사회복무요원 출신들이 현역병에 비해 열악한 지원을 받는다며 헌법소원을 냈지만 기각됐다. 헌법재판소는 내무생활을 기본으로 상시적인 전투준비태세를 유지해야하는 현역병에게 의식주 관련 비용 등을 추가로 지원하는 것은 합리적인 차별이라고 판단했다. 헌재는 사회복무요원으로 복무한 A씨 등이 "병역법 시행령 제62조 1항은 평등권과 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해해 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌마374)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 이 조항은 '사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하게 하는 내용이다. 헌재는 "사회복무요원이 복무기관의 장에 대해 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과해 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다"며 "따라서 A씨 등의 재산권 침해를 인정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공되는 현역병과 달리, 사회복무요원에게는 현역병과 동일한 보수에 중식비와 교통비, 제복 등이 제공되는 외에 다른 의식주 비용이 지급되지 않아 차별취급이 존재하는 것은 사실이지만, 현역병은 내무생활을 원칙으로 하고 경계근무 등 야간근무를 하는 경우가 잦으며 상시적인 전투준비태세를 유지할 필요성이 있는 등 기본적인 의식주의 제공이 그 직무수행과 밀접한 관련성을 가진다"며 "사회복무요원에게 중식비 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 직무수행과의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것으로서 그 취지를 수긍할 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "현역병은 엄격한 규율이 적용되는 내무생활을 하면서 총기·폭발물 사고 등 위험에 노출되어 있는데 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 이 같은 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있어 사회복무요원에게 현역병 봉급에 상응하는 보수를 지급하는 이상 이들이 민간에서 생활하는데 필요한 의식주 비용을 추가로 보수로 지급하지 않는다고 하더라도 이를 현저히 자의적이라고 보기 어렵다"고 지적했다. 또 "현역병은 사실상 겸직이 매우 어려운 반면 사회복무요원은 본인 또는 가족의 생계유지를 위해 필요한 경우 복무기관장의 허가를 얻어 겸직할 수 있으므로 심판대상조항은 사회복무요원을 현역병에 비해 합리적 이유 없이 자의적으로 차별했다고 볼 수 없다"고 했다. A씨 등은 "사회복무요원은 출퇴근하므로 현역병에 비해 비용이 추가로 드는데, 현역병에게는 복무에 필요한 급식비, 피복비 등을 국고에서 지급하는 데 반해 사회복무요원에게는 현역병의 봉급과 동일한 보수에 교통비, 중식비만 추가로 지급할 뿐 그밖에 평일 조·석식비, 휴일 조·중·석식비, 의복비, 거주지 냉·난방비, 전기요금 등은 지급하지 않고 있다"며 "이는 현역병에 비해 자의적으로 차별을 하는 것으로 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권 등을 침해한다"고 주장하며 헌법소원을 냈었다.

무단결근을 무마하려고 병원 처방전을 위조한 혐의로 기소된 30대 사회복무요원에게 징역형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사17단독 오연수 판사는 최근 사문서위조 및 병역법 위반 혐의 등으로 기소된 이모씨에게 최근 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고했다(2018고단7429). 사회복무요원으로 복무하던 이씨는 규정된 병가일수 30일을 초과해 무단결근을 하던 중 나쁜 마음을 먹었다. 우연히 본 병원과 의사의 이름으로 처방전을 위조해 증빙자료로 제출하기로 한 것이다. 이씨는 지난해 4월 집에서 인터넷으로 처방전 양식을 검색해 다운로드 받은 뒤 요양기관기호와 의료기관명칭, 처방의약품 명칭 등을 입력해 허위 처방전 40장을 작성한 다음 인근 인쇄소에서 출력해 상관에게 제출한 혐의를 받고 있다. 오 판사는 "사회복무요원으로서 상당기간 복무를 이탈했으며 이를 은폐하기 위해 사문서를 위조하고 제출까지 해 죄질이 좋지 않다"고 밝혔다. 다만 "피고인이 범행을 모두 인정하고 반성하며 이탈한 복무기간을 포함해 잔여 복무를 성실히 마치겠다고 다짐하고 있는 점, 벌금형을 넘는 전과가 없는 점 등을 참작해 형의 집행을 유예한다"고 판시했다.

