공군 성추행 사망 사건의 피해자 고(故) 이예람 중사에 대해 2차 가해를 한 혐의로 기소된 상관에게 징역 2년이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 오경미 대법관)는 16일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 보복협박 등의 혐의로 기소된 노모 준위에게 징역 2년을 선고한 원심을 확정했다(2022도13099). 노 준위는 숨진 이 중사가 성추행당한 다음 날인 2021년 3월 3일 강제추행 보고를 받은 뒤 정식 신고를 하지 못하도록 회유·협박한 혐의 등을 받았다. 2020년 7월에는 부서 회식 도중 이 중사를 추행한 혐의도 있다. 1심을 맡은 국방부 보통군사법원은 노 준위에게 징역 2년을 선고했다. 노 준위가 당시 자신의 지위를 이용해 이 중사를 회유했다는 점을 인정한 것이다. 다만 이 중사를 협박한 혐의와 회식 자리 추행 혐의는 무죄로 판단했다. 2심도 1심의 판단을 그대로 유지했다. 그러면서 면담강요 등의 혐의에 대해선 "피고인이 가해자에 대한 처벌 내지 정식신고 절차의 진행을 요구하는 피해자에게 신고를 하게 되면 다른 부서원들에게도 피해가 간다는 취지의 말을 한 것은 피해사실 신고로 인해 부서원들이 겪을 어려움과 그로 인한 부서장으로서의 난처한 사정을 부각해 피해자에게 신고하지 말 것을 간접적으로 요구하는 것"이라며 "이는 피해자가 신고에 대한 죄책감 내지 부담감이 들게 함으로써 신고를 체념하게 하거나 주저하게 만드는 것으로서, 피고인과 피해자의 지위 등에 비춰 피고인의 발언은 피해자의 피해사실 신고 등에 관한 자유의사를 제압하기에 충분한 위력으로 평가된다"고 판단했다. 또 "피해자를 보호하려는 의식 없이 부서원 간 성범죄 사건을 스스로 해결할 수 있으리라는 시대착오적이고 잘못된 믿음에 근거해 사건을 음성적으로 처리하려고 했다"고 지적했다. 대법원은 "원심의 판단에 법리 오해 등의 문제가 없다"고 판단하고 노 준위에 대해 실형 판결을 확정했다.

미성년자 성 착취물 등을 제작하고 이를 텔레그램 '박사방'에 유포한 조주빈과 강훈이 강제추행 혐의 재판에서도 유죄 선고를 받았다. 서울중앙지법 형사22단독 이경린 판사는 24일 강제추행 등 혐의로 기소된 조씨와 강씨에게 각각 징역 4개월을 선고했다. 이와 함께 40시간의 성폭력 치료 프로그램 이수 명령과 3년간 아동·청소년 관련 기관, 장애인 복지시설에 대한 취업 제한 명령도 내렸다(2021고단2584). 두 사람은 2019년 여성 피해자 3명을 협박해 나체사진을 촬영하게 하고 전송받은 혐의로 기소됐다. 조씨는 자신의 혐의를 모두 인정했으나 강씨는 범행에 공모하지 않았다고 주장했다. 이 판사는 "조씨가 영상을 제작하는 과정에서 피해자들을 추행, 감금, 협박한 것을 충분히 인식할 수 있었음에도 강씨는 박사방을 관리하고 피해자를 유인했다"며 "강씨의 주장을 받아들이지 않고, 조씨와 공모해 범행한 사실을 모두 유죄로 인정한다"고 밝혔다. 이어 "이 사건 범행 방법의 잔혹성이나 범행으로 인한 결과의 중대성 등을 고려하면 상응하는 처벌이 필요하다"고 설명했다. 조씨는 재판 과정에서 범죄단체 등의 조직에 관한 죄를 규정하고 있는 형법 제114조가 위헌이라며 위헌법률심판제청을 신청했지만, 이 판사는 이번 사건과 관련이 없다는 이유로 신청 자체가 부적법하다며 각하했다. 조씨는 지난 2019년 5월부터 2020년 2월 검거 전까지 피해 여성들을 협박해 성 착취 영상물을 촬영한 뒤 인터넷 메신저인 텔레그램을 통해 판매·유포한 혐의로 기소돼 지난해 10월 대법원에서 징역 42년을 확정받았다. 박사방의 운영·관리자로 활동하면서 '부따'로 불린 강씨는 징역 15년을 확정받았다.

