것은 과잉금지원칙에 반한다"며 또 선조들이 친일행위를 했다는 이유만으로 재산을 박탈하는 것은 연좌제 금지원칙에 반한다"고 설명했다. ◇ "친일재산, 헌법이 보호하는 재산권 아니다"= 반면 친일반민족행위자재산조사위원회(이하 '친일조사위')는 불법행위로 얻은 재산에 대해서까지 국가가 보호할 필요는 없다고 주장했다. 친일조사위 대리인으로 나온 김재현 변호사는 "친일재산은 헌법이 보장하는 재산권성이 없다"며 "친일행위는 조선의 국가성을 부정한 것이고, 매국행위로 재산을 취득한 것이므로 일제의 법으로 보호받을 수는 있겠지만 우리나라의 헌법으로는 보장받을 수 없다"고 주장했다. 김 변호사는 또 "설령 친일행위로 얻은 재산을 후손의 재산으로 인정하더라도 이는 부진정 소급입법에 해당할 뿐"이라며 "행위자가 일제에 협력하고 대가로 취득한 재산은 당초 불법성이 내포돼 있어 취득행위시부터 안정적·확정적으로 친일행위자에 귀속됐다고 볼 수 없다"고 지적했다. 그는 이어 "불법적 잔재를 헌법적 단위로 청산하는 국가귀속의 공익적 이익은 후손들의 재산권보호보다 절대적 우위에 있다"고 덧붙였다. 이해관계인측 참고인으로 나온 김승대 부산대로스쿨 교수는 "국가를 파괴하려는 적에게 부역해서 공을 세우고 취득한 재산을 적국이 패망한 뒤에 우리나라의 법으로 보호한다면 이는 곧 자기파괴에 해당한다"며 "헌법수호 차원에서도 친일재산은 헌법이 보장하는 재산권의 범위에 포함되지 않는다"고 설명했다. ◇ 친일행위 이전 취득된 재산, 입증가능하나= 특히 친일반민족 행위와 관련없이 취득한 재산인 경우에도 입증이 불가능하면 국가가 일괄귀속될 수 있는지 여부에 있어서는 양측의 대립이 절정에 이르렀다. 이동흡 헌법재판관은 "우리나라의 경우 토지는 사정이 이뤄진 때부터 소유권이 인정되는데 사정받기 전에도 원래 선대로부터 물려받은 토지가 사정작업으로 자기토지로 확정된 경우에 대해서까지 일괄귀속대상으로 삼을 수 있는가"라고 물었다. 이에대해 친일조사위측은 "토지의 경우는 다르겠지만 임야의 경우는 당시에도 정상적인 사정절차가 이뤄졌다고 볼 수 없다"며 "조선시대에는 사실상 임야의 개인소유가 인정되지 않았으므로 방대한 양의 임야를 사정받았다면 친일재산으로 볼 수 있다"고 답했다. 친일조사위는 그러나 "만약 개인재산으로 증명된다면 구제받을 가능성이 있냐"는 이 재판관의 질문에 대해서는 "원래 개인재산이었다는 것을 명확하게 입증할 수 있다면 충분히 가능하다"며 "추정을 번복시킬 수 있을 정도의 입증이 있다면 국가귀속결정을 취소하고 있다"고 답했다. 실제 조사위측이 제시한 자료에 따르면 조사개시결정을 내린 전체 5,500여건 중 국가귀속결정을 내린 건수는 2,000여건이 조금 넘은 반면 조사개시결정을 취소한 건수는 2,800여건인 것으로 나타났다. 전체 개시결정처분 중 절반 이상이 후손들의 입증 또는 그밖의 여러 검토를 토대로 국가귀속대상 재산에서 제외한 것이다. 친일조사위의 처분에 대해 이의 또는 소송을 제기하지 않은 경우도 있었다. 조사위측의 자료에 따르면 소송없이 처분이 확정된 토지는 567필지이며, 제3자에게 매도해 부당이득청구를 통해 매각대금을 국가에 반납한 것도 3건이 있는 것으로 나타났다.