소년범이 집행유예 등의 판결을 받은 경우 자격에 관한 법령의 적용에 있어 형의 선고를 받지 않는 것으로 보는 소년법 제67조의 특례를 적용할 때는 실제 출생연월일을 기준으로 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김재형 대법관)는 최모씨가 육군참모총장과 국가 등을 상대로 낸 퇴역대상자 지위 확인소송(2017두62587)에서 최근 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 최씨는 1983년 육군에 입대해 단기복무 부사관, 장기복무 부사관에 임용된 후 원사로 진급해 복무하던 중 명예전역을 신청했다. 육군참모총장은 2015년 9월 최씨에게 2015년 12월 31일부로 명예전역을 명했다. 그런데 최씨가 입대전인 1982년 12월 폭행 등의 혐의로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 판결이 확정된 사실을 알게 된 육군은 최씨의 부사관 임용자체를 무효로 하는 인사명령을 발령하고 최씨에게 지급된 명예전역수당과 퇴직급여를 환수처분했다. 최씨는 "2016년 생년월일 정정신청을 해 법원의 허가를 받았다"며 "변경된 가족관계등록부 기재에 따르면 범죄 당시 19세여서 소년법 적용 대상이었으므로 임용결격사유가 존재하지 않는다"며 소송을 냈다. 1,2심은 "최씨가 가족관계등록부 정정을 허가받은 사실은 인정되지만, 1982년 범죄 당시에는 소년이 아님을 전제로 판결을 받았으므로 임용결격사유가 있다고 봐야 한다"며 원고패소 판결했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "소년법이 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우 자격에 관한 법률을 적용할 때 장래에 향하여 그 선고를 받지 않은 것으로 보는 취지는 인격의 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따른 특수한 정신적 동요상태에 있는 소년의 시기에 범한 죄로 장래를 포기하거나 재기의 기회를 잃지 않도록 하기 위한 것"이라고 밝혔다. 이어 "따라서 소년법 제67조에서 정하고 있는 '소년이었을 때 범한 죄'인지는 실제 생년월일을 기준으로 판단해야 한다"면서 "형의 집행유예 등 선고 이후에 가족관계등록부의 출생연월일이 실제 생년월일에 따라 정정됐다면 정정된 출생연월일을 기준으로 소년이었을 때 범한 죄인지 여부를 판단해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "최씨는 소년법 적용 대상이던 19세에 범죄를 저질러 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 판결이 확정됐으므로, 최씨의 부사관 임용은 모두 유효하다"고 판시했다. 옛 소년법은 20세 미만인 자를 대상으로(제2조), 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보도록 규정하고 있었다(제60조). 그러다 1988년 소년법이 전부 개정되면서 제60조는 내용을 그대로 유지한 채 제67조로 이전됐는데, 헌법재판소가 지난해 1월 집행유예를 선고받은 경우에 대해 특례조항을 두지 않은 것은 평등원칙에 위반된다며 헌법불합치 결정을 함에 따라 제67조 1항 2호에 '소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우, 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다'는 규정이 신설됐다. 개정 소년법 부칙은 '이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람에게도 적용한다'는 조항을 둬 소급 적용토록 했다.