인권위가 고(故) 박원순 전 서울시장의 성희롱 행위를 인정하고 서울시 등에게 개선책을 마련하도록 권고한 것은 타당하다는 법원 판단이 나왔다. 서울행정법원 행정8부(재판장 이정희 부장판사)는 15일 박 전 시장의 배우자인 강난희 씨가 국가인권위원회를 상대로 낸 권고 결정 취소소송(2021구합62805)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 일단 인권위의 권고 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분으로 인정했다. 또 강 씨로서는 권고결정의 취소를 구하는 것 외에 박 전 시장의 배우자로서 향유할 수 있는 추모 감정 및 인격권 등 법률상 이익을 회복할만한 별다른 직접적인 구제방법이 없어 소의 이익이 있다고 봤다. 하지만 재판부는 인권위의 직권조사 절차에 문제가 없다고 판단했다. 재판부는 "인권위는 형식적인 면에서 피해자의 진정에 다른 조사가 아닌 실질적 의미의 직권조사를 개시했다고 보는 것이 타당하다"며 "박 전 시장에 대한 형사사건이 공소권 없어 종결됐다는 이유만으로 인권위가 직권조사를 개시할 수 없다거나 사건을 각하했어야 했다고 보기는 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 또 피해자의 진술에 상당한 신빙성이 있고, 박 전 시장의 행위 역시 성희롱에 해당해 인권위의 결정은 재량권 일탈이나 남용에 해당하지 않는다고 했다. 재판부는 "관련 참고인들의 진술은 직접 목격한 것을 내용으로 하고 시간과 장소, 상황 등을 상세히 밝히고 있어 경험하지 않고는 표현하기 어려울 정도의 구체성이 있다"며 "텔레그램 메시지는 위·변조됐다는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 내용의 메시지 송신이 이뤄졌다고 볼 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 " 피해자는 비서직을 수행하면서 자신의 직장 내 지위에 결정적인 영향을 줄 수 있는 최고 권력자인 박 전 시장을 직접 보좌하는 상황에서 각 행위가 이뤄졌다"며 "피해자로서는 박 전 시장의 행위에 대해 거부 의사나 불쾌감을 표시하기는 어려웠을 것으로 보이고, 이러한 행위는 일회적으로 끝난 것이 아니라 장기간에 걸쳐 여러 번 행해져 피해자에게 정신적인 고통을 줬다"고 설명했다. 그러면서 "인권위가 피해자 구제 및 재발 방지, 제도개선 등을 위해 내린 권고 결정은 권한 범위 내 행위로서 재량권을 일탈·남용했다고 보기 어렵다"고 판시했다. 박 전 시장은 2020년 7월 숨진 채 발견된 이후 부하직원인 서울시 공무원으로부터 강제추행 혐의로 고소당한 사실이 알려졌다. 당시 경찰은 박 전 시장의 사망으로 수사를 종결했다. 이후 인권위 상임위원회는 직권조사를 실시해 지난해 1월 박 전 시장의 행위가 성희롱에 해당한다고 판단해 서울시와 여성가족부, 경찰청, 대한민국시도지사협의회에 개선책을 마련하도록 권고하는 결정을 했고 서울시도 이를 수용했다. 그러나 강 씨 측은 이 결정에 불복해 행정소송을 제기했다. 강 씨 측은 재판 과정에서 "인권위가 조사 절차를 위반하고 증거를 왜곡했다"며 "피해자 측의 일방적인 주장만으로 박 전 시장을 범죄자로 낙인 찍었다"고 주장했다.

