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행정사건
법원 "동일성 인정, 하나의 주민번호 교부해야"
[판결] 출생신고 두 번에, 두 개의 주민번호로 살아온 20대 여성
두 차례의 출생신고 과정에서 별개의 주민등록번호를 받고 살아온 여성에게 법원이 동일인임이 인정되므로 본인이 신청한 주민번호를 교부해야 한다는 판결을 내렸다. 서울행정법원 행정14부(재판장 이상훈 부장판사)는 A씨가 I구청장을 상대로 낸 주민등록번호 및 주민등록증 부여 거부 취소청구 소송(2019구합82028)에서 최근 원고승소 판결했다. 1993년에 태어난 A씨는 두 차례의 출생신고를 거쳤다. 1993년 12월 'A'라는 이름으로 첫번째 출생신고가 된 뒤, 이혼 후 재혼한 친모와 양부가 'B'라는 이름으로 1997년 2월 두번째 출생신고를 한 것이다. 첫번째 출생신고 당시에는 원인을 알 수 없는 이유로 A씨에 대해 주민번호 앞자리 6자리만 등록이 됐고, 이어진 두번째 출생신고에서는 온전한 13자리의 주민번호가 부여됐다. 다만 두번째 출생신고에서 관할 행정청은 친모의 호적에 A가 기재돼 있어, 동일연도에 출생한 B는 출생등록할 수 없다며 출생 신고서류를 반려했다. A는 가족관계 등록이 됐지만 온전한 주민번호는 없었고, B는 주민번호는 있었지만 가족관계등록을 하지 못한 것이다. B의 이름과 주민번호로 살아온 A씨는 공부상 관계를 통일하고자 I구청장에 B의 주민번호를 삭제하고 A 명의로 주민번호와 주민등록증을 부여해달라고 신청했지만 I구청장은 거부했다. 이에 반발한 A씨는 소송을 제기했다. 재판부는 "A씨와 관련해 이중가족관계등록부가 작성된 경우가 아니고 달리 A에 대한 사망이나 실종 신고 등 가족관계등록부상 신분기재를 의심할 만한 정황이 없다"며 "유전자 검사결과에 따르면 A씨가 친모의 친자임은 과학적으로 99.9% 이상이므로 A씨를 B로 추단함이 합리적이다"라고 밝혔다. 이어 "(이번 사건은) 호적법과 구 주민등록법에 따라 가족관계등록부가 작성되지 않았다는 이유로 주민등록 사항이 정정 또는 말소될 것이 예정됐던 사안으로 보인다"며 "그럼에도 B의 주민등록에 대해 호적법과 구 주민등록법이 예정하는 처분이 이뤄지지 못했고, 비록 이후 A씨가 B의 주민등록바탕으로 하는 법률관계를 형성했다고 하더라도 주민등록제도를 관할하는 행정청과의 관계에서 그러한 상황의 불이익을 A씨가 부담해야 한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 또 "I구청장은 A에 대해 주민번호 뒷자리가 부여되지 않은 원인을 알 수 없고 이에 따라 A씨와 A가 동일인임이 담보되지 않는다는 취지로 주장하지만 출생신고가 있었음에도 주민번호가 부여되지 않은 결과는 법령이 예정하지 않은 이례적인 결과"라며 "구 호적법에도 시장 등에게 부실한 신고 등에 최고·직권 조치를 취할 권한이 있었음을 고려하면 A에 대한 주민번호가 부여되지 않은 근거는 I구청장이 입증해야한다"고 덧붙였다. 그러면서 "A씨의 신청에 대한 심사에서 A씨를 A로 인정하기 충분하고 I구청장은 이에 따라 A에 대한 주민번호를 부여하고 주민등록증을 교부할 의무가 있다"고 판시했다.