입영대상자에게 부모나 형제·자매가 있더라도 본가와 독립해 처자식의 생계를 책임지고 있는 가장이라면 병역 감면 대상자에 해당한다는 판결이 나왔다. 부모 등에게 재산과 수입이 있더라도 입영대상자 가족의 생계에 실질적으로 도움을 줄 수 있는지 여부를 개별적으로 따져 입영대상 여부를 구체적으로 판단해야 한다는 취지다. 서울고법 행정2부(재판장 김우진 부장판사)는 A씨가 인천병무지청장을 상대로 낸 생계곤란 병역감면 거부 처분 및 상근 예비역 입영 처분 취소소송(2018누54844)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 최근 원고승소 판결했다. 1991년생인 A씨는 2010년 병역 판정 검사 결과 신체등급 3급으로 판정돼 현역병 입영 대상자 처분을 받았다. A씨는 대학생이던 2011년 B씨와 결혼해 자녀 2명을 뒀다. A씨는 2012년 부모로부터 독립해 휴대폰 대리점 판매원과 택배 상하차 아르바이트 등을 하며 처자식 생계비를 조달했다. 부인 B씨는 어린 자녀를 양육하느라 취업하지 못하고 국가와 지방자치단체로부터 양육수당을 받는 형편이었다. A씨는 2013년 상근 예비역 소집대상자로 선발됐으나 자녀양육을 이유로 입영을 연기했다. 2015년 재병역 판정 검사 결과 종전과 같은 신체등급 3급을 받았지만 재차 자녀양육을 사유로 입영을 연기한 후 2017년 병역법상 '본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람'에 해당한다며 생계유지곤란을 이유로 병역 감면 신청을 냈다. 하지만 병무청은 "A씨의 부모, 형제 등 가족의 재산 수입을 고려하면 감면 사유가 없다"며 거부했다. 이에 A씨는 "아버지는 파산선고를 받았고, 어머니는 개인회생절차에 있으며 여동생 역시 내 처자식에게 경제적 지원을 한 바가 없다"며 "내가 입대하면 처자식이 생계를 유지할 수 없다"며 소송을 냈다. 부모형제가 수입 있더라도 실질 도움 줄 수 있는지 개별적으로 따져 입영대상 여부 구체적 판단해야 병역법은 '본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 전시근로역에 편입할 수 있다'고 규정하고 있다. 그러면서 가족의 범위를 '부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매'로 정하고 있다. 재판부는 "법령에 따라 부모와 미혼의 형제자매는 당연히 가족의 범위에 포함되므로 부모나 미혼의 형제자매를 가족의 범위에서 제외해야 한다는 A씨의 주장은 받아들일 수 없다"고 밝혔다. 다만 "병역법 시행령은 '전시근로역에 편입 기준에 해당하지 않은 경우에도 사실상 생계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람에 대해서는 병무청장의 판단에 따라 편입이 가능하다'고 규정하고 있는데, A씨의 부모와 여동생이 일정한 재산과 수입이 있지만 A씨와 그의 처자식을 도울 여력이나 의사가 있어 보이지는 않는다"고 지적했다. 이어 "A씨와 처자식이 독립했을 때는 물론 현재까지도 아무런 경제적 도움을 받은 적이 없었고, 오히려 A씨가 부모의 사업을 돕다 신용불량에 시달리는 등 부담만 졌다"며 "A씨의 부모와 여동생이 그의 처자식 생계에 사실상 도움이 됐는지 여부를 따지면 병무청 처분은 재량권을 일탈·남용한 하자가 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 "헌법상 병역의무는 의무이행 면탈을 방지해야 할 공익성이 매우 큰 영역으로 생계 유지 곤란으로 병역감면 대상에 해당하는지는 일정한 기준에 따라 객관적으로 판단할 필요가 있다"며 "A씨의 부모, 여동생 재산과 수입액에 따르면 병무청의 처분은 정당하다"고 병무청의 손을 들어줬다.