A 씨는 지난해 4월 한 아파트 1층으로 피해자들을 각각 따라 들어가 계단과 엘리베이터 앞에 있는 이들을 강제추행했다. 다른날 A 씨는 한 상가 1층에 들어가는 피해자를 강제추행했다. A 씨는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행) 혐의로 기소됐다. 하지만 대법원은 아파트와 달리 상가에 따라 들어가 강제추행한 혐의에 대해서는 성폭력처벌법상 주거침입강제추행으로 가중처벌할 수는 없다고 판단했다. 왜일까? 대법원 형사1부(주심 조재연 대법관)는 지난달 25일 성폭력처벌법 위반 등 혐의로 기소된 A 씨에게 징역 3년 8개월 등을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2022도3801). 재판부는 먼저, 아파트의 공동현관 내 계단과 엘리베이터 앞 부분까지 들어간 부분에 대해서는 아파트에 대한 거주자들이나 관리자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 침입한 것으로 볼 수 있다고 판단했다. A 씨가 피해자들을 뒤따라 들어간 아파트의 공동현관 내 계단이나 엘리베이터 앞 부분은 거주자가 아닌 외부인의 자유로운 출입이 허용되는 공간이 아니고 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들의 사실상 평온을 보호할 필요성이 있는 장소에 해당할 뿐 아니라 아파트의 공동현관 설치된 CCTV는 외부인의 출입을 통제·감시하기 위한 것이란 취지다. 하지만 상가 1층의 공용 부분 내 엘리베이터 앞 부분까지 들어간 부분에 대해서는 상가 건물의 용도와 성질, 출입문 상태, 피해자와 A 씨의 출입 당시 모습 등을 종합해 보더라도 범죄 등을 목적으로 한 출입으로서 침입에 해당한다는 점에 대한 증명이 충분하다고 볼 수 없다고 판단했다. 또 "A 씨는 일반인의 출입이 허용되는 상가 건물 1층의 열려져 있는 출입문을 통상적인 출입방법으로 들어갔고, 출입 당시 모습 등에 비춰 상가 관리자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정도 없고, 상가 1층에 CCTV가 설치되어 있지만 이는 건물의 일반적인 관리를 위한 것이라고 보이고 외부인의 출입을 통제·감시하기 위한 것이라고 단정하기는 어렵다"고 설명했다. 이번 판결은 지난 3월 대법원 전원합의체가 "일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 제지를 받지 않고 통상적인 출입 방법으로 들어간 경우에는 설령 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것으로 보이더라도 주거침입죄가 성립하지는 않는다"라고 밝힌 판결(2017도18272) 취지에 따른 것이다. 앞서 1,2심은 A 씨의 혐의를 유죄로 판단했다.

강제추행 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다는 취지의 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 지난달 19일 강제추행 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2021도3451). 채팅 앱을 통해 피해자 B 씨를 만난 A 씨는 2019년 1월 B 씨에게 "내가 예전에 국가대표 감독을 한 적이 있다. 중요하게 할 얘기가 있는데, 여기는 너무 춥다. 감독인 나를 믿어라, 나 그런 사람 아니다. 손끝 하나 건드리지 않을테니 모텔에 들어가자"고 말한 뒤 B 씨를 모텔로 데리고가 일방적으로 생활비 등에 보태라고 B 씨의 가방에 50만 원을 넣어준 뒤 강제추행을 저지른 혐의로 기소됐다. 1심은 A 씨의 혐의를 유죄로 판단해 징역 1년 6개월을 선고하고 성폭력 치료프로그램 40시간 이수, 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설 각 5년간 취업제한을 명령했다. 하지만 2심은 피해자 B 씨의 진술을 그대로 믿기 어렵다며 무죄를 선고했다. 대법원은 이를 다시 뒤집었다. 재판부는 "성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없기에 피해자의 진술 내용이 논리와 경험칙에 비춰 합리적인지는 개별적, 구체적인 사건에서 피해자가 처한 상황에 기초해 판단해야 하고 이를 충분히 고려하지 않고 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 했다는 이유로 섣불리 합리성이 없다고 판단하는 것은 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 구체적 사건에서 피해자가 처한 상황에 기초해 판단 해야 통념에 어긋난다고 섣불리 합리성 없다고 판단하면 잘못 이어 "공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "이 사건에서 피해자 진술의 주요한 부분이 일관되고 구체적이며, 진술 자체로 모순되는 부분이 없고 피해자가 최초 진술 당시부터 자신에게 불리할 수 있는 내용들까지 숨김없이 진술했으며 메시지 내용 등 객관적인 정황이 피해자 진술에 부합한다"면서 "사건 당시 피고인의 신체에 대한 피해자의 진술은 다분히 주관적이고 감정적인 것인데, 법원의 검증 결과를 토대로 그 증명력을 배척하는 것은 합리적이지 않고 원심이 '강제추행을 당한 피해자라고 하기에는 수긍하기 어려운 측면'이라고 판단한 피해자의 태도는 전후 사정을 고려하면 충분히 납득할 만하고 이러한 사정을 들어 신빙성을 배척하는 것은 잘못된 통념에 따른 것으로 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다"고 판시했다.

