현직 판사가 선고되는 형의 일부에 대해 집행유예를 선고할 수 있게 하는 '형의 일부 집행유예' 제도를 도입한 형법 시안을 발표해 눈길을 끌고 있다. 이 제도는 법무부 등이 "법관의 자의적 양형으로 법적 안정성을 해칠 수 있다"는 이유로 반대하고 있는 민감한 사안이다.
◇'형의 일부 집행유예' 명문화한 개정시안 제안= 조원경 서울중앙지법 판사는 지난 18~19일 법원형사법연구회(회장 박홍우 의정부지법원장)가 일산 사법연수원에서 개최한 세미나에서 '형의 일부에 대한 집행유예 도입 검토'를 주제로 발표하면서 이같은 형법 개정시안을 제안했다.
일부 집행유예 제도는 예컨대, 법정형이 5년 이상인 죄로 징역 2년6월을 선고하는 경우 현재는 징역 2년6월의 실형을 선고하거나 아니면 징역 2년6월에 집행유예 3~5년을 선고하는 수 밖에 없으나, 이는 너무 과중하거나 가벼우므로 징역 2년6월을 선고하면서 이 중 1년은 실형, 나머지 1년6월은 집행을 유예하는 형을 선고하는 제도다.
이날 조 판사는 집행유예의 요건을 규정한 형법 제62조1항을 고쳐 형의 일부 집행유예제도의 근거를 명문화하는 시안을 제시했다. 현행 형법의 해석상으로는 형의 일부에 대한 집행유예가 불가능하다는 의견이 통설이고, 대법원도 '한 개의 형을 선고하면서 그 일부에 대해 집행유예를 선고하는 것은 불가능하다'는 입장을 견지하고 있기 때문이다(2006도8555).
이어 개정 시안은 62조에 4항을 신설해 형의 일부의 집행을 유예하는 경우에 집행을 유예하지 않는 부분은 그 형의 2분의 1을 초과할 수 없게 하고 있다. 최소한의 양형 예측가능성과 균등성을 확보하기 위해 선고형 중 집행되는 형의 범위를 정해 둘 필요가 있다는 이유에서다. 시안은 또 제5항을 신설해 유예기간의 기산점을 유예되지 않은 형의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 날로 규정했다. 유예되지 않은 형을 먼저 집행하게 한 것은 범행 시점에 가장 가까운 시기에 형벌을 집행하는 것이 효과적이기 때문이다. 이밖에 개정시안은 유예기간 중에는 보호관찰을 명할 수 있게 했고, 유예되지 않은 형의 집행에는 가석방에 관한 규정을 적용하지 않도록 했다.
◇형의 구체적 타당성 확보 vs 법적 안정성 해쳐= 제도 도입에 찬성하는 측에서는 현행 집행유예제도는 장기실형과 집행유예 사이에 양자택일만이 가능해 구체적인 사안에서 타당성이 결여된 양형이 이뤄질 수 있다고 주장한다. 조 판사는 "장기실형은 적절치 않지만 일반예방과 특별예방 등 형벌의 목적을 달성하기 위해서는 단기실형을 할 필요가 있는 사안에서, 법정형의 하한이 높아 단기실형이 불가능하기 때문에 피고인의 이익 차원에서 불구속 집행유예를 하게 되면 형벌의 목적을 달성하지 못하는 경우가 발생한다"며 "집행유예가 형벌로 인식되지 않고 위하력이 거의 없는 현실을 고려할 때 일부 실형과 나머지 형의 집행유예를 함께 선고하게 되면 책임에 부합하는 형의 선고가 가능해지고, 형벌의 일반 예방적 효과는 물론 특별 예방의 효과를 거둘 수 있게 된다"고 말했다.
불구속재판의 원칙이 정착돼 가고 있는 만큼 일부 집행유예 제도의 도입 필요성이 커진다는 주장도 나온다. 유사한 사안에서 작은 양형요소의 차이가 집행유예와 실형이라는 큰 결과의 차이를 가져와 적정한 형벌목적 달성에 실패하고 있다는 것이다. 이외에도 일부 집행유예 제도가 도입되면 형무소의 과밀수용을 완화할 수 있고, 사회내 치료·교육 프로그램을 양형과 형집행 과정에서 광범위하게 활용할 수 있다는 기대도 나오고 있다.
반면, 법무부 등 제도 도입에 반대하는 측에서는 단기자유형의 폐해가 증가하고 양형의 자의성과 불균형이 심화돼 법적 안정성이 무너질 것이라고 우려한다. 법무부 관계자는 "일부 집행유예에 대한 명확한 기준이 없는 상황에서 제도를 도입하게 되면 선고의 편차가 심해질 뿐만아니라 법적안정성도 크게 해치게 된다"며 "이는 법원이 추진하고 있는 예측 가능한 양형 정형화 방향과도 맞지 않고, 자의적인 양형으로 인해 오히려 국민들에게 전관예우의 우려만 키울 것"이라고 지적했다.
◇해외 다수 국가에서도 제도 시행= 형의 일부 집행유예 제도는 미국과 영국이 도입한 이후 프랑스와 오스트리아, 스위스 등이 현재 시행하고 있다. 미국은 1984년 양형개혁법에 따라 일부 집행유예를 선고하는 경우 필요적으로 부과해야 하는 실형의 형기를 상세히 규정하고, 유예되는 형기 동안 보호관찰을 받도록 하는 '감독조건부 석방(supervised release)'제도를 도입했다. 영국도 1983년 형법개정 이후 12개월 미만의 징역형을 선고하는 경우 13주 이하의 구금기간과 26주 이상의 조건부석방기간을 나눠 선고할 수 있도록 한 '일부 집행유예판결'제도를 시행하고 있다.
이외에 프랑스는 5년 이하의 구금형이 선고되는 경우 5년의 범위 내에서 집행유예를 할 수 있게 하고 있으며, 오스트리아는 2년 이하의 자유형 또는 벌금형을 선고하는 경우 조건부 형 면제를 할 수 있도록 하고 있다. 스위스는 벌금형과 사회봉사, 1년 이상 3년 이하의 자유형 집행의 일부를 유예할 수 있도록 하는 '일부조건부 형벌'제도를 지난 2007년부터 시행하고 있다. 독일은 일부 집행유예를 할 수 없게 하는 명문 규정을 두고 있지만, 2개월 이상 복역한 피고인의 선고 형기가 3분의 2를 경과한 때에는 남은 형의 집행을 유예할 수 있도록 하고 있다. 일본은 우리와 마찬가지로 관련 규정이 없는 상태에서 제도 도입 논의를 진행하고 있다.