이혼 소송 중인 아내와 이전에 함께 지내던 집에 비밀 번호를 누르고 들어갔다가 주거침입에 해당한다는 이유로 받은 기소유예 처분을 헌법재판소가 취소했다. 헌재는 일방이 이혼을 청구하고 상대방의 공동주거 출입을 금지한다고 해서 곧바로 그 상대방이 공동거주자 지위에서 이탈한다거나 배제된다고 단정하기 어렵고, 이 사건에서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단했을 때 주거침입죄에서 말하는 '침입'에 해당하지 않는다고 판단했다. 헌재는 9월 26일 주거침입죄 기소유예 처분을 받은 A 씨가 행복추구권 등을 침해 받았다며 낸 헌법소원(2021헌마1602)을 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. A 씨는 2021년 9월 별거 중의 피해자(아내)가 거주하는 집에 비밀번호를 누르고 들어가 주거침입을 했다는 피의사실로 기소유예처분을 받았다. A 씨는 "피해자가 자신과 공동으로 거주하던 주택에 자신의 출입을 막을 정당한 이유가 없으므로 자신이 피해자의 동의 없이 해당 주택에 들어갔다고 해서 주거침입 행위로 볼 수 없다"며 "사실상 평온을 해치지도 않았는데 검사는 자신의 주거침입 피의사실이 인정됨을 전제로 기소유예처분을 함으로써 행복추구권 등을 침해했다"고 주장하며 같은 해 12월 헌법소원을 냈다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 헌재는 "A 씨는 피해자와 10년 넘는 혼인생활을 유지해 왔고, 해당 주택 매매대금의 상당 부분을 마련했으며, 다른 지역에서 일하면서도 휴일에는 해당 주택에서 생활했다"며 "A 씨는 피해자와의 이혼소송이 시작된 다음인 2021년 8월 초경 휴가기간에도 해당 주택에 머물렀는데, A 씨가 피해자로부터 주택에 들어오지 말 것을 요청받은 때는 이 사건이 있기 불과 약 2주 전이고 당시 피해자는 코로나19로 인한 자가 격리를 이유로 들었다"고 설명했다. 이어 "또 그 주택에는 여전히 A 씨의 짐이 보관돼있었던 점 등을 종합하면 이 사건 당시 A 씨가 해당 주택의 공동거주자 지위에 있었던 사실을 인정할 수 있다"며 "이 사건이 있기 전 피해자가 A 씨를 상대로 이혼을 청구했다거나 A 씨를 주택에 일방적으로 들어오지 못하게 했다는 사정만으로는 A 씨와 피해자 사이에 부부관계를 청산하고 A 씨가 주택에 더 이상 살지 않기로 하는 명시적인 합의가 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 A 씨가 해당 주택의 공동거주자 지위에서 이탈하였다거나 배제되었다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없어 A 씨가 임의로 이 사건 주택에 들어간 행위는 주거침입죄를 구성하지 않는다"고 판단했다. 아울러 "기소유예처분의 바탕이 된 피의사실은 A 씨가 해당 주택에 비밀번호를 누르고 들어갔다는 것인데, 그 비밀번호는 A 씨가 주택의 공동거주자로서 자연스럽게 알고 있던 것일 뿐 불법적이거나 은밀한 방법으로 취득한 것이 아니다"라며 "A 씨는 피해자가 이전에 자가 격리를 이유로 출입을 막았기 때문에 2주간의 격리 기간이 종료되었을 무렵 이 사건 주택에 들어가고자 한 것으로 보이고, A 씨가 해당 주택에 들어가 한동안 머무르다가 피해자가 퇴근 후 경찰을 대동하고 오자 안에서 문을 열어주줬는데 주택 출입 전후 객관적·외형적으로 드러난 A 씨의 행위태양을 두고 사실상의 평온을 해치는 것이라 평가하기는 어렵다"고 설명했다.