중학생 의붓딸과 그 친구에게 성범죄를 저질러 피해자들을 극단적 선택에 이르게 한 계부에게 징역 25년형이 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관)는 15일 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 친족관계에 의한 강제추행 등의 혐의로 기소된 A 씨에게 징역 25년을 선고한 원심을 확정했다(2022도7967). A 씨는 지난 2013년부터 다섯 살이던 의붓딸 B 양을 성추행하고 2020년 무렵 중학생이 된 B 양을 성폭행한 혐의 등으로 지난해 6월 구속기소 됐다. A 씨는 지난해 1월 B 양의 친구인 C 양을 성폭행한 혐의도 받았다. B 양과 C 양은 이 같은 성폭행 피해로 괴로워하다 지난해 5월 충북 청주 오창읍에 있는 한 아파트에서 극단적 선택을 했다. B 양은 숨지기 전인 지난해 2월 충북해바라기센터에서 경찰 조사를 받았다. 1심은 A 씨의 의붓딸 성폭행(강간) 혐의에 대해 "피해자의 진술이 분명하지 않아 범죄의 증명이 부족하다"고 판단했다. 다만 성폭행 혐의를 제외한 나머지 모든 혐의를 유죄로 인정해 징역 20년을 선고하고 취업제한 10년, 보호관찰 5년을 명령했다. 2심은 피해자인 의붓딸 진술의 신빙성을 인정해 성폭행 혐의도 유죄로 판단해 A 씨에게 징역 25년을 선고하고 취업제한 10년, 공개·고지 10년, 보호관찰 5년을 명령했다. 대법원은 이같은 원심을 그대로 확정했다. 재판부는 A 씨의 B 양에 대한 성폭행 혐의에 대해 "피해자가 피고인으로부터 성폭행 당한 후 정신과 진료 과정에서 한 진술, 경찰 조사에서 한 진술의 신빙성을 충분히 인정할 수 있다"며 "이 사건 공소사실 중 청소년성보호법 위반(강간) 및 성폭력처벌법 위반(친족관계에 의한 강간) 부분을 유죄로 인정한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반해 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"고 밝혔다. 그러면서 "피고인의 연령·성행·환경, 피해자들과의 관계, 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대해 2013년경 성폭력처벌법 위반(13세 미만 미성년자 강제추행)죄 및 성폭력처벌법 위반(친족관계에 의한 강제추행)죄에 대해 징역 5년을 선고한 1심 판결을 그대로 유지하고, 나머지 원심 판시 각 죄에 대해 징역 20년을 선고한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "성폭력 피해자 등의 진술은 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며 경험칙에 비춰 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다는 기존 판례 법리를 재확인했다는 데 의의가 있다"고 설명했다.

