앞으로 우선변제권을 가진 주택 임차인이 보증금을 돌려받기 위해 경매를 신청하는 경우 별도로 배당요구를 하지 않아도 우선변제를 받을 수 있는 길이 열렸다. 대법원은 최근 이같은 취지의 첫 판결을 내렸다. 이번 판결은 주택임대차 보호법에 의해 우선변제권을 보장받는 임차인이 배당요구를 하지 않았다는 이유로 우선배당에서 배제되는 것을 방지해 세입자 권리 보호가 한층 두터워질 것으로 보인다. 하지만 일반 채권자 입장에서는 등기부와 배당요구 절차에서 파악되지 않는 우선변제권자가 생길 수 있으므로 주의해야 한다. 대법원 민사2부(주심 신영철 대법관)는 14일 보증금 반환소송에서 승소한 뒤 임차건물에 대해 경매를 신청하고도 배당요구를 하지 않았다는 이유로 우선변제를 받지 못한 채 일반배당을 받은 임차인 박모씨(소송대리인 전종만 변호사)가 주택에 대한 가압류 채권자 4명을 상대로 낸 배당이의의 소 상고심(2013다27831)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 돌려받기 위해 소송을 내 확정판결을 받아 임차주택에 대해 강제경매를 신청했다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택해 행사한 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "이 경우 우선변제권을 인정받기 위해 배당요구 종기까지 별도로 배당요구를 해야 하는 것은 아니고, 경매신청 채권자인 임차인은 배당절차에서 후순위권리자나 일반채권자보다 우선해 배당받을 수 있다"고 설명했다. 또 "배당요구의 종기까지 박씨가 우선변제권이 있는 임차인임을 소명하는 서류를 경매법원에 제출하지 않았다는 이유만으로 박씨에게 우선변제권이 있는 임차인 지위를 인정할 수 없다고 판단한 원심은 주택임대차 보호법상 우선변제권에 관한 법리를 오해해 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다"고 지적했다. 민사집행법 제84조는 주택이나 건물 세입자의 배당요구에 절차에 관해 규정하고 있다. 이 규정에 의하면 법원은 경매 개시 결정에 따라 배당요구 종기를 공고하고 전세권자나 우선변제권을 가진 채권자 등에게 이를 고지해야 한다. 확정일자를 등록해 주택임대차 보호법상 우선변제권을 가진 임차인도 여기에 포함된다. 법원에서는 배당요구 절차를 알리기 위해 집행관들을 보내 현황조사를 하고 있다. 집행관들은 건물에 거주하고 있는 세입자나 실제 거주하지 않더라도 건물에 주민등록을 해놓은 사람들을 대상으로 배당요구 종기와 배당요구를 해야 한다는 내용이 들어간 통지서를 전달한다. 하지만 우편으로 보내다 보니 임차인이 집을 비운 상태에서 우편물을 받아보지 못하는 경우도 종종 있고, 법률지식이 없는 임차인이 통지서를 받고도 '경매신청을 했기 때문에 별도의 배당요구가 불필요하다'고 생각했다가 낭패를 보는 경우도 있었다. 이 사건을 대리한 전종만(54·사법연수원 29기) 변호사는 "경매를 신청한 임차인들은 보통 '나는 따로 할 게 뭐 있나'라는 생각을 가지고 당연히 우선변제를 받을 줄 알았다가 일반배당을 받는 경우가 있다"며 "경매신청자인 임차인도 따로 배당요구를 해야 하는지에 대해 불명확한 부분이 있었는데 이번 판결로 정리가 됐다"고 말했다. 하지만 일반채권자들은 예상치 못한 손해를 입지 않도록 주의를 기울여야 할 것으로 보인다. 채권자들이 배당을 요구할 수 있는 시기를 한정하고 배당요구서를 제출하도록 규정한 취지는 채권자들의 예측가능성을 담보하자는 취지도 반영돼 있기 때문이다. 안희길(41·31기) 서울중앙지법 공보판사는 "일반배당을 받는 채권자나 후순위 근저당권자들에게는 소액임차인처럼 우선변제를 받는 세입자들로 인해 예측하지 못한 문제를 겪을 수 있으니 주의할 필요가 있다"고 말했다. 안 판사는 "배당요구를 하도록 한 취지가 등기로 확인할 수 없는 채권자들을 드러내기 위해서인데, 이번 판결로 채권자들은 경매신청인이 임차인인 경우에는 그에게 우선변제권이 있는지 확인해볼 필요가 있다"고 조언했다.