비밀번호를 눌러야 하거나 경비원의 허락이 있어야만 출입이 가능한 아파트 공동현관에 몰래 들어간 경우 주거침입죄가 성립한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 주거침입과 도로교통법 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 1300만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도15507). A씨는 2019년 9월 전 여자친구인 피해자 B씨와 대화를 하고 싶다는 이유로 B씨가 사는 아파트를 찾아갔다. A씨는 교제 당시 알게 됐던 비밀번호를 이용해 아파트 지하 2층 주차장에서 피해자의 집이 있는 동으로 연결된 출입구의 공동 출입문으로 들어간 뒤 B씨 집 앞까지 갔다. A씨는 약 1분간 현관문 비밀번호를 누르며 B씨 집에 출입을 시도하다가 피해자가 누구냐고 묻자 도주해 아파트 지하주차장 출구로 나왔다. 검찰은 A씨가 아파트 공용부분에 들어가 피해자를 비롯해 같은 동에 사는 입주자들의 주거에 침입한 것으로 보고 그를 기소했다. 1,2심은 "공동주책의 공용부분인 계단, 복도, 엘리베이터는 주거침임죄의 객체인 '주거'에 포함된다"며 "B씨가 A씨에게 출입구로 출입하는 것을 추정적으로 승낙했거나 사건 당일 A씨가 출입하는 것을 알고 현실적으로 승낙했다고 볼 수 없고, A씨가 B씨의 추정적 승낙이 있었다고 오인했더라도 그 오인에 정당한 이유가 없다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 공동출입구에 출입한 것은 피해자와 같은 동 입주자들의 주거에 침입한 것으로, A씨가 B씨의 집에 실제로 들어가지 않았다고 하더라도 주거침입죄는 기수에 이르렀다"면서 벌금 1300만원을 선고했다. 대법원도 원심을 확정했다. 재판부는 "아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력해야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비춰보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이 그 출입 목적과 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 심야시간에 아파트 출입구와 B씨의 현관문 앞까지 무단 출입한 행위는 B씨와 같은 동 입주자들의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위"라며 "A씨는 B씨의 주거에 몰래 들어간다는 의도를 가지고 있었던 것으로 보이며, A씨가 B씨와 교제하며 출입구의 공동출입문 비밀번호를 알게 되었다는 사유만으로는 A씨의 출입 당시 둘의 관계와 아파트에 대한 사용현황 등을 고려할 때 B씨나 아파트 관리자의 현실적·추정적 승낙이 있었다고 인정하기도 어렵고 A씨의 행위에 정당한 사유가 있다거나 그 밖에 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그러면서 "원심이 공소사실을 유죄로 인정함에 있어 A씨의 행위가 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지에 대한 판단 없이 피해자의 현실적·추정적 승낙을 인정할 수 없다는 사정, 즉 피해자의 의사에 반한다는 사정만으로 침입행위에 해당한다고 판단하는 등 그 판결 이유에 부족한 부분은 있으나 결론은 정당하다"고 덧붙였다.

유부녀의 집에서 성관계를 맺었다고 하더라도 이를 주거침입죄로 볼 수 없다는 대법원 판결이 또 나왔다. 지난해 9월 대법원이 전원합의체 판결(2020도12630)을 통해 기존 입장을 변경해 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단한 데 따른 것이다. 대법원 형사1부(주심 노태악 대법관)는 주거침입 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 500만 원을 선고한 원심 중 유죄 부분을 파기하고 최근 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2021도6804). A씨는 2018년 12월 오전 3시 B씨의 아내인 C씨와 성관계를 가질 목적으로 B씨의 집에 들어간 혐의(주거침입죄)로 기소됐다. A씨는 또 2019년 6월 C씨와의 불륜 관계를 B씨에게 들키자 휴대전화 카카오톡 메신저를 통해 B씨에게 "걍 뒤져 접싯물에 코박고"라고 메시지를 보내는 등 총 42회에 걸쳐 불안감을 유발하는 문언과 화상을 반복적으로 보낸 혐의(정보통신망법 위반)도 받았다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 2년을 선고했다. 2심은 A씨의 주거침입 혐의는 유죄로 판단했지만, 정보통신망법 위반 혐의는 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자에게 공포심이나 불안감을 유발하는 메시지를 반복적으로 전송했다는 점을 인정하기 부족하다고 보고 무죄로 판단해 벌금 500만 원을 선고했다. 대법원은 지난해 9월 선고된 전원합의체 판결에 따라 주거침입 혐의도 무죄 취지로 파기환송했다. 재판부는 "외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재 중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 C씨의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 B씨와 C씨가 공동으로 거주하는 주거에 출입한 사실을 알 수 있는데, 앞선 법리에 비춰 A씨의 출입이 당시 부재 중이었던 B씨의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다"며 "전원합의체 판결로 변경되기 전의 법리에 따라 공소사실 중 주거침입 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"고 판시했다.