고(故) 이예람 중사 성추행 사건을 부실 수사한 혐의를 받는 군검사에게 정직 3개월의 징계처분을 내린 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 이주영 부장판사)는 지난달 17일 군검사로 근무하다 보직 해임된 A 씨가 국방부 장관을 상대로 낸 정직처분 취소소송에서 원고패소 판결했다. 공군 중위로 임관해 2020년 8월부터 공군 제20전투비행단에서 군검사로 일하던 A 씨는 2021년 4월 고(故) 이예람 중사 성추행 피해 사건을 송치받고 수사하게 됐다. 하지만 본격적인 수사에 돌입하기 전인 같은 해 5월 이 중사가 극단적 선택으로 사망하자 국방부 보통검찰부는 수사 담당자인 A 씨의 직무유기 혐의에 대해 수사에 착수했고, 국방부는 같은 해 6월 A 씨를 보직 해임했다. 이후 국방부 검찰단은 A 씨의 허위 보고, 직무 유기 등의 혐의에 대해서는 증거불충분으로 혐의없음 처분을, A 씨가 보직 해임된 다음 날 부대를 무단으로 이탈한 혐의에 대해서는 기소유예 처분을 내리는 한편 국방부에 A 씨의 비위 사실을 통지하며 관련 조치를 요청했다. 이에 국방부 군인 징계위원회는 A 씨에게 정직 3개월의 징계처분을 내릴 것을 의결했고, 국방부가 군인사법 제56조에 따라 처분을 내리자 A 씨는 "징계처분이 과도하다"며 소송을 냈다. 재판부는 "A 씨는 상당히 중한 군대 내 성범죄인 강제추행 사건의 내용을 사전에 충분히 인지하고도 관련 조치를 전혀 검토하지 않았던 것으로 보인다"며 "A 씨는 사건을 송치받은 이후 피해자의 위태로운 정신 상태, 자살 시도 정황, 상급자의 합의 종용 사실 등 여러 위험 징후를 충분히 인지했음에도 그에 대한 수사나 어떠한 관련 조치도 하지 않았고, 피해자에게 직접 연락해 상황을 파악하거나 조사 일정 등을 논의하지 않았다"고 밝혔다. 이어 "당시 A 씨는 피해자가 조사받기를 희망함에도 불가피한 사유 없이 조사 일정을 미뤘고, 그 이후에도 재차 조사 일정을 연기했다"며 "여성가족부가 발간한 직장 내 성희롱·성폭력 사건처리 매뉴얼에 따르면, 동료 등 조직구성원이 피해자에게 행위자를 용서하라고 강권하거나 화해를 종용하는 행위, 행위자를 옹호하거나 두둔하는 행위 등도 심각한 2차 가해에 해당하는데, A 씨는 피해자의 상급자가 피해자의 남편을 통해 피해자에게 합의를 종용했다는 사실을 전해 들었음에도, 2차 가해를 중지하도록 경고하는 등의 행위를 전혀 하지 않았고 다른 수사도 진행하지 않았다"고 했다. 또 "A 씨가 출장 업무 종료 후 복귀하지 않고 휴식을 취한 행위 등도 원칙적으로 불량한 근무태도에 해당해 성실의무 위반으로 평가할 수 있다"며 "A 씨의 가장 무거운 비위 사실은 성폭력 피해자가 정신적 피해를 호소하고 가해자로부터 2차 가해를 받는 상황임을 알면서도 아무런 조치 없이 만연히 조사를 지연한 부분"이라 설명했다. 그러면서 "피해자가 사망에 이르는 결과가 발생해 A 씨의 성실의무 위반의 정도나 직무태만의 정도가 절대 가볍지 않다"며 "국방부의 A 씨에 대한 정직 3개월의 징계처분은 징계기준에 부합한다"고 판시했다. A 씨는 이번 판결에 불복해 지난달 23일 항소했다.