건물 관리인은 파산한 회사의 밀린 관리비를 파산 회사의 강제관리인에게 직접 청구할 수 없다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 강제관리인은 파산한 회사의 대리인이 아니므로 회사의 채무에 대해 직접 책임을 지지 않는다고 본 첫 판결이다. 서울고법 민사23부(재판장 이광만 부장판사)는 지난달 24일 ㈜테마알앤디가 "밀린 관리비 3억여원을 지급하라"며 파산자인 ㈜한국부동산신탁의 강제관리인 A변호사를 상대로 낸 체납관리비 청구소송 항소심(2012나89926)에서 1심과 같이 원고패소 판결했다. 민사집행법 제169조1항은 강제관리인은 강제관리 대상 건물의 수익에서 부동산이 부담하는 조세, 그 밖의 공과금을 뺀 뒤에 관리비용을 변제하도록 규정하고 있다. 그동안은 강제관리인이 부동산 수익에서 관리비용을 먼저 변제하지 않을 때 채권자는 누구를 상대로 변제를 청구할 수 있는지 명확하지 않았다. 재판부는 판결문에서 "민사집행법에서 강제관리인에게 관리비용을 변제하도록 규정하고 있더라도, 이는 강제관리인에게 관리비용을 변제할 실체법상의 의무를 부과하는 조항이라고 해석할 것이 아니다"라며 "강제관리인은 집행법원을 대신해 부동산을 관리하는 역할을 담당하면서, 집행보조기관으로서 절차상의 의무를 부담할 뿐"이라고 밝혔다. 또 "강제관리인이 건물의 수익금을 관리비용으로 우선적으로 변제하지 않은 경우에는 민사집행법에 따라 배당에 이의 신청을 하거나, 강제관리인을 상대로 선량한 관리자의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구 소송을 내야 한다"고 덧붙였다. 한국부동산신탁은 1995년 성남시 분당구에 토지에 종합터미널과 복합쇼핑몰인 테마폴리스를 신축해 임대·관리했고 건물 일부를 구분소유하고 있다. 이후 한국부동산신탁은 파산했고 법원은 부동산 강제관리인으로 A변호사를 선임했다. 테마폴리스를 관리하던 테마알앤디는 그동안 한국부동산신탁이 체납한 공용관리비와 지연손해금 3억원을 내라며 지난해 3월 소송을 냈다.

법원의 경매물건 매각허가결정에 불복해 항고할 때 매각대금의 10분의 1을 공탁하도록 한 민사집행법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 아파트 임차인 백모씨가 민사집행법 제130조에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌바283)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "민사집행법 제130조는 항고권을 남용해 강제집행절차를 지연시키는 폐단을 시정하려는 정당한 입법목적을 가지고 있고, 항고가 인용되면 보증금을 반환받을 수 있으므로 피해 최소성의 원칙도 충족하며, 집행절차의 신속·적정한 처리라는 공익이 항고보증금의 납부의무라는 사익보다 작지 않아 법익의 균형성도 갖췄다"고 밝혔다. 헌재는 "백씨가 가압류에서는 지급보증위탁계약체결문서 제출로 보증공탁이 가능한데 매각허가결정에서는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권에 의한 보증만 인정하는 것은 평등권 침해라고 주장하지만, 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대해 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 것으로 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해를 보전하는 데 담보의 목적이 있는 반면, 매각허가결정에 대한 항고시 보증제공의무를 부담시키는 것은 무익한 항고제기를 제한함으로써 절차지연을 방지하고자 하는 데 목적이 있으므로 그 취지가 달라 평등권 침해라고 볼 수 없다"고 설명했다.