출생신고
주민등록법
주민등록번호
박미영 기자
2020-06-08
행정사건
성별정정 허용 5년… 전문가 반응
"성 전환자의 성별정정허가 특별법 시급히 제정해야"
성전환자의 성별정정허가가 관련 법률도 없이 대법원예규를 근거로 결정되고 있어 법률유보의 원칙에 반한다는 지적이 나오고 있다. 지난 2006년6월 대법원 전원합의체 결정에 따라 성전환자의 성별정정이 허용됐지만 5년이 지난 지금까지도 관련 법률이 제정되지 않고 있기 때문이다. 이 때문에 현재 성전환자의 성별정정은 대법원예규인 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'에 따라 법원이 허가여부를 결정하는 방식으로 이뤄지고 있다. 전문가들은 "성별정정이 법률로 규정해야 할 '개인의 권리·의무에 중요한 변경'을 가져오는 사항임에도 재판규범성이 없는 사법부 내부규칙에 따라 이뤄지는 것은 법적 안정성을 해친다"며 비판의 목소리를 높이는 한편 "성전환자의 성별정정에 관한 특별법이 시급히 제정돼야 한다"고 촉구하고 있다. ◇ 대법원, 5년전 전원합의체 결정으로 성전환자 성별정정 인정= 2006년 대법원 전원합의체는 "성전환자는 출생시의 성과 현재 법률적으로 평가되는 성이 달라 성에 관한 호적의 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로 현재 법률적으로 평가되는 성이 호적에 반영돼야 한다"며 "성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대해서는 호적정정에 관한 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정하는 것을 허용해야 한다"고 결정했다(2004스42). 이 결정은 성전환자들이 법률적으로도 자기가 원하는 '성'을 찾을 수 있도록 길을 열어준 획기적인 결정으로 평가받고 있다. 하지만 결정을 앞두고 대법원 내에서도 반대가 만만찮았다. 특히 반대의견을 낸 일부 대법관들은 성전환자의 성별정정문제는 기존의 호적법규정이 아니라 새로운 관련 입법으로 해결해야 한다고 지적하기도 했다. 당시 손지열 대법관과 박재윤 대법관은 "성 변경의 요건이나 절차 등에 관한 근거 법률이 전혀 없는 상태에서 단순히 호적정정절차를 통해 성의 변경을 허용하는 것은 신분관계를 공시하는 기능만이 부여된 호적제도 본래의 목적과 기능을 크게 벗어나는 것"이라며 "국민의 대의기관인 국회가 구체적인 요건과 절차, 효과 등을 담은 입법조치를 하기를 강력히 촉구한다"고 밝혔었다. ◇ 관련 입법 부재… 대법원예규 근거로 성별정정 허가= 대법원 전원합의체 결정 이후 국회에서도 관련 입법을 해야 한다는 논의가 일었다. 2006년10월 노회찬 전 의원이 발의한 '성전환자의 성별변경 등에 관한 특별법안'이 그것이다. 하지만 성전환자에 대한 사회적 냉대가 여전한 분위기속에서 정치적 부담을 느꼈던 의원들은 법제사법위원회에서 몇 차례 논의한 것을 제외하고는 별다른 추진의사를 보이지 않았고, 법안은 결국 17대 국회 임기만료와 함께 폐기됐다. 지난 2008년11월에는 국가인권위원회가 '성전환자 성별변경에 대한 요건 및 절차를 규정한 특별법 제정권고 결정문'을 국회에 제출했지만 단 한 차례도 관련 논의가 이뤄지지 않았다. 결국 성전환자의 성별정정에 관한 절차는 대법원 전원합의체 결정에 따라 당시 호적법 제120조(현 가족관계등록에 관한 법률 제104조)를 근거로 이뤄질 수밖에 없는 상황이 되고 말았다. 이에 따라 일선 법원에서는 지금도 대법원이 지난 2007년에 마련한 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'에 따라 성별정정허가를 결정하고 있다. 이 지침은 성별정정의 허가기준과 성별정정허가의 효력 등을 주요 내용으로 하고 있다. 성별정정의 허가기준에는 △20세 이상의 행위능력자로 혼인한 사실이 없고 자녀가 없어야 하며 △성전환수술을 받아 외부성기를 포함한 신체외관이 반대의 성으로 바뀌었음이 인정돼야 한다. 또 △생식능력을 상실했고 향후 종전의 성으로 재전환할 개연성이 없어야 하며 △범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적이 없어야 한다는 내용 등이 규정돼 있다. 법원은 이들 조건들이 모두 인정되는 경우에 한해 성별정정을 허가할 수 있다. 또 성별정정허가의 효력은 법원이 그 결정을 고지한 때부터 장래효가 발생하고 다른 법률에 별도의 규정이 있는 경우를 제외하고 기존의 법률관계에 영향을 미치지 않도록 하고 있다. ◇ 전문가, "법률사항을 사법부 내부규칙으로 규정하는 것은 법률주의 위배"= 하지만 법원판단의 기준이 되는 성별정정허가의 기준 및 국민의 권리·의무관계 변동과 직접적인 연관이 있는 성별정정허가결정의 효력에 관한 규정이 모두 법률이 아닌 대법원예규로 규정돼 운영되는 것은 문제라는 비판의 목소리가 높다. 우선 법원판단의 기준을 사법부 자체 규칙인 대법원예규로 규정하는 것은 사법부가 입법권까지 행사하는 것으로 3권분립의 원칙에 어긋난다는 지적이다. 김중권 중앙대 법학전문대학원 교수는 "성전환자의 성별변경에 관한 요건이나 절차를 규정하는 근거법률 없이 사법부가 정한 규칙에 의해 성전환자의 성별정정허가여부를 결정하는 것은 사법부가 입법권을 행사하는 격"이라며 "허가결정의 기준이 법률이 아닌 사법부 내부규칙으로 정해지면 국민적 합의도 없이 성전환자의 성별정정 허가기준이 수시로 바뀌게 될 우려가 있다"고 지적했다. 실제로 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'이 제정됐을 당시 '신청자가 병역을 마쳤거나 면제됐을 것'이란 허가기준이 규정됐다가 추후 삭제되기도 했다. 허가결정의 효력을 대법원예규로 규정하는 것도 문제라는 지적이다. 김 교수는 "대법원예규는 사법부 내부의 단순한 사무처리지침에 불과한데도 법률사항인 허가결정의 효력에 관한 내용이 규정돼 있다"며 "이는 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 스스로 그 본질적 사항에 대해 결정해야 한다는 법률유보의 원칙에 반한다"고 말했다. 독일과 스웨덴, 일본 등 상당수의 국가들은 현재 성전환자의 성별정정과 관련한 특별법을 제정해 시행하고 있다.