종교적 신념을 이유로 군입대를 거부하는 이른바 '양심적 병역거부'를 병역법 위반죄로 처벌할 수 없다는 첫 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 지난 6월 28일 헌법재판소가 대체복무제를 마련하지 않은 병역법 제5조 1항에 대해 헌법불합치 결정을 내린데 이어 대법원이 양심적 병역거부자를 형사처벌 할 수 없다는 전원합의체 판결을 통해 기존 입장을 변경함에 따라 우리나라에서도 양심적 병역거부가 공식 인정되게 됐다. 대법원은 앞서 지난 2004년 전원합의체 판결을 통해 '종교적 이유 등으로 병역을 거부한 자도 형사처벌해야 한다'는 원칙을 세운 바 있지만, 14년만에 이를 바꿔 '비(非)범죄화'한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 1일 현역병 입영을 거부했다가 병역법 위반 등 혐의로 기소된 '여호와의 증인' 신도 오모(34)씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2016도10912). 대법원 전원합의체는 양심적 병역거부도 병역법 제88조 1항이 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 밝혔다. 병역법 제88조 1항은 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 '정당한 사유' 없이 이에 응하지 않은 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 재판부는 "병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려할 수 있다"며 "병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 정당한 사유에 해당할 수 있고, 그 사정이 대다수의 다른 이들에게는 존재하지 않는 것이라 하더라도 마찬가지"라고 밝혔다. 이어 "헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다'고 규정해 인간의 존엄성을 유지하는 기본조건이자 민주주의 존립의 불가결한 전제로서 양심의 자유를 보장하고 있는데, 양심은 개인의 소신에 따른 다양성이 보장돼야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 안 되는 윤리적 내심영역이며 양심에 따라 결정을 하는 내심의 자유뿐만 아니라 그와 같이 형성된 양심에 따른 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 포함된다"면서 "개인이 스스로 자신의 양심을 적극적으로 표출한 것이 아니라, 국가가 그 사람의 양심에 반하는 작위의무를 부과한 것에 대해 소극적으로 응하지 않은 경우, 국가가 그 사람에게 형사처벌 등 제재를 가함으로써 의무이행을 강제하는 소극적 양심실현의 자유에 대한 제한은 기본권에 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다"고 설명했다. 또 "양심적 병역거부를 인정할 것인지는 헌법 제19조의 양심의 자유 규정과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌과 조정의 문제로서, 병역법상 '정당한 사유'라는 문언의 해석을 통해 해결해야 하는데, 양심적 병역거부는 소극적 양심실현의 한 모습으로서 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하는 것이 아니라 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐"이라며 "양심적 병역거부자들에게 형사처벌 등 제재를 통해 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 양심의 자유의 본질적 내용에 대한 위협"이라고 했다. 그러면서 "자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 인정해야만 그 정당성을 확보할 수 있다는 점에서 국민 다수의 동의를 받지 못했다는 이유로 양심적 병역거부자들의 존재를 국가가 언제까지나 외면하고 있을 수는 없다"며 "양심적 병역거부자들의 신념에 선뜻 동의할 수 없더라도 이제 이들을 관용하고 포용할 수 있어야 한다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 그러한 양심적 병역거부는 병역법 제88조 1항의 정당한 사유에 해당한다"고 판시했다. 판결문 다운로드 재판부는 '정당한 사유'에 해당하는 진정한 양심적 병역거부를 판단하는 기준도 제시했다. 양심적 병역거부라는 신념이 △깊고 △확고하며 △진실해야 한다는 것이다. 여기에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 밝혔다. 재판부는 "병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'에 해당하는 절박하고 구체적인 양심은 그 신념이 '깊고', '확고'하며, '진실'해야 한다"며 "신념이 '깊다'는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻하고, 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "신념이 '확고'하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻하는데, 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다"고 했다. 