외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다는 대법원 전원합의체 판단이 재확인됐다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 최근 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 100만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2019도13818). A씨는 2018년 10월 B씨의 집을 침입한 혐의로 기소됐다. A씨는 당시 SNS를 통해 알게 된 B씨의 아들 C씨와 동성애를 위한 성관계를 목적으로 B씨와 C씨가 함께 사는 집에 침입한 혐의를 받았다. 당시 B씨는 집에 없었으나, 검찰은 A씨가 공동거주자인 B씨의 의사에 반해 주거에 침입한 것으로 봤다. 1,2심은 "공동으로 생활하고 있는 사람 중 1인인 미성년자인 C씨가 주거 출입을 승낙했다고 하더라도 나머지 공동생활자이자 C씨의 부친인 피해자 B씨의 명시적 또는 추정적 승낙이 없는 상태에서 피해자의 주거에 들어감으로써 그의 주거의 자유와 평온을 해하는 결과가 발생했다면 주거침입죄 성립에 아무런 지장이 없다"면서 A씨에게 벌금 100만원을 선고했다. 기존 대법원 판례(83도695 판결 등)에 따른 것이었다. 그런데 대법원은 이 사건 상고심 심리가 계속중이던 지난 9월 전원합의체 판결을 통해 남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부가 쟁점이 된 사건에서 기존 판례를 변경하고 무죄를 확정했다(2020도12630). 이번 사건에서도 대법원은 이 전원합의체 판결 법리를 그대로 인용해 무죄 취지로 파기환송했다. 재판부는 "주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하고, '침입'이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미한다"면서 "사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 특히 "외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "A씨가 B씨 부재중에 출입문으로 통상적인 출입방법에 따라 B씨의 주거지에 들어간 사실을 인정할 수 있고, A씨가 B씨의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 B씨의 주거지에 들어간 사정은 보이지 않아 A씨에 대해 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다"고 판시했다.

남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부를 두고 대법원 전원합의체가 공개변론까지 열어 심리한 끝에 기존 판례를 변경하고 무죄를 확정했다. 대법원 전원합의체(주심 안철상 대법관)는 9일 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2020도12630). A씨는 내연관계에 있던 유부녀 B씨의 남편 C씨가 집을 비운 사이 이 집에 3차례 드나든 혐의를 받았다. 주거침입 혐의로 기소된 A씨는 1심에서 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고 받았지만, 2심에서는 무죄를 선고 받았다. 대법원은 이 사건을 포함해 비슷한 사건의 하급심들에서 주거침입죄 성립 여부를 두고 엇갈린 판결이 이어지자 지난 6월 공개변론을 열어 심리했다. 대법원의 기존 입장은 공동 주거권자인 남편의 의사에 반해 주거에 침입한 것으로 봐야 한다는 것이었지만(83도685), 남편과 공동주거권자 중 한 명인 내연녀의 승낙을 받고 들어간 것이기 때문에 '주거의 평온'이라는 주거침입죄의 법익을 침해한 것으로 볼 수 없어 무죄로 봐야 한다는 지적도 많았기 때문이다. 고심 끝에 대법원은 기존 판례를 변경했다. 재판부는 "외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "주거침입죄의 보호법익은 '사실상 주거의 평온'으로, 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배·권리관계가 평온하게 유지되는 상태이고 주거침입죄의 구성요건적 행위인 '침입'은 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것으로, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙"이라며 "단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도, 이는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없기 때문에 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다"며 "설령 A씨의 출입 목적이 피해자의 아내와 혼외 성관계를 가지는 것이어서 A씨의 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그러한 사정만으로 주거침입죄가 정한 침입행위에 해당하지 않는다"고 판시했다. 한편 김재형 대법관은 "동등한 권한이 있는 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 출입한 경우 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없으므로 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다"며 "주거침입죄는 목적범이 아니고 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다"는 별개의견을 냈다. 