형법 제299조가 규정하고 있는 준강간·준강제추행죄는 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 형법 제299조 규정 중 '항거불능' 부분이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌바528)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 준강간·준강제추행죄의 구성요건 가운데 '항거불능' 부분의 위헌 여부에 대한 헌재의 첫 판단이다. 형법 제299조는 '사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용해 간음 또는 추행을 한 자'는 제297조(강간), 제297조의2(유사강간) 및 제298조(강제추행)의 예에 의해 처벌하도록 규정하고 있다. A씨는 피해자 B씨가 술에 취해 항거불능의 상태에 있음을 이용해 2회 추행하고, 술에 취해 잠이 든 항거불능 상태를 이용해 1회 간음한 혐의로 기소돼 징역 4년 등을 선고받은 뒤 항소와 상고했지만 모두 기각됐다. A씨는 상고심 중 형법 제299조에 대한 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각되자 2017년 12월 헌법소원을 냈다. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 안 된다 헌재는 "'순종하지 않고 맞서서 대항할 능력이 없는 상태'라는 '항거불능'의 사전적 의미와 정신적 또는 신체적 사정으로 인해 성적인 침해에 대해 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 형법 제299조의 목적을 고려하면, '항거불능'의 상태란 가해자가 성적인 침해행위를 함에 있어 별다른 유형력의 행사가 불필요할 정도로 피해자의 판단능력과 대응·조절능력이 결여된 상태를 말하며 항거불능의 상태는 형법 제299조의 문언상 '심신상실'에 준해 해석돼야 한다"고 밝혔다. 이어 "나아가 항거불능의 상태를 이용하는 불법의 크기는 강간죄 또는 강제추행죄에서의 폭행·협박의 정도에 준하므로 항거불능 상태는 강간죄 또는 강제추행죄에서 폭행·협박으로 인해 야기된 대항능력의 결여 상태와도 상응해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "대법원도 이러한 전제에서 '형법 제299조의 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다'고 일관되게 판시하고 있는 점 등을 종합하면 해당 조항이 의미를 예측하기 곤란하다거나 법 집행기관의 자의적 해석이나 적용가능성이 있는 불명확한 개념이라고 보기 어려워 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다"고 했다.

형사사건으로 기소된 군인에게 육·해·공군 참모총장은 휴직명령을 할 수 있다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사33단독 정도영 부장판사는 전직 공군대령 A씨가 국가를 상대로 낸 급여지급청구소송(2021가단5027914)에서 최근 원고패소 판결했다. 이 판결은 쌍방이 항소하지 않아 그대로 확정됐다. 군인사법 시행령 제53조는 권한 위임의 근거 법령 A씨는 2019년 11월 군인 등 강제추행 혐의로 공군본부 보통군사법원에 기소됐다. 공군참모총장은 2020년 4월 A씨에게 기소휴직명령 처분을 했고, A씨는 보통군사법원 1,2심에서 유죄 판결을 받았다. 이후 A씨는 대법원에서 재판을 받던 중 국방부장관으로부터 같은 해 12월부로 제적됐다. A씨는 "군인사법에는 전시가 아닌 때 장교 임용권을 참모총장에게 위임할 수 있는 근거가 전혀 없는데도, 군인사법 시행령 제53조는 구체적 법률의 근거 없이 '장교의 휴직과 복직은 참모총장의 건의에 따라 국방부장관이 명한다. 다만, 대령 이하 장교에 대한 휴직과 복직에 관한 권한은 참모총장 또는 외국파견 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 수 있다'고 규정해 법률의 위임 없이 제정돼 무효"라고 주장했다. 또 "내가 받은 처분은 군인사법에 따른 임용권자로서 기소휴직명령의 권한이 있는 대통령 또는 국방부장관이 아닌 참모총장, 즉 권한 없는 행정청에 의한 것으로 하자가 중대하고 명백하므로 국가는 미지급 임금 4300여만원을 지급하라"며 소송을 냈다. 반드시 군인사법 자체에 둬야 한다고 볼 수는 없어 정 부장판사는 "정부조직법이 국가행정기관의 설치, 조직과 직무범위의 대강을 정하는 데 목적이 있다고 해서 그 이유만으로 권한위임과 재위임의 근거규정이 아니라고 할 수 없다"며 "따라서 군인사법 시행령 제53조는 정부조직법 제6조 1항의 위임에 따라 규정된 것으로서 권한위임의 근거 법령이 된다. 군인에 대한 휴직명령권의 위임을 위해 반드시 군인사법 자체에 근거 규정을 두거나, 군인사법의 위임 규정에 근거해서만 군인사법 시행령 제53조가 규정돼야 한다고 볼 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "기소휴직명령 처분은 형사사건으로 기소된 군인에게 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 국민의 불신을 방지하고, 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제해 소송당사자로서 충분히 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여해 군인 자신을 보호하는 것을 목적으로 한다"고 설명했다. 그러면서 "군인사법 제48조 2항에 따른 이 사건 처분은 그 형식이 재량행위로 돼 있지만, 특별한 사정이 없으면 형사기소에 따라 각 군 참모총장에 의해 일률적으로 시행돼왔다"면서 "정책의 구체화에 따른 집행사무나 일상적으로 반복되는 사무에 해당하고, 시행 여부에 관한 고도의 정책결정이 필요한 사무로서 반드시 대통령이나 국방부장관이 직접 시행해야 할 사무에 해당한다고 볼 수도 없어 해당 처분은 행정권한의 위임과 위탁에 관한 규정 제3조 1항에 따른 권한위임의 요건에도 부합한다"고 판시했다.

