2020나2025145 손해배상(기) [제14-3민사부 2022. 10. 6. 선고] <상사> □ 사안 개요 원고가 휴대전화 부품 등을 생산하는 전자부품 사업부(‘이 사건 사업부’)를 분할하여 사모집합투자기구인 피고 합자회사들에게 매도하면서(‘이 사건 계약’) 이 사건 사업부에 ‘중대한 부정적 영향(Material Adverse Effect, MAE)’이 확인된 경우 매수인에게 해제권을 부여하였는데, 피고 합자회사들이 위 해제권을 행사하며 계약이행을 거절하자, 원고가 채무불이행을 주장하며 위약금을 청구한 사건 □ 쟁점 - 주거래처의 휴대전화 생산부진(제1사정)과 주거래처에 대한 1년간의 수주실패(제2사정)가 ‘중대한 부정적 영향(MAE)’에 해당하는 사정인지(적극) - ‘매도인이 제공한 자료를 통해 매수인이 알았던 사정’을‘중대한 부정적 영향(MAE)’의 예외사유로 규정한 경우, ‘알았던 사정’에 ‘합리적으로 예측할 수 있었던 사정’이 포함되는지 여부(소극) -이 사건 사업부의 가치 산정방법(= 차감 전 순이익 가치평가방식) □ 판단 - 이 사건 계약은 ‘중대한 부정적 영향’을 ‘이 사건 사업부의 가치를 최종매매대금의 10% 이상 감소시키거나 시킬 것으로 합리적으로 예상할 수 있는 사정’으로 정의하고 있는데, 제1, 2사정은 경영실적 악화를 초래하여 이 사건 사업부의 가치를 감소시키거나 시킬 것으로 예상되므로, ‘중대한 부정적 영향(MAE)’에 해당할 수 있음 - 이 사건 계약 체결 교섭 과정에서 피고들의 거부로 ‘합리적으로 예측할 수 있었던 사정’이 ‘중대한 부정적 영향(MAE)’의 예외사유에 기재되지 못했다면, 그 사정은 ‘알았던 사정’에서 제외된다고 해석하는 것이 타당함 - 이 사건 계약 체결 당시 최종매매대금을 이 사건 사업부의 LTM EBITDA(최근 12개월 차감 전 순이익)에 멀티플배수를 곱한 금액을 기준으로 산정한 점에 비추어 보면, ‘차감 전 순이익 가치평가방식’에 따라 이 사건 사업부의 가치를 평가하기로 합의하였다고 봄이 타당함 - 제1, 2사정은 각 1년간 경영실적의 악화를 초래할 뿐인 점을 고려하여 제1, 2사정으로 인하여 감소한 각 1년간의 차감 전 순이익의 합이 최종매매대금의 10% 이상에 이를 것으로 예상된다는 이유로 피고 합자회사들이 정당하게 이 사건 계약을 해제하였다고 보아 원고의 청구를 기각함 (원고패)

◇ 분할발주된 공사에 관하여 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것)상 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 공사’를 판단하는 기준 ◇ 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법’이라고 한다) 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호에서 “제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 대한 처벌규정을 두고 있는바, 이러한 건설업 등록제도의 취지는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 한편 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서는 건설업 등록제도의 예외로서 “대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법 시행령’이라고 한다) 제8조 제1항은 이러한 ‘경미한 건설공사’ 중 하나로 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 전문 건설공사를 정하면서, 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액을 공사예정금액으로 하도록 정하고 있다. 이러한 건설업 등록제도의 취지와 관련 규정의 내용 등에 비추어 볼 때, 분할 발주된 수개의 공사가 ‘동일한 공사’로서 공사예정금액 합산 대상에 해당하는지 여부는 각 공사계약의 당사자, 공사 목적물, 공사기간, 공사 내용 및 방법, 수개의 계약으로 분할하여 체결한 경위 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여, 실질적으로 각 공사계약이 하나의 계약으로서 각 공사 사이에 동일성이 인정되는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 반면 당사자들이 수개의 공사에 대하여 하나의 공사계약을 체결하였다고 하더라도 각 공사가 목적물, 내용이나 시공방법 등을 달리하여 실질적으로 하나의 공사로 볼 수 없는 경우에는 이를 ‘동일한 공사’로 평가할 수 없을 것이다. ☞ 건설업 등록을 마치지 않은 피고인이 전체 공사예정금액이 1,500만 원을 넘는 방수공사를 수개의 계약으로 분할하여 발주 받은 사안에서, 각 공사계약에서 정한 공사는 그 계약 당사자, 공사대상 목적물, 공사 내용 및 방법 등이 실질적으로 동일한 공사에 해당하고, 피고인이 구 건설산업기본법에서 정한 건설업 등록제도를 회피하거나 면탈할 의도에서 동일한 공사를 다수의 계약으로 분할하여 수주한 것으로 볼 여지도 크다고 보아, 각 공사가 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 공사’에 해당한다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서에서 정하는 ‘경미한 공사’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 본 사례임.