안철상 대법관도 "공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입행위는 그 출입 승낙을 한 공동거주자가 통상적으로 공동주거를 이용하는 행위 또는 이에 수반되는 행위이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 공동주거의 특성에 비추어 이를 용인해야 한다"며 "외부인이 공동거주자 중 1명의 승낙을 받아 공동주거에 출입했다면 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다"는 별개의견을 냈다. 이에 대해 이기택, 이동원 대법관은 기존 판례에 따라 주거침입죄로 처벌해야 한다는 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 "주거침입죄의 보호법익인 '사실상의 평온'은 법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 출입 통제가 자유롭게 유지되는 상태인데, 이러한 출입 통제는 거주자의 의사와 의사표명을 통해 이루어지기 때문에 주거의 침입은 종전의 판례와 같이 거주자의 의사에 반해 주거에 들어가는 것이라고 해석해야 하고, 이와 달리 침입의 의미나 판단기준을 변경할 이유가 없다"며 "외부인이 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도, 부재중인 거주자가 그의 출입을 거부했을 것임이 명백하다면, 부재중인 거주자의 주거에 대한 사실상 평온이 침해된 것이므로 주거침입죄가 성립한다. 이 사건에서 A씨가 피해자의 아내와 간통할 목적으로 출입한 것은 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하므로 주거침입죄가 성립한다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 구성요건적 행위인 '침입'의 의미를 해석하고 침입에 해당하는 판단기준을 제시하면서, 이에 따라 공동거주자 중 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단한 사례"라고 설명했다.

술집에서 만난 여성을 화장실로 끌고가 문을 잠그고 강제로 입을 맞춘 후 용변칸으로 밀어넣고 유사강간을 시도했다고 하더라도 성폭력처벌법상 '주거침입 유사강간죄'로 처벌할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 주거침입 유사강간죄는 먼저 주거에 침입한 다음 유사강간 행위에 나아가야 성립하는 범죄이므로, 유사강간죄 실행에 착수한 다음 타인의 주거나 방실에 침입한 경우에는 이 죄가 성립하지 않는다는 것이다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 최근 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 주거침입 유사강간 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 2년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다(2020도17796). A씨는 2019년 12월 밤 10시께 한 술집에서 술을 마시다 자신을 남자화장실 앞까지 부축해준 B씨를 주점 여자화장실로 끌고가 용변 칸으로 밀어넣은 후 유사강간하려다 미수에 그친 혐의를 받았다. 고등군사법원은 이 경우에도 주거침입 유사강간죄가 성립한다고 보고 A씨에게 징역 2년 6개월을 선고했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "'주거침입 강제추행죄' 및 '주거침입 강간죄' 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 해야 하는 일종의 신분범"이라며 "성폭력처벌법상 '주거침입 유사강간죄'도 먼저 주거침입죄를 범한 후 유사강간 행위에 나아갈 때 비로소 성립한다"고 밝혔다. 이어 "선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 되며 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때"라며 "강간죄는 사람을 강간하기 위해 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 봐야 하고 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니며 유사강간죄의 경우도 이와 같다"고 설명했다. 재판부는 "A씨는 B씨를 주점 여자화장실로 끌고 가 화장실의 문을 잠근 후 강제로 입맞춤을 하고 B씨가 저항하자 용변칸으로 밀어넣어 유사강간하려고 하다가 미수에 그쳤는데, A씨는 B씨를 화장실로 끌고 들어가 바로 화장실 문을 잠그고 강제로 입맞춤을 한 뒤 이어서 추행행위와 유사강간까지 시도했으므로 B씨를 화장실로 끌고 들어갈 때 이미 피해자에게 유사강간 등의 성범죄를 의욕했다고 보인다"며 "A씨가 B씨의 반항을 억압한 채 억지로 끌고 여자화장실로 들어간 이상, 그와 같은 A씨의 강제적인 물리력의 행사는 유사강간을 위해 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 경우에 해당한다"고 판단했다. 그러면서 "A씨는 여자화장실에 들어가기 전 이미 유사강간죄의 실행행위를 착수했으므로, 성폭력처벌법상 주거침입 유사강간죄를 범할 수 있는 지위인 '주거침입죄를 범한 자'에 해당되지 않는다"고 판시했다. 재판부는 "A씨가 유사강간죄의 실행행위에 나아가기 전에 '주거침입죄를 범한 자'의 신분을 갖추었는지 살피지 않고 주점 여자 화장실의 소유자나 관리자에 대해 주거침입죄가 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 법리를 오해한 잘못이 있다"며 "원심판결 중 성폭력처벌법 위반(주거침입 유사강간) 부분만 파기되어야 하지만 원심이 이 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌해 하나의 형을 선고했으므로 원심판결 전부를 파기한다"고 밝혔다.