성전환자
성별정정
대법원예규
법률유보의원칙
호적법
특별법제정
임순현 기자
2011-04-15
가사·상속
군사·병역
민사일반
행정사건
형사일반
대법원 2006. 9. 14. 선고 중요판결 요지
[민 사] 2004다28825 매매대금 (자) 상고기각 ◇국가를 당사자로 하는 계약에 있어서 물가변동으로 인한 계약금액조정 절차 및 그로 인한 기지급분의 처리◇ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조와 같은 법 시행령 제64조, 같은 법 시행규칙 제74조에 의한 물가변동으로 인한 계약금액조정에 있어, 계약금액조정은 계약체결일부터 일정한 기간이 경과함과 동시에 품목조정률이 일정한 비율 이상 증감함으로써 조정사유가 발생하였다 하더라도 그 자체로 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액조정신청에 의하여 비로소 이루어진다. 또한, 조정사유가 발생한 최초의 날인 조정기준일 이후에 이행된 부분의 대가(기성대가)라 할지라도 그 대가가 조정에 앞서 이미 지급된 경우에는, 증액조정이나 감액조정을 불문하고 그것이 개산급(槪算給)으로 지급되었거나 계약당사자가 계약금액조정을 신청한 이후에 지급된 것이라면 이는 차후 계약금액의 조정을 염두에 두고 일단 종전의 계약내용에 따라 잠정적으로 지급된 것으로서 물가변동적용대가(계약금액 중 조정기준일 이후에 이행되는 부분의 대가)에 포함되어 계약금액조정의 대상이 된다고 할 것이나, 이와 달리 당사자 사이에 계약금액조정을 염두에 두지 않고 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 물가변동적용대가에서 공제되어 계약금액조정의 대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 2005다22879 손해배상(기) (카) 파기환송 ◇신용협동조합의 감사가 분식결산과 관련하여 손해배상책임을 지는 경우◇ 신용협동조합의 감사가 분식결산 등과 관련하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지는 경우란 당해 분식결산 등의 행위를 알았거나 조합의 장부 또는 회계관련 서류상으로 분식결산이 명백하여 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리함으로써 감사로서의 임무를 해태한 데에 중대한 과실이 있는 경우라 할 것이다. ☞ 신용협동조합의 업무담당자들이 예탁금에 대한 미지급이자를 과소보정하여 당기순이익이 발생한 것처럼 분식결산하여 조합원에게 이익배당을 함으로써 조합에 손해가 발생하자 감사에게 그 손해배상책임을 구하는 사안에서, 감사들의 개인적인 사정 보다는 문제된 분식회계의 내용, 분식의 정도와 방법, 그 노출 정도와 발견가능성, 감사업무의 실제 수행 여부 등을 자세히 심리하여 그에 의해 밝혀진 사정을 토대로 하여 중대한 과실의 유무를 판단하여야 할 것이라고 하여, 신용협동조합 감사가 무보수, 비상임, 명예직의 비전문가라는 사정을 강조하여 분식결산을 알지도 못했고, 쉽게 알 수도 없었다는 이유로 손해배상청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례. 2005다45537 주주명부명의개서이행 (아) 파기환송 ◇주권발행 전 주식에 대한 이중양도의 효력과 이중양수인들 사이의 우열관계의 판단방법 등◇ 1. 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 양도인이 그러한 채권양도의 통지를 하기 전에 다른 제3자에게 이중으로 양도하여 회사에 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 그 제3자에게 대항할 수 없게 되었고, 이러한 양도인의 배임행위에 제3자가 적극가담한 경우라면, 제3자에 대한 양도행위는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 봄이 상당하다. 2. 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우, 그 이중양수인 중 일부에 대하여 이미 명의개서가 경료되었는지 여부를 불문하고 누가 우선순위자로서 권리취득자인지를 가려야 할 것이고, 이 때 이중양수인 상호 간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정함이 원칙이다. 3. 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였더라도 확정일자 없는 증서에 의한 양도통지나 승낙 후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득하고, 확정일자 제도의 취지에 비추어 볼 때 이 경우 원본이 아닌 사본에 확정일자를 갖추었다 하더라도 대항력의 판단에 있어서는 아무런 차이가 없다고 봄이 상당하다. ☞ 원고를 포함한 모든 이중양수인들 상호 간의 우선순위를 판단하지 아니한 채 배임적 이중양도에 피고가 적극가담하여 무효인 수량 부분에 대하여 원고 앞으로 명의개서절차를 이행하도록 명한 원심판결을 파기한 사례. 2005다74900 사해행위취소 (아) 상고기각 ◇1. 