또 "신념이 '진실'하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻하는데, 설령 거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명해야 한다"며 "양심적 병역거부를 주장하는 피고인이 자신의 병역거부가 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하면, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시해야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초해 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖춰야 한다"고 판시했다. 재판부는 또 대체복무제 도입 문제와 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 여부는 관련이 없다는 입장도 밝혔다. 헌재는 지난 6월 28일 대체복무제를 규정하지 않은데 대해서는 '헌법불합치' 결정을 내리면서도 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌 근거 조항인 병역법 제88조 1항에 대해서는 재판관 4(합헌)대 4(일부위헌)대 1(각하)의 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 "양심적 병역거부를 '정당한 사유'로 인정할 것인지는 대체복무제의 존부와 논리필연적인 관계에 있지 않다"며 "대체복무제는 양심적 병역거부를 인정했을 때 제기될 수 있는 병역의무의 형평성 문제를 해소하는 방안"이라고 설명했다. 그러면서 "현재 대체복무제가 마련되어 있지 않다거나 향후 도입될 가능성이 있더라도, 병역법 제88조 1항 위반으로 기소된 피고인에게 정당한 사유가 인정된다면 처벌할 수 없다고 보는 것이 타당하다"고 판시했다. 이에 대해 이동원 대법관은 "국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 진정한 종교적 신념에 따라 병역을 거부하는 경우에 한해 정당한 사유로 인정해야 한다"는 별개의견을 냈다. 다수의견과 같이 파기환송이라는 결론을 같지만 이유를 달리하는 것이다. 이 대법관은 별개의견에서 "국방의 의무는 개인의 양심의 자유보다 더 우선되는 의무"라면서도 "다만 우리나라의 병력 규모, 종교적 신념에 따른 병역거부자들의 수와 현실적으로 그들을 병력자원으로 활용할 가능성 등을 고려하면, 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에 대해 대체복무를 허용한다고 해서 국가의 안전보장이 우려되는 상황을 초래할 것이라고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "헌재 결정에 따라 조만간 대체복무제도 도입될 것으로 보이는데, 이러한 상황에서 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에게 감당하기 어려운 과도한 부담을 지우는 것은 헌법상 기본권 제한에 있어 최소 침해의 원칙에 어긋난다"고 했다. 그러나 "(이같은) 대체복무의 허용은 국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 한다"며 "따라서 향후 국가안전보장에 지장이 생기게 된다면 다시 그들을 현역병 입영대상자 등으로 하는 병역처분을 하는 것도 허용될 수 있다"고 했다. 반면 김소영·조희대·박상옥·이기택 대법관 등 4명은 양심적 병역거부는 정당한 사유로 볼 수 없다는 반대의견을 냈다. 기존 대법원 판례와 같이 형사처벌해야 한다는 것이다. 이들 대법관들은 "기존 법리를 변경해야 할 명백한 규범적·현실적 변화가 없음에도 무죄를 선고하는 것은 갈등과 혼란을 초래한다"고 강조했다. 이들은 "'정당한 사유'는 특정한 입영기일에 입영하지 못한 것을 정당화할 수 있는 사유, 즉 당사자의 질병이나 재난의 발생 등 일반적이고 객관적인 사정에 한정되기 때문에 종교적 신념 등을 이유로 한 양심적 병역거부와 같이 개인적인 신념이나 가치관, 세계관 등과 같은 주관적 사정은 정당한 사유에 해당할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "지금까지 대법원과 헌재는 양심의 자유를 내면적 자유와 외부적 자유로 구분하고, 내면적 자유는 절대적으로 보호되지만 외부적 자유는 다른 헌법적 가치를 위해 제한될 수 있다는 법리를 확립해 왔고 이같은 법리는 유지돼야 한다"면서 "양심적 병역거부는 소극적 부작위이기는 하지만 역시 자신의 양심을 외부로 실현하는 행위이므로, 국가안전보장과 국방의 의무 실현을 위해 제한될 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "병역의무의 실효성 확보를 위한 수단으로서 이 사건 처벌규정 등 제재가 갖는 규범적 타당성에 비춰볼 때 다수의견이 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대해 형사처벌을 가하는 것 자체를 마치 위헌·위법인 것처럼 해석하는 것은 논리적 비약"이라며 "병역거부와 관련된 진정한 양심의 존재 여부를 심사하는 것은 불가능할뿐만 아니라 형사소송법이 추구하는 실체적 진실 발견에 부합하도록 충분하고 완전한 기준이 될 수도 없으며 세계 유일의 분단국으로서 그 어떤 나라와도 비교할 수 없는 우리나라의 엄중한 안보상황과 병역의무의 형평성에 관한 강력한 사회적 요청 등을 감안하면 양심적 병역거부는 인정될 수 없다"고 강조했다. 