사법보좌관의 처분을 인가한 1심 단독결정에 대한 즉시항고사건의 관할은 고등법원이 아닌 지방법원 합의부라는 법원결정이 나왔다. 서울고법 민사25부(재판장 이종오 부장판사)는 최근 이모씨가 낸 제소명령신청사건(2011라328)에서 사건을 1심인 수원지법 합의부로 이송했다. 재판부는 결정문에서 "사법보좌관의 처분에 대한 신청인의 항고장 자체는 2011년1월1일 이전에 접수됐었으나, 1심 단독판사의 항고에 대한 인가결정은 1월1일 이후에 내려진 사안"이라며 "신청인의 항고는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 성격이다"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "사법보좌관규칙 제4조6항 제5호는 '판사가 처리하는 사법보좌관의 처분 중, 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 판사는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부해야 한다'고 규정하면서 '이 경우 이의신청은 항고 또는 즉시항고로 본다'고 규정돼 있다"며 "이런 점에 비춰볼 때 2011년2월경 1심 판사가 사법보좌관의 처분에 대한 인가결정을 내렸을 때, 이번 이의신청이 항고로 전환됐었다고 봄이 상당하다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "이 사건은 더 이상 서울고법의 관할에 속하지 않으므로 민사집행법 제23조1항, 민사소송법 제34조1항에 의해 이를 관할법원인 수원지법 합의부로 이송하기로 한다"며 "지난해 12월 일부개정된 민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙에서는 개정 전까지 지방법원 단독판사의 1심 판결, 결정, 명령에 대한 항소 또는 항고사건 중 고등법원이 심판하는 사건을 정했던 규정을 삭제함으로써 지방법원 단독판사의 제1심 판결, 결정, 명령에 대해 2011년1월1일 이후로 항소장 또는 항고장이 접수되는 사건은 법원조직법 제32조2항, 개정규칙의 부칙 제1·2조에 따라 고등법원 아닌 지방법원 합의부에서 이를 심판한다"고 설명했다.

채무불이행자 명부를 누구나 열람·복사할 수 있게 하고 있는 민사집행법 조항이 헌재에서 위헌성이 인정되고도 합헌결정이 났다. 헌법재판소 전원재판부는 최모씨 등 3명이 "민사집행법 제72조4항 등이 채무자와 이해관계없는 사람도 채무불이행자 명부를 열람·복사할 수 있도록 한 것은 사생활의 비밀보장권 등을 침해한다"며 낸 헌법소원(☞2008헌마663)을 재판과 4(합헌)대 5(위헌) 의견으로 기각했다. 위헌의견이 더 많았으나 헌법소원 인용결정에 필요한 정족수 6명을 채우지 못해 청구가 기각됐다. 재판부는 "이 사건 법률조항은 채무불이행자 명부를 적극적으로 일반에 공개하는 것이 아니라 채무불이행자 명부의 열람·복사를 원하는 자에게 열람·복사를 가능하게한 것 뿐"이라며 "채무자와 무관한 자에 의해 채무불이행자 명부가 열람·복사됨으로 인해 채무자의 개인정보자기결정권이 침해될 위험은 크지 않다"고 밝혔다. 반면, 이강국 소장과 김희옥·민형기·목영준·송두환 재판관은 "이 사건 법률조항이 열람·복사의 신청에 아무런 제한을 두지 않고 누구나 채무불이행자 명부를 열람·복사할 수 있는 가능성을 열어둔 것은 최소침해성의 원칙에 반하고, 추구하는 공익에 비해 채무자의 개인정보 자기결정권이 침해될 위험이 더 크다고 할 것이어서 법익균형성의 원칙에도 반한다"는 반대의견을 냈다.