안전조치 없이 대형 강판 절단 작업을 하도록 해 근로자가 숨진 사고와 관련해 사업주들에게 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고한 사례 1. 범죄사실 피고인들은 주식회사 C로부터 '원통 철 구조물 절단 및 운반 작업'을 발주받은 동업자로 주로 소속 근로자의 안전·보건에 관한 사항을 총괄관리하는 사업주이다. 피해자 D는 2021년 2월 18일 오후 2시경 ○○시에 있는 공장에서 원통(길이 7.2미터, 무게 8.8톤) 고철 절개 작업을 하고 있었다. 피고인들은 원통 고철 절개 작업을 하면서 위험 방지를 위한 사전 조사를 하지 않고, 협착 위험을 예방할 수 있는 안전대책이 포함된 작업 계획서를 작성하지 않은 업무상 과실로, 피해자가 원통 고철을 절개하던 중 원통 왼쪽 면이 균형을 잃고 피해자 쪽으로 전도되며 피해자의 머리가 위 원통 왼쪽 면과 다른 원통 철 구조물 사이에 끼어 머리손상으로 사망에 이르게 했다. 이로써 피고인들은 불량한 작업방법 등에 의한 위험으로 인한 산업재해를 예방하기 위해 필요한 조치를 하지 않아 소속 근로자를 사망케 했다. 2. 양형의 이유 피고인들은 근로자를 고용해 무거운 대형 강관을 절개·분해하는 위험한 작업을 진행케 하면서도 근로자들이 잘라낸 강관이 넘어질 우려가 매우 큰 방식으로 작업을 하도록 방치했고, 잘라낸 강관이 넘어지지 않도록 고정하는 조치를 취하지도 않았다. 피고인들은 위험한 작업을 수주해 사업을 영위하면서도 충분한 안전관리 역량을 갖추지 않았고, 큰 비용이 들지 않는 상식적 수준의 안전조치도 해태했다. 그 결과 피해자가 사망에 이르렀고, 피고인들은 피해자의 유족과 합의하지도 못했다. 피고인들이 규모가 작은 사업체를 운영해 인건비 수준의 작업을 수주하며 생업을 영위했음을 감안하더라도 예측 가능한 위험에 대해 기본적 안전조치조차 이행하지 않아 근로자를 사망에 이르게 하고, 상당한 보상책을 마련하지도 못한 책임은 매우 무겁다.

군수에게 관급공사 수주의 대가로 1,000만 원의 뇌물을 제공한 피고인에게 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고 1. 범죄사실 고인은 경북에서 건설업 등을 영위하는 A건설의 대표이다. B는 ○○군 민선 1·2·4대 군수(1995년~2002년, 2007년~2010년)를 역임하고, 2018년 6월 13일경 실시된 제7회 ○○군수 선거에 무소속으로 출마하여 당선되어 2018년 7월 1일경부터 현재까지 경상북도 ○○군 군수로 재직하면서 ○○군의 예산 집행, 관급공사 발주 등 재정 및 행정 업무를 총괄하는 사람이다. 피고인은 2020년 10월 19일경 경북 ○○군에 있는 B의 주거지에서, B에게 '○○군 관급공사를 수주할 수 있게 해주어 고맙다. 앞으로 수주한 관급공사 계약금액의 10%를 정치헌금으로 상납하겠다. 향후에도 ○○군의 관급공사 수주 등에 대한 편의를 제공해달라'는 취지로 청탁하면서 현금 1,000만원을 제공하였다. 이로써 피고인은 B의 직무에 관하여 1,000만 원 상당의 뇌물을 공여하였다. 2. 양형의 이유 이 사건 범행은 관급공사 수주 등에 대한 편의를 봐달라는 취지로 뇌물을 공여한 사안으로 그 죄질이 좋지 아니하고, 또한 뇌물범죄는 공무원의 직무집행의 공정성을 해할 우려가 있을 뿐 아니라 그 직무행위의 불가매수성을 침해하여 이에 대한 사회적 신뢰를 심각하게 훼손할 수 있다는 점에서 엄중한 처벌이 필요한 점, 징역형의 집행유예 전과를 비롯하여 10여회 이상의 범죄 전력이 있는 점 등 불리한 정상, 피고인이 반성하고 있는 점, 동종 범죄 전력이 없는 점 등 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