재산분할 당시 아직 확정적으로 성립하지 않은 채무의 취급 2. 협의이혼시 분할대상 재산액 산정의 기준시점◇ 1. 재산분할 협의 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립되었고 그 채무가 부부 공동재산의 형성?유지에 수반한 것으로 인정될 때에는, 이를 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어 고려하여야 할 뿐만 아니라 재산분할의 대상으로도 삼아 재산분할의 상당성을 판단하여야 할 것이다. 2. 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다. 따라서 협의이혼 성립일 이후에 부부 일방이 새로운 채무를 부담하거나, 부부 일방의 채무가 변제된 경우에도 이와 같은 재산변동 사항은 재산분할의 대상이 되는 재산과 액수를 정함에 있어 이를 참작할 것이 아니다. 한편, 협의이혼을 예정하고 미리 재산분할협의를 한 경우에도 그 기준일에 관하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 재산분할 협의를 한 후 협의이혼 성립일까지의 기간 동안 재산분할 대상인 채무의 일부가 변제된 경우, 원칙적으로 변제된 금액은 채무액에서 공제되어야 한다. 그런데, 채무자가 자금을 제3자로부터 증여받아 위 채무를 변제한 경우에는 전체적으로 감소된 채무액만큼 분할대상 재산액이 외형상 증가하지만 그 수증의 경위를 기여도를 산정함에 있어 참작하여야 하고, 또 채무자가 기존 적극재산으로 위 채무를 변제하거나 채무자가 위 채무를 변제하기 위하여 새로운 채무를 부담하게 된 경우에는 소멸된 채무액만큼 적극재산액도 감소하거나 새로운 채무액이 증가하게 되어 결국 어느 경우에도 전체 분할대상 재산액은 변동이 없다. 2006다33531 손해배상(기) (마) 상고기각 ◇부당전직기간 동안 사용자에게 임금지급의무가 있는지 여부(적극)◇ 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지는 것이나, 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 무효가 된다고 볼 것이고, 이러한 무효인 부당전직의 경우 근로자가 이에 불응하여 전직명령의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니하는 경우 이는 부당한 전직명령을 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다. [형 사] 2004도5350 저작권법위반 (마) 파기환송 ◇‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권의 보호대상에서 제외한 취지◇ 저작권법 제7조 제5호가 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것은, 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한다는 취지이다. ☞ 연합뉴스사의 기사 및 사진을 복제하여 일간신문을 제작한 사안에서, 기사 및 사진의 내용을 개별적으로 살펴서 그 중 위와 같이 저작권법에 의한 보호대상에서 제외되는 것인지를 가려내었어야 한다는 이유로 이에 이르지 않은 원심판결을 파기한 사례. 2004도6432 강도예비 (마) 파기자판 ◇1. 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우 강도예비?음모죄가 성립하는지 여부(소극) 2. 항소심이 이유에서만 항소이유에 대하여 판단하고 주문에서 판단을 누락한 경우 그 부분이 상고심에 이심되는지 여부(적극)◇ 1. 강도예비?음모죄가 성립하기 위해서는 예비?음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비?음모죄로 처벌할 수 없다. 2. 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심이 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니한 경우, 이에 대한 상고로 그 부분이 상고심에 이심되었다고 보아야 한다. ☞ 원심판결에 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다는 이유로 그 부분 원심을 파기하고 자판한 사례. 2006도2824 야간주거침입절도미수 (카) 파기환송 ◇주거침입죄의 실행의 착수시기◇ 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다. ☞ 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로 주거침입의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 그 출입문이 잠겨 있어 들어가지 못한 것은 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한데 불과하다고 한 사례. 