한편 이번 대법원 전원합의체의 판례 변경에 따라 현재 대법원에 계류중인 양심적 병역거부 사건 227건에 대해서도 무죄가 선고될 것이라는 전망이다. 다만 이전에 이미 유죄 확정 판결을 받은 경우에는 구제받기가 어려울 것으로 보인다. 소급효가 없기 때문이다. 대법원 관계자는 "양심적 병역거부를 인정하고, 병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'에 대한 해석론을 판시한 최초의 판결"이라며 "이번 판결은 양심의 자유 본질의 관점에서 보호되는 경우를 판시했다는 점에서 의의를 가진다"고 설명했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1541050255907_143055.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

징병신체검사에서 4급(보충역) 판정을 받자 공익근무요원 대신 의무장교로 현역 복무를 한 남성이 뒤늦게 신체검사 판정에 오류가 있는 것을 발견하고 국가를 상대로 소송을 내 일부승소했다. 서울중앙지법 민사14부(재판장 이상윤 부장판사)는 A씨가 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2017가합547468)에서 "5000여만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 의과대학에 다니던 A씨는 2012년 9월 두개골에 종양이 발견돼 이를 제거하는 수술을 받았다. 그는 같은 해 11월 병역판정검사를 받으며 수술 내용이 포함된 진단서 등을 제출했고, 4급 보충역 판정을 받았다. 이후 의사 면허를 취득해 병원에서 근무한 A씨는 의무장교로 현역 복무를 하겠다며 자원했고, 2015년 2월 의무사관후보생으로 입영한 후 중위로 임관했다. 그런데 2016년 11월 국가는 판정검사에 오류가 있었다며 A씨의 군 복무 적합 여부를 다시 조사했고, A씨는 심신장애 2급 판정을 받아 지난해 1월 전역 처리됐다. 이에 A씨는 "병역판정검사 당시 종양이 이미 뇌막까지 침투된 상태였음에도 5급이 아닌 4급으로 판정해 현역으로 군 복무를 하게 됐다"면서 "국가는 3억4000여만원을 배상하라"며 지난해 7월 소송을 냈다. 재판부는 "당시 징병검사 전담 의사가 제출된 의무기록지 등을 검토해 A씨 상태를 파악할 수 있었을 것"이라며 "객관적 주의의무를 다하지 않고 종양이 두개골에서 생겼다는 것 등에 치중해 평가 기준을 잘못 해석했다"고 밝혔다. 이어 "검사 당시 평가 기준에 따르면 A씨는 구 병역법에 따라 제2국민역 또는 병역면제 처분 대상에 해당했다"고 설명했다. 재판부는 'A씨가 4급 판정을 받고도 스스로 의무장교에 자원입대했는데도 현역으로 군 복무를 한 책임을 국가에 묻는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다'는 주장에 대해서도 "담당 공무원의 과실이 없었다면 A씨는 적어도 제2국민역으로 편입돼 전시 등에 군사업무를 지원할 뿐 보충역으로도 복무하지 않았을 것"이라며 받아들이지 않았다. 다만 "의사면허를 취득한 A씨는 자신의 질병이 평가기준에서 어느 항목에 해당하는지를 의사가 아닌 사람에 비해 쉽게 파악할 수 있었을 것으로 보임에도 병역처분 변경 신청을 하지 않고 현역 자원입대한 점을 고려했다"며 국가 책임을 80%로 제한했다.

병사들을 상습적으로 폭행하고 폭언 및 가혹행위를 일삼은 군 간부들에게 실형이 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 직무수행군인 특수폭행 혐의 등으로 기소된 육군 강원도 화천의 모 GOP부대 소속 최모(26) 중위와 김모(22) 하사에게 각각 징역 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2018도7151). 이들은 2016년 7월부터 이듬해 3월까지 소대원 10여명을 생활관에 몰아 넣은 다음 공구로 손톱을 부러뜨리거나 철봉에 매달리게 한 뒤 손을 테이프로 묶는 등의 가혹행위를 한 혐의로 기소됐다. 피해 병사들은 대대장 등 상급 지휘관에게 여러 차례 피해 사실을 알렸지만 후속조치는 제대로 이뤄지지 않은 것으로 조사됐다. 보통군사법원에서 열린 1심은 이들의 가혹행위를 유죄로 인정해 징역 3년을 선고했다. 2심을 맡은 고등군사법원은 일부 혐의를 무죄로 판단해 징역 2년으로 감형했다. 대법원도 "원심판단에 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리오해 등의 잘못이 없다"며 두 사람의 상고를 기각하고 판결을 확정했다.