퇴직금을 임금과 함께 매월 분할지급하는 약정은 무효이므로 퇴직금 명목의 돈은 부당이득에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 이는 퇴직금 분할약정은 근로기준법상 강행규정에 위배돼 무효라는 점을 대법원이 다시 확인했다는 점에서 의미가 있다. 특히 대법원은 이번 판결에서 근로자가 분할약정에 의해 받은 돈은 사용자에게 반환해야 할 부당이득에 해당할뿐만 아니라 사용자의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직금채권은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 한해 상계가 허용된다는 점을 명확히했다. 대법원 전원합의체(주심 민일영 대법관)는 이모(43)씨 등 26명이 R사를 상대로 낸 퇴직금 청구소송(☞2007다90760)에서 일부 원고들에게 패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 지난 20일 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "구 근로기준법 제34조3항의 '퇴직금'은 사용자가 근로자의 근로제공에 대한 임금 일부를 지급하지 않고 축적했다가 이를 기본적 재원으로 해 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것으로, 이러한 퇴직금의 지급청구권은 퇴직금 중간정산이 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정했다면 그 약정은 법 제34조3항의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로 강행법규인 법 제34조에 위배돼 무효"라고 설명했다. 그러나 재판부는 "민사집행법 제246조1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회정책적 이유에서 '퇴직금 그밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있다"며 "사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 해 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관해서만 허용된다"고 덧붙였다. 이씨 등은 지난 97년 R사가 연봉제를 도입하면서 매달 월급과 함께 퇴직금 명목으로 일정금액을 받아왔다. 이후 이씨 등은 회사를 그만두면서 "적극적으로 퇴직금 중간정산을 요구하지 않았다"며 사측에 퇴직금지급을 요구했다. 하지만 사측은 "퇴직금은 매월 지급하는 고정연봉 속에 포함돼 있다"며 이씨 등의 요구를 거절했다. 이씨 등은 반발해 소송을 제기했고 1심은 원고승소 판결을 내렸다. 하지만 2심은 사측이 퇴직금을 지급해야 한다고 보면서도 이씨 등이 이미 받은 돈은 '부당이득'에 해당하므로 이와 퇴직금을 상계할 수 있다고 판단했다.

대법원은 원심결정 단계까지 제출된 자료만을 근거로 판단할 때 원심결정에 법령위반사유가 없다면 재항고를 기각해야 한다는 대법원결정이 나왔다. 특히 대법원은 이번 결정에서 비록 재항고인이 재항고를 제기하면서 낸 새 증거자료를 감안하면 원심이 사실인정을 다소 잘못한 점이 인정되더라도 재항고를 기각해야 한다고 함으로써 대법원의 사후심·법률심으로서의 기능을 강조했다. 대법원 민사3부(주심 박시환 대법관)는 지난달 30일 조모(33)씨가 최모(56)씨를 상대로 낸 가압류이의 재항고를 기각했다(2010마66). 재판부는 결정문에서 "민사집행법 제23조1항은 재항고심을 법률심으로 정하고 있다"며 "따라서 재항고사건에서는 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 법령에 위반된 점이 있는 경우를 제외하고는 증거의 취사나 사실인정이 잘못됐다는 사유를 재항고이유로 주장하는 것은 허용되지 않고 또 재항고심에서 사실심리를 새로 해달라는 요구 역시 받아들일 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "재항고인이 재항고를 제기하면서 제출한 증거자료 등은 재항고의 당부를 판단하는 자료로 참작할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 원심결정 이후에 제출된 자료까지 포함해 판단해보면 원심의 사실인정이 잘못된 것으로 판단될 여지가 있는 경우라 하더라도 원심결정 단계까지 제출된 자료만에 근거해 판단해 볼 때 그 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법사유가 없으면 사후심·법률심인 재항고심으로서는 원심결정에 법령위반에 해당하는 재항고이유가 없는 것으로 보아 재항고를 기각할 수밖에 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "현행 3심제의 심급구조에서 대법원재판을 사후심·법률심으로 규정한 심급제도상 이는 어쩔 수 없는 일이며, 사실심으로는 최종심인 제2심의 종국재판에 이르기까지 필요한 증거를 제때에 제출하지 못한 당사자 본인이 감수할 수밖에 없다"며 "심급제도의 운영에 관한 여러가지 선택가능한 형태 중에서 현행 제도와 같은 방식을 선택한 입법적 결단에 따른 것으로서 개개 사건 결론의 구체적 타당성을 일부 희생시켜가면서도 심급제도의 효율적인 운영을 도모하고자 하는 실정법상의 한계임을 이해해야 한다"고 덧붙였다. 조씨는 2006년12월 서모씨에게 7천만원을 빌려주고 받은 차용금증서에 최씨의 이름이 있는 점을 근거로 최씨가 연대보증을 했다고 주장하면서 법원에서 가압류결정을 받았다. 그러나 1·2심은 "최씨의 이름 옆에 다른 사람의 도장이 찍혀있는 점 등에 비춰볼 때 최씨가 연대보증을 했다고 볼 자료가 없다"며 최씨의 가압류이의를 받아들여 가압류결정을 취소하자 대법원에 재항고했다.