2006도3398 주민등록법위반 (아) 파기환송 ◇이미 주민등록이 되어 있는 사람이 호적법에 의한 출생신고를 한 것이 주민등록법상 이중신고가 되는지 여부(소극)◇ 주민등록법 제13조의2 제1항의 규정은 호적법에 의한 신고가 있는 경우 동일한 신고사항에 대하여 주민등록법에 의한 신고를 이중으로 하지 않아도 된다는 의미일 뿐 호적법에 의한 신고를 주민등록법에 의한 신고행위와 동일시하거나 나아가 호적법에 의한 신고를 주민등록법 제10조 제2항에서 이중신고를 금하는 제1항의 신고행위가 있은 것으로 볼 수 있다는 규정은 아님이 분명하므로, 주민등록법에 의한 신고를 한 후 다시 호적법에 의한 출생신고를 하였다고 하더라도 이로써 곧 주민등록법상의 이중신고를 한 것으로 볼 수는 없다. ☞ 이미 주민등록이 되어 있는 사람이 다른 곳에서 다른 이름으로 호적법상의 출생신고를 하였더라도 이중신고의 주민등록법위반죄가 성립하지 않는다고 본 사례. 2006도4075 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (카) 상고기각 ◇절취품 운반에 사용된 자동차가 몰수 대상인지 여부◇ 형법 제48조 제1항 제1호의 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다. ☞ 대형할인매장을 방문하여 수회 절도범행을 저지른 피고인이 절취품인 전기밥솥?해머드릴?소파커버?진공포장기?안마기?전화기?DVD플레이어 등을 운반하는데 이용한 승용차는, 절취품의 부피 등을 볼 때 단순히 범행장소에 도착하는 데 사용한 교통수단을 넘어서 장물의 운반에 사용한 자동차라고 보아야 할 것이며, 따라서 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 범죄행위에 제공한 물건이라고 볼 수 있다고 한 사례. 2006도4127 사기미수 등 (자) 상고기각 ◇컴퓨터 등 사용사기죄의 기수시기◇ 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익의 취득이 있게 되었다고 할 것이므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. [특 별] 2005두14578 국가유공자등록거부처분취소 (자) 파기환송 ◇국가유공자 제외사유인 ‘자해행위로 사망한 경우’의 의미◇ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조 제5항 제4호에서 제외사유로 규정하는 ‘자해행위로 인한 사망’이라 함은 그 문리적 의미상 자유로운 의지에 따른 사망을 의미한다고 보아야 할 것인데, 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우를 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 하는 법의 취지(법 제1조)와 그 규정형식 등에 비추어 군인이 직무수행 중의 스트레스로 인한 우울증이 직접적인 동기나 중요한 원인이 되어 자살에 이르게 되었다는 사정만으로는 자유로운 의지에 따른 사망이 아니라고 할 수 없고, 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것인지 여부는 자살자의 나이와 성행 및 직위, 직무수행으로 인한 스트레스가 자살자에게 가한 긴장도 내지 중압감의 정도와 지속시간, 자살자의 신체적·정신적 상황과 자살자를 둘러싼 주위상황, 우울증의 발병과 자살행위의 시기 기타 자살에 이르게 된 경위, 기존 정신질환의 유무 및 가족력 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다. ☞ 원고의 남편인 망인의 우울증이 자살의 중요한 원인이 되었고 망인의 우울증은 직무수행 중의 스트레스와 관련이 있는 것으로 추단되기는 하나, 새로이 수행하게 된 직무가 망인에게 스트레스를 주었다고 하더라도 망인의 나이와 경력 등 여러 정황에 미루어 그것이 망인으로 하여금 우울증으로 인한 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기하게 할 정도에 이른 것으로 단정하기는 어렵고, 망인의 완벽주의적인 성격 등으로 인하여 새로운 업무에 대한 적응에 실패하여 망인 자신의 의지에 따른 현실도피의 수단으로 자살을 선택하였을 가능성도 있으며, 그밖에 자살 당시의 망인의 행동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 망인이 우울증으로 인하여 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 자살을 하게 된 것으로 보기 어려우므로 망인의 자살은 법 제4조 제5항 제4호에 정한 자해행위에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.
자해행위
국가유공자
전산단말기
절취품
이중신고
호적법
주거침입
준강도
시사보도
저작권
부당전직기간
협의이혼
재산분할
사해행위취소
이중양도
주권발행
분식결산
신용협동조합
물가변동
계약금액조정
2006-10-04
가사·상속
18일 대법원서… 의대교수·목사 등 참고인으로