해외 파견근무 중인 남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 드나든 40대 남성에게 벌금형이 선고됐다. 이 남성이 내연녀 남편의 의사에 반해 주거에 침입한 것으로 본 것이다. 앞서 다른 항소심 법원은 비슷한 사건에서 무죄를 선고해 대법원의 최종 판단이 주목된다. 대법원은 이 같은 경우 주거침입죄가 성립한다는 입장을 취하고 있다. 서울중앙지법 형사18단독 양은상 부장판사는 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 최근 벌금 500만원을 선고했다(2019고정1514). 검찰에 따르면, A씨는 2016년 3월부터 친목모임에서 알게 된 B씨와 불륜관계를 지속하며 경기도에 있는 B씨의 아파트를 찾아가 수차례 성관계를 가진 것으로 조사됐다. A씨는 2017년 7월 B씨로부터 남편이 있다는 사실을 듣게 됐고, B씨가 사는 아파트가 B씨의 남편인 C씨의 주거지라는 사실을 알게 됐음에도 계속 찾아간 것으로 전해졌다. 그리고 C씨가 외국으로 출국한 틈을 이용해 B씨와 성관계를 할 목적으로 이 아파트에 다시 들어간 혐의로 기소됐다. A씨는 재판과정에서 "C씨가 해외 파견근무 중이었으므로, 아파트는 C씨의 주거로 볼 수 없다"고 주장했다. 서울중앙지방법원, 범행 정황 등 종합 벌금 500만원 선고 그러나 양 부장판사는 "비록 C씨가 해외 파견근무 중이었지만, 자신이 사용하는 물건 등을 아파트에 그대로 남겨둔 채 파견근무를 하고 있었고, A씨와 B씨 사이에서 태어난 아들이 B씨와 함께 거주하고 있었다"며 "C씨가 3개월에 한 번씩 귀국해 10일 이상씩 아파트에 거주한 점 등에 비춰 C씨의 아파트에 대한 지배관리 관계는 여전히 존속했다"고 덧붙였다. 그러면서 "A씨가 C씨의 아내인 B씨와 성관계를 할 목적으로 주거에 침입한 것으로 그 죄책이 무겁고 비난가능성이 크다"며 "다만, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 범행 후의 정황 등의 사유를 종합했다"고 양형이유를 설명했다. 다른 항소심 법원은 무죄선고 대법원 판단 주목 반면, 울산지법은 지난해 8월 주거침입 혐의로 기소된 D씨의 항소심에서 무죄를 선고했다(2020노147). D씨는 내연녀인 E씨를 만나고자 3차례에 걸쳐 E씨 남편이 없는 틈을 타 E씨 집에 드나든 혐의를 받았다. 재판부는 "형법상 주거침입죄는 주거권이라는 법적 개념이 아닌 사실상의 '주거의 평온'을 보호법익으로 한다"며 "D씨는 주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니라 공동거주자 중 한 명인 E씨의 승낙을 받고 평온하게 집에 들어간 것으로 주거를 침입한 것으로 볼 수 없다"고 판시했다. 또 "민사상 불법행위 책임이 성립할 수 있을지는 별론으로 하더라도, 부재 중인 다른 공동 주거권자의 추정적 의사 유무가 사실상의 주거 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄 성립에 영향을 미친다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 한편 대법원은 1984년 6월 남편의 부재중 간통 목적으로 아내(내연녀)의 승낙하에 주거에 들어간 경우 주거침입죄에 해당한다고 판시한 바 있다(83도685). 당시 대법원은 "형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다"면서 "복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배, 관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다 할 것이고, 동거자 중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배 관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 이같은 법리에는 영향이 없다"고 밝혔다. 이어 "따라서 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배 관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 주거침입죄가 성립한다"고 판시했다.