병무청이 징병 신체검사를 잘못해 32개월간 군 복무를 한 의사가 국가를 상대로 손해배상소송을 냈지만 패소했다. 서울중앙지법 민사26부(부장판사 박상구)는 최근 의사 A씨와 가족들이 국가를 상대로 "8억여원을 배상하라"며 낸 손해배상청구소송(2017가합574491)에서 최근 원고패소 판결했다. A씨는 2003년 징병 신체검사에서 현역병 입대에 해당하는 3급 판정을 받았다. A씨는 이후 의사 자격을 취득한 뒤 2014년 신체검사를 다시 받았는데 어깨 신경통을 이유로 보충역 입대해 해당하는 4급 판정을 받았다. A씨는 자신의 근육 손실 정도를 고려하면 5급(전시근로역·평시 병역면제)에 해당한다고 주장했지만, 병무청은 2015년 1월 A씨에게 4급에 해당한다고 최종 통보했다. 이에 A씨는 같은 해 3월 일단 입대해 공중보건의로 근무했다. 그러나 A씨는 입대 직후 "병무청이 신체 등급을 잘못 판정했다"며 소송을 냈고, 법원은 A씨가 6급(병역면제)에 해당한다고 판결했다. 2017년 10월 판결이 확정되자 1주일 후 병무청은 A씨를 전역 처분했다. 전역 후 A씨는 "중앙신체검사소의 잘못된 판정으로 전역할 때까지 32개월 동안 공중보건의로 근무했다"며 국가를 상대로 소송을 냈다. 그는 공중보건의 복무 기간 동안 대학병원에서 일했다면 올릴 수 있었던 수입 7억3600여만원에 위자료 6500만원을 더한 8억여원을 국가가 배상하라고 주장했다. 그러나 재판부는 "신체 등급 판정에 관여한 공무원들이 객관적 주의 의무를 지키지 못했다거나, 판정이 객관적인 정당성을 상실했다고 인정하기 부족하다"고 밝혔다. 이어 "당시 징병전담 의사들은 A씨가 제출한 자료를 참조해 신체상태를 객관적으로 진단한 후 당시 통용되던 기준을 적용해 4급이라고 판단했고, 이같은 판단에 자의가 개입됐다고 보이진 않는다"며 "A씨 스스로도 의사로서 근무하는데 아무런 지장이 없다고 진술하고 있다"고 설명했다. 그러면서 "(A씨가 6급에 해당한다고 판결한) 행정소송 항소심은 평가기준을 자의적으로 혼합해 새로운 기준을 만들어 내면 안 된다는 이유로 4급 처분을 취소한 것이지 A씨의 신체상태를 평가한 것이 아니다"라고 판시했다.

2014년 9월 특전사 하사 2명이 포로체험 훈련을 받다가 질식사로 숨졌던 사고와 관련해 해당 훈련을 관리·감독한 영관급 장교 2명에게 무죄가 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 박상옥 대법관)는 업무상 과실치사상 혐의로 기소된 김모(46) 중령과 김모(43) 소령에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2016도1238). 두 사람은 2014년 9월 2일 충북 증평군 제13공수특전여단 예하 부대에서 실시된 포로체험 훈련과정에서 특전사 이모(당시 23) 하사와 조모(당시 21) 하사가 숨졌을 때 훈련 관리·감독 업무를 맡고 있었다. 이날 훈련은 장병들의 손과 발을 포박하고 두건을 씌우 채 진행됐는데, 김 중령 등은 피해자인 이 하사 등이 훈련 도중 호흡 곤란으로 '살려달라'고 외쳤는데도 적절한 조치를 하지않은 혐의로 기소됐다. 1심을 맡은 보통군사법원은 김 중령과 김 소령에게 각각 벌금 1500만원을 선고했다. 그러나 2심인 고등군사법원은 "김 중령 등의 부주의가 이 하사 등의 사망으로 이어졌다고 보기 어렵다"며 무죄를 선고했다. 대법원도 "원심 판단에 업무상 주의의무와 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다"며 판결을 확정했다.