채권을 양도받아 집행권원이 있더라도 법원으로부터 승계집행문을 받지 않았다면 당사자적격이 없어 연대보증인에 대해 강제집행을 할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 이홍훈 대법관)는 최근 추심회사 E사가 연대보증인 A씨의 임대인을 상대로 낸 추심금소송 상고심(2008다32310)에서 원심을 파기하고 각하결정을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "강제집행절차에 있어서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위해 절차의 명확·안정을 중시해야한다"며 "집행권원을 가진 채권자의 지위를 승계한 자라고 하더라도 기존 집행권원에 기해 강제집행을 신청하려면 민사집행법 제31조1항에 의해 승계집행문을 부여받아야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "강제집행 개시후 신청 채권자의 지위를 승계한 경우라도 승계인이 강제집행 속행을 신청하기 위해서는 민사집행규칙 제23조에 따라 승계집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출해야한다"며 "그 경우 법원사무관 또는 집행관은 취지를 채무자에게 통지하도록 하므로 채권자가 집행권원에 기해 압류 및 추심명령을 받은 후 집행권원상의 채권을 양도했다하더라도 채권의 양수인이 기존 집행권원에 대해 승계집행문을 부여받지 않았다면 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심할 수 있는 권능이 없다"고 설명했다. 재판부는 이어 "원고회사는 이 사건 임차보증금반환채권의 압류 및 추심명령을 받은 회사로부터 채무자 B씨에 대한 채권을 양도받았을 뿐, 회사가 B씨의 연대보증인인 A씨에 대해 가지는 집행권원에 관해 따로 승계집행문을 부여받지는 않았다"며 "따라서 원고회사는 A씨의 임대인 등을 상대로 직접 이 사건 추심의 소를 제기할 권능이 없으므로 이 사건 소는 당사자 적격이 없는 자에 의해 제기된 것으로 부적법 각하돼야 한다"고 지적했다. D사는 지난 2003년께 A씨를 연대보증인으로 세워 B씨에게 약 1,930여만원을 대출했다. 그러나 B씨가 대출금을 갚지 못하자 D사는 연대보증인 A씨가 보증금 7,000만원에 임대차계약을 맺어 살고 있는 주택의 임대인에게 임차보증금에 대한 채권압류 및 추심명령서를 송달했다. 이후 D사는 채권추심회사인 E사에 B씨에 대한 대출금 채권을 양도하고 이 사실을 B씨에게 알렸다. 채권을 양도받은 E사는 연대보증인 A씨의 임대인을 상대로 A씨의 임대차보증금에 대한 추심금 소송을 냈다. 1·2심 재판부는 그러나 "E사가 D사로부터 채권을 양도받았더라도 추심권능이 당연히 E사에게 이전되는 것은 아니다"라며 원고패소 판결을 했었다.