당해 사건의 사실관계에 의하면 직무발명보상금과 상법상 손해배상 청구가 인정되지 아니한다고 본 사례 1. 본소청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는 피고가 당해 특허발명에 관하여 A 등에게 통상실시권을 설정해 주고 실시료를 받아 이익을 얻었으므로 직무발명보상금을 지급할 의무가 있고, 또한 피고는 B, C, D에게도 당해 특허발명에 관하여 통상실시권을 설정해 주어 피고의 경쟁회사들이 제2발명을 실시할 수 없게 되었고, 이로 인해 피고가 공사를 수주하여 배타적, 독점적 이익을 얻었으므로 B, C, D의 통상실시료의 지급 여부와 상관없이 원고에게 직무발명보상금을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있다. 나. 판단 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 피고가 당해 특허발명에 관하여 A 등에게 통상실시권을 각 설정해 준 사실을 인정할 수 있으나, 이 법원의 A, B, C에 대한 사실조회결과만으로는 피고가 A 등으로부터 실시료를 지급받은 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 원고가 제출한 증거들에 의하더라도 당해 특허발명이 피고가 일부 공사를 수주하는데 유일하거나 주된 원인이 되었다거나, 피고가 당해 특허발명에 관한 특허권에 기해 경쟁회사로 하여금 이를 실시할 수 없게 함으로써 피고의 매출이 증가하였음을 인정하기 부족하다. 따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 2. 반소청구에 대한 판단 가. 피고의 주장 피고는 원고의 처 E는 피고의 사내이사로 재직 중이던 2011년 7월 14일부터 2012년 11월 30일까지 피고와 경쟁관계에 있는 F의 이사로 등재되었는데, E는 상법 제397조의 경업금지의무를 위반하였으므로 상법 제399조에 따라 원고는 자신에게 손해를 배상할 책임이 있다. 또한 원고는 E의 이름으로 피고로부터 급여를 수령하고 E 명의로 업무집행을 하였으므로, 상법 제401조의2 제1항 제2호의 이사 E의 이름으로 직접 업무를 집행하는 자에 해당하기 때문에 원고가 상법 제401조의2 제2항에 따라 자신에게 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하고 있다. 나. 판단 상법 제401조의2 제1항 제2호의 '이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자'는 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시하는 대신 이사의 명의를 모용하여 직접 회사의 업무를 처리하는 자를 의미하고, 상법 제401조의2 제2항은 이사명의모용자가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 회사에 손해가 발생하였고, 법률상 이사에게도 책임이 인정되는 경우에 이사명의모용자와 법률상 이사가 연대하여 책임을 진다는 규정이다. 따라서 상법 제401조의2에 따라 이사명의모용자인 원고에게 손해배상책임이 인정되기 위해서는 원고가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하였고, 이로 인하여 피고에게 손해가 발생하였다는 점이 인정되어야 할 것인데, 피고가 제출한 증거들에 의하더라도 이를 인정하기 부족하다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

정 전 총장이 STX에 압력을 행사한 부분을 1심과 마찬가지로 유죄로 봤지만, 뇌물 가액을 정확히 계산하기 어렵다며 특정범죄가중법 대신 형법상 뇌물 혐의를 적용해 징역 10년과 벌금 4억원, 추징금 4억4500만원을 선고한 원심을 파기하고 징역 4년을 선고