놀이터 의자에 앉아 통화를 하고 있는 피해자의 등 뒤로 몰래 다가가 소변을 본 행위는 강제추행에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 강제추행 혐의로 기소된 연극배우 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 대전지법으로 돌려보냈다(2021도7538). A씨는 2019년 11월 오후 10시께 충북 천안의 한 아파트 놀이터 의자에 앉아 휴대전화로 통화를 하던 피해자 B(18세·여)씨의 등 뒤로 몰래 다가가 소변을 본 혐의로 기소됐다. B씨는 피해자 조사 과정에서 "놀이터에서 뒤에 있는 사람 그림자를 보았고, 이후 머리에 무엇인가 닿는 느낌이 들어 정수리 부분을 만져 보았으나, 이상이 없다고 생각했다. 옷을 두껍게 입었고 날씨도 추워서 소변 냄새를 맡지 못한 것 같다. 그런데 집에 가려고 일어났을 때 남자가 앞쪽으로 튀어나가 깜짝 놀랐다. 횡단보도에서 신호대기 중에 보았던 남자였다. 집에 가서 보니 옷과 머리카락이 젖어 있고 냄새를 맡아 보니 소변 냄새가 나서 뒤에 서 있던 남자가 소변을 본 것이라고 생각돼 신고했고, 짜증이 나고 더러워서 혐오감을 느꼈다"는 취지로 진술했다. 검찰은 B씨의 진술 등을 바탕으로 A씨를 강제추행 혐의로 기소했다. 하지만, 1심은 "피해자가 머리카락과 옷에 묻은 소변을 발견하고 더러워 혐오감을 느꼈을 뿐, 성적 자기결정의 자유가 침해되었다고 인정하기는 부족하다"며 무죄를 선고했다. 검찰은 항소하면서 주위적 공소사실은 강제추행을 유지하면서 폭행 혐의를 예비적 죄명으로 추가해 공소장 변경 허가를 신청했다. 'A씨가 소변을 보는 방법으로 피해자를 폭행했다'는 것이다. 항소심 재판부는 이를 허가했지만, 1심과 같은 결론을 내렸다. 항소심은 1심과 같은 이유로 강제추행 혐의는 무죄로 판단했고, 예비적 공소사실인 폭행 혐의에 대해서는 "폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반해 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄"라며 "B씨가 A씨에 대한 처벌 희망 의사표시를 철회했으므로, 폭행의 공소사실은 공소를 기각한다"고 했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "A씨는 처음 보는 여성의 뒤로 몰래 접근해 성기를 드러내고 피해자를 향한 자세에서 피해자의 등 쪽에 소변을 보았는데 이는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적자기결정권을 침해하는 추행행위에 해당한다고 볼 여지가 있다"면서 "A씨의 행위가 객관적으로 추행행위에 해당한다면 그로써 행위의 대상이 된 피해자의 성적 자기결정권은 침해되었다고 보아야 하고, 행위 당시에 피해자가 이를 인식하지 못했다고 해서 추행에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려해 신중히 결정되어야 하고, 성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정만으로 나타나는 것이 아니라 다양한 형태로 나타날 수 있다"고 설명했다. 그러면서 "추행 행위에 해당하기 위해서는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 행위자가 대상자를 상대로 실행하는 것으로 충분하고, 그 행위로 말미암아 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니다"라고 판시했다.