(주)IBK가 “20일내에 가처분사건에 대한 '본안소송’을 제기하라'는 법원의 제소명령을 제대로 이행하지 않아 기업은행을 상대로 “IBK 서비스표장 사용을 금지해 달라”며 내 인용됐던 가처분결정이 취소됐다. ‘제소명령’이란 가압류 또는 가처분결정을 한 법원이 채무자의 신청에 의해 채권자에 대해 “본안소송을 제기하라”고 명하는 결정이다. 이는 가처분결정 등으로 법적 지위가 불안한 채무자가 조속히 법률관계를 확정하고자 가압류나 가처분신청을 한 채권자에게 본격적인 소송(본안소송)을 제의하는 것이다. 이때 제소명령을 받은 가처분신청인(채권자)이 법원이 정한 기간(최소 2주)이내에 본안소송을 제기하지 않을 경우에는 인용됐던 가처분결정이 취소될 수 있다. (주)IBK는 지난해 7월 기업은행을 상대로 “기업은행이 IBK표장을 사용해 우리 회사가 관련기업으로 오해를 받아 엄청난 손실을 입고 있다”며 서비스표사용금지가처분을 신청(2007카합2181)해 지난 2월 법원으로부터 인용결정을 받았다. 이에 기업은행은 지난 4월 본격적인 승패를 가르고자 서울중앙지법에 (주)IBK를 상대로 제소명령을 신청(2008카기2785)했고 법원은 “20일안에 가처분사건에 대한 ‘본안소송’을 제기하고, 만약 이미 소를 제기했다면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라”며 기업은행의 신청을 받아들였다. 이에 지난 1월 이미 기업은행을 상대로 손해배상 청구소송(2008가합7012)을 제기했던 (주)IBK는 소송증명서류를 제출했다. 그러나 서울중앙지법 민사50부(재판장 이동명 수석부장판사)는 지난 달 25일 “손해배상 청구소송은 서비스표사용금지 가처분결정에 대한 ‘본안소송’에 해당한다고 볼 수 없는 만큼 (주)IBK는 법원의 제소명령을 적법하게 이행한 것으로 볼 수 없다”며 (주)IBK가 이겼던 가처분결정을 취소했다(2008카합1672). 이번 결정은 법원이 내리는 제소명령에서의 ‘본안소송’의 범위를 명확히 한 것이다. 변호사들이 실무에서 본안소송의 범위에 대해 혼선을 빚는 경우가 종종 있는 만큼 이번 결정에 관심을 기울일 필요가 있다. 재판부는 결정문에서 “민사집행법 제287조, 제301조에서 말하는 본안의 소에 해당하기 위해서는 그 소송물인 권리가 보전처분의 피보전권리와 단순히 본안소송에서 청구의 변경이 가능한 정도로 청구의 기초가 동일하다는 것, 즉 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있다는 것만으로는 부족하다”며 “더 나아가 기존의 보전처분이 본안의 소송물인 권리의 집행 또는 그 소송의 목적을 보전하는 처분으로서 적당한 것으로 인정될 수 있어야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “상표법 제65조에서 정한 서비스표권에 기한 침해금지청구권은 서비스표와 유사한 표장의 사용금지를 명한 것인 반면 (주)IBK가 기업은행을 상대로 제기한 손해배상 청구소송은 민법 제750조에 기해 서비스표권 침해를 원인으로 손해배상금을 지급받는 것을 목적으로 하는 것이다”며 “이 두가지 소송 모두 서비스표권에 대한 침해를 원인으로 한 것으로서 그 청구의 기초는 동일하다고 할 것이나, 하나는 서비스표권의 침해로 인해 생긴 손해에 대해 ‘금전배상’을 구하는 것이고 그 목적 또한 손해를 금전으로 배상받는 것인 반면, 가처분결정은 현재 계속되고 있고 앞으로도 계속될 우려가 있는 서비스표권 침해행위에 대해 그 ‘금지’를 명한 것이므로, 인용된 서비스표사용금지 가처분 결정은 금전의 배상을 구하는 손해배상 청구소송의 목적을 보전하는 것으로 적당하지 않다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “본안소송에서 얻고자 하는 집행권원이 손해배상금 지급청구권이라면 이를 보전하기에는 가압류가 적당한 것이지, 이번 가처분결정에서와 같은 서비스표사용금지는 필요하지 않다”며 “(주)IBK가 기업은행을 상대로 제기한 손해배상 청구소송은 서비스표사용금지 가처분결정의 본안소송에 해당하고 할 수 없다”고 설명했다. 