해외 파견근무 중인 남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 드나든 40대 남성에게 벌금형이 선고됐다. 법원은 해당 남성이 내연녀 남편의 주거에 침입했다고 판단했다. 서울중앙지법 형사18단독 양은상 부장판사는 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 최근 벌금 500만원을 선고했다(2019고정1514). 검찰에 따르면 A씨는 지난 2016년 3월부터 친목모임에서 알게 된 B씨와 불륜관계를 지속하며 경기도에 있는 B씨의 아파트를 찾아가 수차례 성관계를 가진 것으로 조사됐다. A씨는 2017년 7월경 B씨로부터 남편이 있다는 사실을 듣게 됐고, B씨가 사는 아파트가 B씨의 남편인 C씨의 주거지라는 사실을 알게 됐음에도 계속 이 집을 찾아간 것으로 전해졌다. 그리고 C씨가 외국으로 출국한 틈을 이용해 B씨와 성관계를 할 목적으로 이 아파트에 다시 들어간 혐의로 기소됐다. A씨는 재판과정에서 "각 일시에 B씨와 성관계를 할 목적으로 B씨와 C씨가 함께 거주하고 있는 집에 들어간 사실이 없고, 그 당시까지 B씨가 혼인해 배우자가 있다는 사실을 알지 못했다"며 자신의 알리바이를 증명하기 위해 구글 타임라인 등을 증거로 제출했다. 그러면서 "C씨가 당시 해외 파견근무 중이었으므로, 아파트는 C씨의 주거로 볼 수도 없다"고 주장했다. 그러나 양 부장판사는 "B씨는 경찰에 제출한 진술서와 우편조서를 통해 2016년 3월부터 A씨에게 유부녀임을 말했고, 같은 해 6월부터 2017년 10월까지 주로 금요일이나 토요일에 이 사건 아파트에서 100여 차례의 성관계를 했다고 진술했다"며 "B씨는 진술서에 A씨가 아파트에 출입한 내역을 정리한 자료를 첨부했고, 게다가 두 차례 아파트에 침입했던 해당 날짜 출입현황에는 'A씨의 휴가기간'이라고 특징적인 사항이 기재돼 있다"고 밝혔다. 이어 "검사가 A씨의 법정진술에 대한 탄핵증거로 제출한 경찰 피의자 신문 조서에는 A씨가 이 사건 아파트에 가서 B씨와 성관계를 한 구체적 경위에 관한 진술이 기재돼 있다"며 "이러한 사정들에 구글 타임라인의 오차 및 수정 가능성 등을 더하면 A씨의 법정진술보다는 B씨의 진술에 더 신빙성이 있다"고 설명했다. 또 "비록 C씨가 당시 해외 파견근무 중이었지만, 자신이 사용하는 물건 등을 아파트에 그대로 남겨둔 채 파견근무를 하고 있었고, A씨와 B씨 사이에서 태어난 아들이 B씨와 함께 거주하고 있었다"며 "C씨가 3개월에 한 번씩 귀국해 10일 이상씩 아파트에 거주했던 점 등에 비춰 해당 일시에 C씨의 아파트에 대한 지배관리 관계는 여전히 존속했다고 봄이 타당하다"고 덧붙였다. 그러면서 "이 사건 범행은 A씨가 C씨의 아내인 B씨와 성관계를 할 목적으로 주거에 침입한 것으로 그 죄책이 무겁고 비난가능성이 크다"며 "다만, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 범행 후의 정황 등의 사유를 종합했다"고 양형이유를 설명했다.