1) 문화재수리법 제59조, 제10조 제3항이 금지하고 있는 ‘문화재기술자 자격증의 대여’란 다른 사람이 그 자격증을 이용하여 문화재기술자로 행세하면서 문화재기술자의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 자체를 빌려주는 것을 말하므로, 무자격자가 문화재기술자로 업무를 수행한 바 없다면 이를 문화재기술자 자격증의 대여행위라고 할 수 없다. 한편, 무자격자가 문화재기술자의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 문화재기술자가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 문화재기술자격자로서의 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.(대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결, 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도3385 판결 등 참조) 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① ♣♣♣은 피고인들과 근로계약을 체결하고 피고인들에 대한 건강보험 등 4대 보험을 가입·납부한 점, ② 문화재청은 문화재수리법 시행령 [별표7]에서 규정한 ‘상시근무하는 사람’의 의미와 관련한 2014년 7월 16일자 질의회신에서 ‘문화재수리기술자가 공사현장이 없을 경우에 사무실 대기나 상시 출퇴근 등을 하여야 한다고 구체적으로 규정하고 있지 않다’고 회신한 점, ③ ♣♣♣은 이 사건 수사가 진행되기 전까지 피고인들의 고용기간 동안 19건의 문화재수리 공사를 수주받았는데, 이는 전부 보수공사에 해당하였으므로 피고인들을 현장 대리인으로 배치할 수가 없었으나, 2014년 7월 21일 단청공사를 수주하자, 2014년 7월 23일 피고인 ◎◎◎를 현장대리인으로 선정하였고, 피고인 ◎◎◎는 실제 현장대리인으로서의 역할을 수행하였던 점, ④ 단청공사의 수주가 없음에도 불구하고 문화재기술자(단청) 자격증을 가진 피고인들에게 임금을 지급하면서 고용관계를 유지한 것은 종합문화재수리업을 영위하는 ♣♣♣로서는 문화재수리법 제14조, 문화재수리법 시행령 제12조 제1호 [별표7]에서 등록요건으로 요구하는 기술능력을 유지하기 위한 불가피한 선택으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인들은 ♣♣♣에서 근무할 의사나 능력을 구비하고 있음에도 단청공사의 수주가 없어 불가피하게 ♣♣♣의 공사현장에서 근무하지 못한 것으로 봄이 타당하고, 피고인들이 ♣♣♣에서 단청공사 관련 업무를 수행할 의사가 전혀 없는 상황에서 단지 자격증이 없는 다른 사람에게 문화재기술자(단청)로서 피고인들의 자격증을 이용하여 그 업무를 수행하게 하는 등 문화재기술자(단청) 자격증만을 대여하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 있다.

원고와 피고가 이 사건 합병계약서 기재와 같은 내용으로 이 사건 합병계약을 체결한 이상, 이 사건 합병계약은 그와 같은 원고와 피고의 의사합치에 의하여 성립되었다고 보아야 할 것이고, 상법 제530조의6의 각 호가 정하는 기재사항 중 해당사항이 있음에도 이 사건 합병계약서에 기재되지 아니한 사항이 있는 것으로는 보이지 아니한다('주주총회의 회일'은 이를 기재하지 않더라도 이후 적절한 시기에 총회를 개최하면 합병무효사유에 해당하지 아니함에 비추어 볼 때 이를 기재하지 아니하였다고 하여 이 사건 합병계약이 성립하지 아니하였다거나 무효라고 볼 것은 아니다). 또한, 상법 제530조의3이 정하고 있는 주주총회의 승인은 분할합병이 유효하게 실행되기 위하여 필요한 절차적 요건에 해당하는데, 주주총회의 승인을 받지 아니한 상태라고 하여 이 사건 합병계약이 당사자 사이에 아무런 구속력이나 효력이 없다고 볼 것도 아니므로, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 합병계약에서 정한 피고의 의무를 이행하여야 한다. 그러나 피고에게 원고의 주장과 같은 채무불이행이 있는지에 대하여 살피건대, 증인 ☆☆☆의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 합병계약서 제7조의 "명일부터 낙찰건에 대하여 피고와 원고는 50:50 지분으로 분할합병 완료시까지 정한다."는 규정은 이 사건 공사의 수행이나 이익분배에 관한 협의에 있어서 원고와 피고가 동등한 지분을 가지고 협의하여 분할합병 완료시까지 그 구체적인 사항을 정한다는 의미로 보일 뿐이고, 그 외에 위 조항이 곧바로 이 사건 공사에 관한 이익금의 분배에 관하여 정하고 있다고 볼 증거나 사정이 존재하지 아니하므로, 피고가 이익금 분배에 관한 채무를 이행하지 아니하였다는 원고의 주장은 이유 없다. 나아가 피고가 일방적으로 이 사건 합병계약의 해제를 주장하면서 이 사건 합병계약에 관한 이행을 거절함으로써 그 채무를 불이행하였는지에 대하여 살펴보건대, 증인 ☆☆☆의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 합병계약서 제4조가 '국세, 지방세, 사대보험, 공제조합 변제금액 우선공제한다'고 정하고 있어 원고는 피고의 세금 등에 대하여 우선적으로 이를 지급할 의무를 부담하는 점, 이에 따라 피고가 원고에게 이 사건 공사의 수주를 위하여 국세 등 체납세금의 지급을 요청하였으나, 원고가 이를 거절하였던 점, 결국 피고가 원고에게 원고의 선이행의무 불이행 내지 거절을 이유로 2014년 5월 26일자 준비서면을 통하여 이 사건 합병계약을 해제한다는 의사를 표시한 점 등을 인정할 수 있고, 그러한 사정에 비추어 보면, 오히려 원고가 먼저 자신의 선이행의무를 이행하지 아니함으로써 이 사건 합병계약의 이행에 협조하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 피고가 더 이상 이 사건 합병계약에 따른 의무를 이행하지 아니하였음에 어떠한 잘못이 있다고 탓할 수 없다.