성전환자 사법사상 첫 성별정정 심리
성 전환 수술을 받은 트렌스젠더의 호적상 성별의 변경을 대법원이 허용할지에 대해 세간의 이목이 쏠리고 있다. 대법원은 오는 18일 오후 2시 대법정에서 이용훈 대법원장과 대법관 전원이 참여하는 가운데 전문가를 초청해 사법사상 처음으로 성전환자의 성별정정 심리를 열 예정이다. 비공개로 열리는 이날 심리에는 이무상 교수(연세대 의과대학 비뇨기과)와 박영률 목사(국가발전기독연구원장)가 참고인으로 출석할 예정이다. 대법원은 특히 구체적인 사건에 관해서는 일체 심리를 하지 않고 이들로부터 성전환자와 호적정정에 관한 경험과 의견을 들을 예정이다. 현재 대법원에는 여성에서 남성으로 성전환해 다른 여성과 동거하고 있는 50대 여성과 남성에서 여성으로 성전환한 30대 남성 등 모두 세 건의 사건이 계류 중이다. ◇성전환자 규모와 실태= 현재 우리나라 성전환자는 1,000명 정도지만 실제 성별 정정을 허가받은 사람은 극소수에 불과하다. 하지만 2002년 12월 가수 하리수씨의 성별 정정이 허가된 이후 매년 신청이 늘어나고 있다. 2004년 서울가정법원 등 전국 법원에 22건이 접수돼 10건이 허가됐고 지난해에는 26건 중 15건이 받아들여졌다. 연도 2002년 2003년 2004년 2005년 건수 2 23 10 15 성전환자증 환자들은 1,000~3,000만원에 이르는 수술비용을 들여 성전환수술을 받더라도 호적상의 성별이 바뀌지 않는 이상 정상적 사회생활을 할 수 없다. 혼인신고가 불가능할 뿐만 아니라 자영업이나 연예계가 아니면 취업이 곤란한 형편이다. ◇성 정정사건의 쟁점= 현행 민법이나 호적법에는 성의 개념을 정하는 규정이 없기 때문에 주로 학설에 의존해 왔다. 과거에는 성염색체 ‘XY’가 남성, ‘XX’는 여성이라는 전제에서 성은 출생과 더불어 결정되고 불변하는 것이라는 성염색체설이 지배적이었다. 그러나 최근 의학 발달로 성 결정은 성염색체와 신체 외관은 물론 심리적 및 정신적 성, 사회생활에서 수행하는 주관적·개인적 성 역할 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다는 사회통념설이 지배적 학설로 바뀌었다. 이에 따라 성전환자를 법률적으로 어떻게 볼 것인가와 현행 법령상으로도 성별정이 가능한가 여부가 이번 사건의 쟁점이다. ◇외국 입법례= 유럽에서는 스웨덴이 지난 72년 최초로 ‘성별의 확정에 관한 법률’을 제정한데 이어 독일과 이탈리아 네덜란드, 영국 등이 각각 성전환법을 제정해 성전환자의 성별 정정을 제도적으로 허용하고 있다. 미국은 각 주별로 다른 입법과 판결이 존재하고 있으며, 일본은 2004년 호적정정을 허용하지 않던 종래의 입장을 변경, 특례법을 만들어 시행하고 있다. ◇국내 동향= 하리수씨가 호적정정을 허가받은 2002년 김홍신 전 의원이 ‘성전환자 성별변경 등에 관한 특례법’을 대표발의 했으나 찬반 양론이 팽팽히 맞서 입법에 난항을 겪다가 회기만료로 자동폐기됐다. 하급심 판례로는 지난 89년 청주지법에서 성별정정을 허가해준 사례가 있으나 이는 염색체구조에 이상이 있는 경우여서 엄격한 의미의 ‘성전환자 성별정정’로 볼 수 없다. 따라서 90년 천안지원 허가결정이 첫 사례로 보고 되고 있다. 2003년 정읍지원은 김모씨에 대한 호적정정사건에서 “별도의 입법조치가 없더라도 헌법 제9조 인간의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리, 헌법 제34조1항 인간다운 생활을 할 권리 등으로부터 성전환자의 성별정정 청구권을 도출할 수 있다”며 “성전환수술에 의해 최종적 성이 확정된 시점에서는 당초의 호적부상 성별기재는 착오에 의한 것으로 볼 수 있다”고 밝혔다. 따라서 당시 매우 진보적인 이론을 구성해 인용결정을 내려 큰 관심을 끌었다. ◇영향 및 의미= 대법원은 이번 사건에서 성전환자의 호적 변경에 대해 명확한 법률적 잣대를 마련할 것으로 보인다. 이 경우 사법적극주의의 대표적인 사례로 기록될 것으로 보인다. 또 남녀의 구별을 전제로 하고 있는 병역법과 민법상 약혼연령, 행형법상 격리수용, 근로기준법상 야간·유해작업 등 금지조항 등 우리 법질서에도 상당히 큰 영향이 예상된다. ‘남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 자는 강간죄의 객체가 아니다’라는 지난 96년 대법원판결(96도791)을 변경하는 계기가 될지도 관심을 끌고 있다. 의학계에서는 성전환증을 “해부학적인 성과 정신적 성에서 성적 주체성의 불일치를 주 증상으로 하는 성정체성장애를 말하는 것으로, 선천적인 해부학적인 성에 대해 지속적으로 불편감과 부적절감을 느끼며, 최소 2년 이상 반대되는 성의 일원으로 살아가고자 하며 1,2차적 성징을 제거하고 상대 성징을 얻으려는 집착에 사로잡혀 있는 상태”로 정의하고 있다. 성전환자는 이러한 성전환증을 치료하기 위해 성전환수술을 받은 사람을 말한다. 이는 성염색체가 정상인과 다르게 태어나는 경우 양성의 생식기나 성기를 갖고 태어나는 경우와 다를 뿐만 아니라 동성에게 성적 지향을 느끼는 동성에나 성도착증과도 다른 개념이다.