남편이 집에 없는 틈을 타 간통을 목적으로 내연녀의 집에 드나들었더라도 내연녀가 직접 문을 열어준 것이라면 주거침입죄에 해당하지 않는다는 항소심 판결이 나왔다. 기존 대법원 판례와는 배치되는 판결이라 주목된다. 울산지법 형사2부(재판장 김관구 부장판사)는 최근 주거침입 혐의로 기소된 A씨에게 징역형 등을 선고한 1심을 취소하고 무죄를 선고했다(2020노147). A씨는 내연녀인 B씨를 만나고자 지난해 7~8월 3차례에 걸쳐 B씨 남편이 없는 틈을 타 B씨 집을 방문했다. 검사는 A씨가 피해자인 B씨 남편의 주거 평온을 해쳤다고 보고 주거침입죄를 적용해 A씨를 기소했다. 1심은 A씨의 행위가 주거침입죄에 해당한다고 판단해 징역 6개월에 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간을 선고했다. 그러나 이번 항소심 재판부의 판단은 달랐다. 주거침입죄 성립 자체를 부인했다. 재판부는 "형법상 주거침입죄는 주거권이라는 법적 개념이 아닌 사실상의 '주거의 평온'을 보호법익으로 한다"며 "A씨가 B씨 부부가 공동으로 생활하는 주거지에 B씨와의 간통을 목적으로 들어간 것은 맞지만, 당시 B씨가 직접 문을 열어 주고 들어오도록 한 것으로 보인다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨는 주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니라 공동거주자 중 한 명인 B씨의 승낙을 받고 평온하게 집에 들어간 것으로 주거를 침입한 것으로 볼 수 없다"고 판시했다. 또 "민사상 불법행위 책임이 성립할 수 있을지는 별론으로 하더라도, 부재중인 다른 공동 주거권자의 추정적 의사 유무가 사실상의 주거 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄 성립에 영향을 미친다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 대법원은 지난 1984년 6월 남편의 부재중 간통 목적으로 아내(내연녀)의 승낙하에 주거에 들어간 경우 주거침입죄에 해당한다고 판시한 바 있다(83도685). 당시 대법원은 "형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다"면서 "복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배, 관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다 할 것이고, 동거자 중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배 관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 이같은 법리에는 영향이 없다"고 밝혔다. 이어 "따라서 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배 관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다"고 판시했다.

치료감호 가종료 결정 후 또다른 범죄를 저질러 실형을 받은 보호관찰 대상자에게, 해당 범죄를 저지를 때 심신미약상태에 있지 않았더라도 치료감호 가종료 조치를 취소하는 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 재범으로 실형을 선고받은 경우에 이뤄지는 치료감호 가종료 취소 처분은 '제재적 조치규정'이 강하므로, 심신미약상태에서 저지른 범죄가 아니더라도 치료감호의 필요성이 인정된다는 취지다. 서울행정법원 행정3부(재판장 박성규 부장판사)는 A씨가 치료감호심의위원회를 상대로 낸 보호관찰 가종료 취소결정 취소소송(2018구합73362)에서 최근 원고패소 판결했다. 2006년 공갈미수죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받은 A씨는 망상장애 등으로 인해 심신미약 상태에 있다는 이유로 치료감호 선고를 받았다. 치료감호심의위는 2011년 A씨에 대해 치료감호 가종료 결정을 했으나 A씨가 2013년 상해죄 등으로 징역 8월을 선고받자 가종료를 취소했다. 이어 2015년 12월 다시 치료감호가 가종료 됐는데, 2017년 10월 A씨는 또다시 주거침입죄 1년 6월을 선고받았다. 다만 이번에는 범행 당시 A씨가 심신미약상태에 있었다고 볼 수 없다는 이유로 치료감호가 선고되지는 않았다. 그러나 치료감호심의위는 '앞선 치료감호 가종료로 인해 보호관찰기간 중이었음에도 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지었다'는 이유로 치료감호 가종료를 취소하는 결정을 내렸다. 이에 반발한 A씨는 지난해 8월 소송을 제기했다. 재판부는 "치료감호 가종료에 맞춰 3년간의 보호관찰이 시작되고, 보호관찰 기간이 끝나는 경우 치료감호가 종료돼 더 이상 치료감호 가종료 결정을 할 수 없게 된다"며 "이 사건 처분일은 2018년 5월 28일이고 두번째 치료감호 가종료의 효력발생일이자 보호관찰 시작일인 2015년 12월 28일로부터 3년이 도과하지 않았음은 역수상 명백하므로 치료감호 가종료를 취소하는데 아무런 문제가 없다"고 밝혔다. 서울행정법원 원고패소 판결 이어 "치료감호법 제36조 1호는 치료감호가 가종료돼 보호관찰기간 중에 있음에도 재차 범행을 한 자에 대한 '제재적 조치규정'의 성격이 강하다"며 "A씨는 수차례에 걸쳐 폭력범죄를 저질러 형사재판에서 금고 이상의 형을 선고받았다"고 설명했다. 그러면서 "A씨는 치료감호 요건 중 하나인 재범의 위험성도 매우 높으므로 치료감호심의위가 치료감호 가종료 취소 결정을 한 데 있어 관련규정을 잘못 해석·적용하거나 재량권을 일탈하는 등의 위법이 없다"고 판시했다.