1. 구 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말한다. ☞ 피고인에게는 회사의 매출을 부풀려 엘지전자 등 대기업이나 해외로부터 수주를 유지하거나 받기 위한 주된 목적과 아이오셀을 코스닥에 상장시키는 데 도움이 되도록 하기 위한 부수적인 목적이 있었고, 이러한 목적은 널리 경제적인 이익을 취득하기 위한 것으로 볼 수 있으므로 구 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’에 해당한다고 본 사례 2. 구 특가법 제8조의2 제1항은 “영리의 목적으로 조세범처벌법 제11조의2 제4항 및 제5항의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 하면서, 제1호에서 “세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 ‘공급가액등의 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 제2호에서 “공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 “부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 규정하면서, 제1호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제2호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제3호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를, 제4호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를 규정하고 있다. 이들 규정에 의하면, 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 구 특가법 제8조의2 제1항은 '영리의 목적'과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액을 기준으로 구 특가법 제8조의2 제1항의 적용 여부를 가려야 한다고 볼 것이다. 3. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 이와 같은 법리는 공인회계사법 제22조 제3항에서의 ‘부정한 청탁’의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. ☞ 회사의 부사장이던 갑이 공인회계사인 피고인에게 한 공소사실 기재와 같은 주식가치평가에 대한 언급은 사회상규에 반하는 부정한 청탁이라고 보기 어렵다고 본 사례

1. 원심이, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제25조 제1항, 국가계약법 시행령 제72조 제2항의 내용은 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과하므로, 이는 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이 될 뿐이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정이라고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 공동수급체 구성행위가 공정거래법 제58조에 규정된 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 판단한 것을 수긍한 사례 2. 국가계약법 제25조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사·제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 국가계약법 시행령 제72조 제2항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 비록 공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에는 해당하지 않더라도, 국가를 당사자로 하는 계약에서 공동수급체를 구성하는 행위 그 자체가 위법한 것은 아니다. 한편 여러 회사가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 경우 해당 입찰시장에서 경쟁자의 수가 감소되는 등으로 경쟁이 어느 정도 제한되는 것은 불가피하나, 사실상 시공실적, 기술 및 면허 보유 등의 제한으로 입찰시장에 참여할 수 없거나 경쟁력이 약한 회사의 경우 공동수급체 구성에 참여함으로써 경쟁능력을 갖추게 되어 실질적으로 경쟁이 촉진되는 측면도 있다. 나아가 공동수급체의 구성에 참여한 회사들로서는 대규모 건설공사에서의 예측 불가능한 위험을 분산시키고 특히 중소기업의 수주 기회를 확대하며 대기업의 기술이전을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 도급인에게는 시공의 확실성을 담보하는 기능을 하는 등 효율성을 증대하는 효과도 가지고 있다고 볼 것이다. 또한 원심판결 이유에 의하면, 서울특별시 및 인천광역시로부터 이 사건 각 공구에 대한 입찰의 실시를 의뢰받은 조달청은 이 사건 각 입찰공고에서 공동수급체의 구성을 통한 공동계약이 가능하다는 점을 명시하였고, 공사현장을 관할하는 지역에 주된 영업소가 있는 업체가 포함된 공동수급체에 대하여는 가산점까지 부가하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 각 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성 유무를 판단함에 있어서 앞에서 본 사정들과 함께, 당해 입찰의 종류 및 태양, 공동수급체를 구성하게 된 경위 및 의도, 공동수급체 구성원들의 시장점유율, 공동수급체 구성원들이 아닌 경쟁사업자의 존재 여부, 당해 공동수급체 구성행위가 입찰 및 다른 사업자들과의 경쟁에 미치는 영향 등을 제대로 심리하여 당해 공동수급체의 구성행위로 입찰에서의 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. ☞ 피고인들이 지하철 7호선 연장공사가 시행될 7개 공구의 입찰에 참가할 때 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 행위가 공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 기소된 사안에서, 원심이 피고인들의 공동수급체 구성행위가 주로 경쟁제한을 목적으로 한 것이어서 공정거래법 제19조 제1항에 규정된 경쟁제한성을 가지고 있다고 판단한 것에 대하여 앞서 본 사유로 이를 파기한 사례