트렌스젠더
성별정정
성전환수술
하리수
호적법
정성윤 기자
2006-05-17
가사·상속
헌법사건
법원내부에서 정면으로 문제 제기...그들의 장애 이해해야
(법조포커스) 성전환자들 인권보호에 눈 돌릴때
"성전환자들의 호적을 고쳐줘야 한다"는 고종주(高宗柱) 부산가정지원장의 주장은 우리 사회가 들춰내기 꺼려했던 성전환자들의 인권 문제에 대해 그동안 사회 변화에 다소 더디게 반응해왔던 법원 내부에서 정면으로 문제삼았다는 데 의의가 있다. 또, 성전환자들의 근본적인 인권 보호를 위해 특별법 제정 등 입법조치가 시급하다는 기본적인 해결방안 외에 성문규정의 의미를 과감하게 확대해석, 실질적인 법 창조적 기능을 발휘해야 한다는 주장이어서 주목된다. 高 지원장은 "성전환자들도 엄연히 사회의 한 구성원으로 존재하고 있는데도 편견에 사로잡힌 우리 사회는 그들의 인권 문제를 심각하게 생각해오지 않았던 실정"이라며 "이제는 이유 있는 그들의 장애를 이해하고, 극복하기 위한 노력에 협력해야 한다"며 논문 작성 동기를 설명했다. 또 "대한의사협회의 자료에 따르면 우리나라에서도 80년대말을 전후해 성전환수술이 도입된 이래 3백∼4백명 정도의 성전환증 환자가 수술을 받았고 현재도 4천5백여명의 성전환증 환자가 존재하고 있다"며 "지금까지 성전환자들에 대한 호적정정 허가가 단 3건이었다는 것을 감안하면 현재 수많은 성전환자들이 그들이 누릴 수 있는 기본적 인권을 보장받지 못한 채 살아가고 있는 실정"이라고 밝혔다. <법원의 태도> 지난 96년 대법원 제1부(주심 정귀호·鄭貴鎬 대법관)는 성전환자 수술로 여자가 된 피해자 A씨를 강간한 혐의로 기소된 B씨등에 대한 상고심(96도791)에서 "A씨가 성전환 수술을 받아 여자의 외형을 갖았다고는 하지만 A씨의 성염색체가 남자의 것인 이상, 강간죄가 성립하지 않는다"며 검사의 상고를 기각했다. 당시 재판부는 판결문에서 "피해자가 비록 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하면 피해자를 사회통념상 여자로 볼 수는 없다"고 밝혀 '성염색체의 형태'를 판단의 기준으로 삼았다. 또, 성전환수술에 따른 성별정정을 신청한 사건들에서 우리 하급심 법원들도 "성염색체의 구성에 따라 성별이 구분된다"며 기각 결정을 내렸었다. <高 지원장의 반박> 하지만, 이러한 판례의 '성염색체에 의한 성별결정'에 대해 高 지원장은 먼저 강간 사건의 대법원 판례를 예로 "성전환증 환자로 판명돼 성전환 수술 외에 치료 방법이 없다는 판단에서 시행된 성전환 수술자체는 정당한 치료행위인 이상 형법 제20조의 정당행위에 해당한다"는 전제에서 "당시 피해자가 여성에 대해 성귀속감을 느껴오다 성전환수술을 받고 2∼3년동안 여자로서 생활해 성전환의 요건을 구비하고 있었는데도 대법원 스스로 제시한 성별 구분의 기준을 전체적으로 참작하지 않고 '생물학적 결정론'에 치우쳐 여자로 인정하지 않은 잘못이 있다"고 밝혔다. 또, 호적공부의 성별정정 신청 사건들에 대한 법원의 기각 결정들에 대해서도 "호적법 제120조에 따라 성별도 정정 대상이 된다"며 "사람의 법률상 성을 결정할 때는 생물학적인 요소에 사회적·심리적 요소를 더해 합리적으로 결정해야 할 것이므로 일정한 요건을 전제로 성전환 수술을 받은 사람들에 대해서도 성별 정정을 허가해야 한다"고 주장했다. <외국 동향> 이미 유럽등 선진국에서 모두 인정되고 있다. 1931년 세계최초로 독일에서 성전환수술이 시행된 이후 세계 각국에서는 20년 전부터 성전환 특별법등의 제정으로 성전환자를 이해하기 위한 움직임이 나타났다. 특히 독일과 스웨덴에서는 특별법 제정이후 개명과 성별 정정을 인정하고 있는 추세고, 프랑스나 미국에서도 전문 의료기관이 설립되고 법적으로도 구제 조치가 이뤄지고 있는 실정이다. <우리나라의 입법 동향> 이에 말맞춰 우리나라에서도 몇몇 국회의원들이 호적법 개정이나 특별법 제정을 검토하고 있는 것으로 알려졌다. 한나라당 김홍신 의원도 현재 성전환자들의 성별정정을 위한 입법조사 단계에 있다.
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성전환자강간
성전환자인권
홍성규 기자
2002-03-29
가사·상속
호적, 상속 등 현행법으로는 해결안돼, 특별법 만들어야
통일대비 법정비 서둘러야
남북정상회담이 이뤄지고 이산가족 상봉이 추진되는 등 통일 기운이 일고 있는 가운데 이에 따른 법적인 문제가 계속 돌출되고 있다. 서울가정법원은 지난달 27일 이산가족 북측상봉자 명단에서 북에 있는 동생의 생존을 확인한 김재환씨가 사망신고한 동생의 호적을 정정해달라며 정정신청을 내자 이를 법원행정처에 문의했다. 법원행정처는 법무부에 북한공문서의 신뢰도에 대해 유권해석을 의뢰, 현재 답변을 기다리고 있는 것으로 알려졌다. 호적의 문제는 중혼 여부, 상속 등 여러 가지 문제를 몰고올 수 있는 만큼 신중히 처리하겠다는 것이 법원의 자세인 것으로 보인다. 호적 문제뿐 아니라 북한국립교향악단의 서울공연을 추진한 기획사가 북한당국을 상대로 공연금지가처분신청을 내는 등 경제교류에 따른 문제도 이미 다양한 형태로 발생, 이에 대비한 법정비도 서둘러야 할 것으로 보인다. 