군 복무 중 영창처분을 받은 군인이 영창처분 집행을 못하게 해달라며 낸 신청을 법원이 받아들였다. 영창제도는 헌법재판소가 위헌 심사를 하고 있는 등 헌법에 위반될 소지가 높고 중대한 비위를 저지른 경우에 한해 극히 예외적으로 집행돼야 한다는 취지다. 서울고법 행정11부(재판장 배기열 부장판사)는 10일간의 영창 처분을 받은 병사 A씨가 국군의무사령부 의무지원근무단 근무지원대장을 상대로 낸 집행정지사건(2018루1178)에서 최근 A씨의 신청을 인용했다. 국군의무사령부에서 복무하던 A씨는 지난 3월 친누나와 면회를 하며 영내에서 술을 마신 뒤 면회가 끝난 오후 5시쯤 부대장으로부터 허가를 받지 않은 채 누나의 핸드폰을 영내로 무단 반입해 부대 내에서 통화를 했다. A씨의 통화 소리를 들은 간호장교가 A씨에게 휴대폰 소지 경위 등을 추궁하자 A씨는 대답하지 않은 채 난간에서 뛰어내리려 하는 등 지시에 따르지 않았다. 이에 소속 부대장인 근무지원대장은 A씨에게 10일간 영창 처분을 내렸다. A씨는 영창처분을 취소해 달라는 소송을 내면서 이에 대한 법원의 판결이 나올 때까지 영장처분 집행을 정지해달라는 신청을 냈다. 재판부는 "영창은 위헌성 논란이 계속되고 있는 제도로, 헌재가 법원의 위헌법률심판 제청에 따라 사건(2018헌가10)을 심리하고 있다"며 "위헌이 선언될 가능성이 있는 법령에 근거한 사건 처분의 집행을 허용해 비록 단기라도 신체를 구금하는 것은 금전으로 보상할 수 없는 손해를 발생시키는 것"이라고 밝혔다. 이어 "영창 제도는 신체구금이 불가피할 정도로 중대한 비위행위에 한해 예외적으로 허용되고 다른 징계 수단을 동원해도 소용없는 경우에 한해 보충적으로 적용될 수 있는 것"이라고 설명했다. 그러면서 "A씨의 징계 혐의 사실을 인정하더라도 휴가 제한이나 근신 등의 징계가 아닌 10일간의 구금이 불가피하다고 보기 어려운 데다 다툼의 여지가 있다"고 했다. 재판부는 또 군인사법 제57조 2항이 규정한 영창 제도에 대해서도 위헌성이 높다고 판단했다. 재판부는 "'체포·구속·압수 또는 수색을 할 때는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다'고 하고 있는데, 영장처분은 병사의 의무위반을 이유로 한 징벌의 성질을 지닌 신체구속으로, 본질상 급박성을 요건으로 하지 않아 행정상 즉시강제와는 구별된다"며 "행정기관에 의한 구속인데도 법관의 판단을 거쳐 발부된 영장에 의하지 않아 헌법상 '영장주의'에 위반될 여지가 크다"고 밝혔다. 이어 "영장 제도는 헌법상 신체의 자유를 직접적·전면적으로 박탈하는 구금인데도 다른 징계수단으로 소용이 없을 경우 시행되는 보충성 요건이 결여돼 있어 '과잉금지원칙'에 위배된다는 지적도 있다"며 "장교와 부사관 등은 영창 징계가 없고 일반병만 영창을 징계의 한 종류로 유지해 '평등권'에 위반될 소지도 있다"고 했다. 법원 관계자는 "헌법과 법률이 요구하는 신체 구금에 대한 보충성의 엄격한 기준에 비춰 볼 때 신청인에 대한 영창처분이 불가피하다는 점에서 다툼의 여지가 있으며 영창 관련 규정이 헌법이 규정한 영장주의에 위반된다고 볼 여지가 있는 점 등을 고려해 영창처분의 취소를 구하는 본안 판결 선고 시까지 집행정지 신청을 인용한 사례"라고 설명했다.