재판부는 “본안소송의 변론이 종결될 때까지는 언제든지 그 소송물인 권리에 서비스표권에 기한 침해금지청구권을 추가할 수 있기 때문에 손해배상 청구소송도 본안소송이 될 수 있다”는 (주)IBK의 주장에 대해서는 “제소명령에서 정한 기간 내에 서비스표권에 기한 침해금지청구를 추가해 그 사실을 증명하는 서류를 법원에 제출하지 않은 이상, 제소기간이 지난 뒤에 본안소송의 청구를 변경해 그 사실을 증명하는 서류를 법원에 제출하더라도 이로써 제소명령을 준수했다고 할 수는 없다”고 설명했다. 이 사건의 담당판사는 “변호사들 조차도 ‘본안소송’의 의미를 정확히 몰라 인용된 가처분결정이 종종 취소될 때가 있다”며 “주의가 필요하다”고 말했다.

빌려준 돈 200만원을 받지 못한 채권자가 채무자를 상대로 재산이 얼마인지 알기 위해 재산관계 명시신청을 했지만 채무자가 재산명시기일에 출석하지 않자 채무자의 재산명시재판을 맡은 판사에게 불출석한 채무자를 감치하지 않은 것은 판사의 재량권 남용이라며 일간지에 사과문 게재 등을 요구하는 소송을 냈지만 패소했다. 서울중앙지법 민사 27단독 이정석 판사는 12일 현모씨가 채무자의 재산관계명시 재판을 맡은 A판사를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2007가단438483)에서 “판사의 재량권 남용으로 볼 수 없다”며 원고패소 판결을 내렸다. 현씨는 채무자 남모씨를 상대로 “200만원 및 지연이자를 지급하라”는 승소판결을 확정받고 압류 절차 전에 서울중앙지법에 남씨에 대해 재산관계명시신청을 했었다. 서울중앙지법은 신청을 받아들여 남씨에게 재산목록 제출을 명령했지만 남씨는 정당한 사유없이 재산명시기일에 출석하지 않았다. 민사집행법 제68조는 채무자가 정당한 사유없이 명시기일에 불출석하거나 재산목록 제출을 거부한 경우 판사의 결정으로 20일 이내의 감치(監置)를 할 수 있도록 규정하고 있다. 현씨는 “채무변제를 위해 아무런 노력도 하지 않은 채 법원의 재산명시명령을 무시하고 재산명시기일에 정당한 사유없이 출석하지 않은 남씨에 대해서는 감치결정을 해야 하지만 이를 하지 않았다”며 “단순히 집행채무의 액수가 적다는 이유만으로 불처벌결정을 한 판사의 행동은 재량권을 넘는 것이거나 직권남용에 해당해 받지 못한 돈뿐만 아니라 재량권을 일탈·남용 결정에 관한 사과문을 일간지에 게제해야 한다”고 주장했다. 하지만 이 판사는 판결문에서 “채무자의 집행채무액수가 390여만원이고 재산명시의무 위반자에 대한 감치는 인신구속을 그 내용으로 하는 것이어서 신중하게 행사돼야 한다”며 “집행채무의 액수 등 제반사정을 고려한 이 결정이 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 이 사건 결정에도 불구하고 원고에게 남씨에 대한 채권이 남아있는 이상 원고에게 채권상실의 손해를 입었다고 볼 수도 없다”고 밝혔다. 이 판사는 또한 “사과문 게재부분은 원고의 주장에 의하더라도 그 법률상 근거가 불분명한데다가 헌법 제19조가 불가침의 기본적 자유로서 모든 사람의 양심의 자유를 천명하고 있음에 비춰 청구가 허용될 수 없다”고 덧붙였다.