특히 통일 논의가 빨라질 경우에 대비해 통일법 마련을 서둘러야 한다는 지적도 있다. ◇ 호적 대법원은 96년 북한주민은 대한민국 국민이라며 북한이탈주민 이영순씨에 대한 강제퇴거 및 보호명령 취소청구를 인용(96누1221)한 바 있다. 따라서 북한 주민에게도 남쪽의 호적법을 적용할 수 있다. 최근 사례처럼 적십자사가 발행해준 생존확인서를 가지고 관할 법원을 찾는다면 남쪽 호적상에 실종이나 사망선고가 된 북한 주민을 호적에서 살릴 수 있다. 사망신고를 했다면 호적정정신청을 통해, 실종신고를 했다면 실종선고취소신청을 통해 정정이 가능할 것으로 보인다. 하지만 남한 호적에 아예 올라 있지 않을 경우엔 문제의 소지가 있다. 예를 들어 월남한 사람이 재혼해 낳은 자식을 호적에 올렸다면 북에 두고온 자식들은 '혼인외 자녀'에 해당, 호적에 올릴 수 없다는 주장도 있다. 또 1967년 미수복지구에서 행방불명된 사람 등에 대한 실종선고를 위해 마련됐던 '不在선고 등에 관한 특별조치법'에 따라 부재선고를 받은 경우에도 문제가 된다. '부재선고의 취소(제4조)'를 위해서는, 통일 이전에는 ▲사망이 확인됐거나 ▲북한 이외의 경우에서 생존할 경우에만 부재선고를 취소할 수 있고 '생존확인'은 취소사유에 해당되지 않아 호적에 올릴 수가 없다. ◇ 중혼(重婚) 북에 두고 온 배우자를 호적에서 되살릴 경우 중혼문제가 큰 걸림돌이다. 남과 북에서 부부가 모두 독신으로 살아있을 가능성은 매우 적어 가장 많이 발생할 수 있는 문제다. 이 문제는 부동산등 상속 문제의 시발점이기도 하다. 현행 민법 810조는 '배우자가 있는 자는 다시 혼인하지 못한다'며 중혼을 금지하고 있다. 특히 중혼은 취소기간의 제한이 없어 북한에 있는 배우자의 요청에 따라 후혼(後婚)이 취소될 수도 있다. 50년간 이어져온 남북분단이라는 현실을 고려하지 않는다면 극단적으로는 형사상 간통, 후혼을 이유로 한 이혼소송까지도 모두 가능하다. 물론 후혼에 의한 자식은 혼외자식이 된다. 이에 대해서는 특별법으로 정리할 수 밖에 없다는 시각이 지배적이다. ◇ 상속 및 부동산 호적정정신청과 중혼취소로 인한 호적 정리가 끝날 경우 북한 거주민들은 '법적'으로는 상속에 전혀 제약을 받지 않는다. 하지만 이런 상속이 현실적으로는 거의 힘들 것으로 보인다. 현행 민법 999조는 '상속권 침해를 안 날로부터 3년, 상속이 시작된 날로부터 10년 이내에만 상속회복청구를 할 수 있다'고 정의하고 있어 분단의 기간상 현행 민법상으로 상속혜택을 보기는 힘들 것이기 때문이다. 그러나 민법상 제척기간 적용은 배제되어야 하며 남한 거주 상속인들에게 상속재산범위내에서 북한거주 상속인들을 부양할 의무를 부과한다든지 재결합시점을 기준으로 상속권을 인정하는 등 특별입법으로 해결해야 할 것으로 보인다. 남한의 아버지가 북한의 자식에게 상속을 한다고 해도 실제 방법이 아직 마련되지 않고 있다. 만약 땅을 팔아 북쪽으로 그 돈을 넘긴다면 '남북교류협력에 관한 특별법'에 따라 논의가 있어야 한다는 주장도 있지만 이 역시 특별법을 통해 이뤄져야 할 문제다. ◇ 기타 이밖에도 경협이나 관광 등의 분야에서 남북이 법률상의 갈등을 빚을 개연성도 있다. 남북교류의 증가에 따라 남쪽의 개인이나 회사가 북한 법정에서 재판받을 가능성도 전혀 배제할 수 없다. 하지만 무엇보다 급진전될 것으로 보이는 남북한 경제협력과 관련된 법률적 인프라가 문제다. 법무부는 경협과 관련, ▲투자보장협정 ▲2중 과세 방지제도 ▲결제제도 ▲지적재산권제도 ▲상사 등 민사분쟁 해결제도 ▲기업가들의 안전보장 제도 등에 대한 법적 인프라 마련이 시급하다고 보고 대책마련에 나서고 있다. ◇ 외국사례 및 대책 중국과 대만은 이미 70년대부터 통일에 대비, 법적인 문제를 정비해왔다. 이들 국가는 우선 중혼문제에 대해 87년 '중혼에 있어서는 후혼이 유효하고 부부가 각기 재혼한 경우에도 중혼한 날로부터 구 혼인관계가 소멸한다'고 규정했다. 독일은 부부관계에 대해서는 특별입법을 하지 않고 종전 서독의 혼인법과 실종선고법을 그대로 적용했다. 쌍방의 후혼이 선의이면 전혼은 부활하지 않는 것으로 보았다. 이에 대해 서울 가정법원 관계자는 "50년 분단상황이 개인의 의사와 관련없었던 만큼 전혼의 효력을 인정하기는 어렵지 않겠는가"라며 "상속 등 몇 개 분야에서 전혼의 효력을 부분적으로 인정하는 방법도 고려해봐야 할 것"이라고 말했다. 분단 이전의 토지소유대장을 들어 남북한 양국에 "내 땅이니 돌려달라"는 소송에 대한 우려도 상당하다. 독일은 '동독지역의 토지에 대해 원칙적으로 지주에게 반환하고 예외적으로 금전보상을 한다'는 원칙을 세웠지만 막대한 보상비용으로 갈등이 빚어지기도 했다. 독일등 분단·통일 국가의 경우 특별법에 의해 문제들을 해결하고 있는 만큼 우리 나라도 통일법 같은 특별법을 마련하기 위해 준비해야 할 것으로 보인다.
남북정상회담
이산가족상봉
호적정정신청
실종선고
통일법
호적법
박신애 기자
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