[판시사항] 1. ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것, 이하 ‘공수처법’이라 한다) 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제9조 제6항, 제10조 제1항 제3호, 제2항 단서, 제13조 제2항, 제16조 제2항, 제24조 제1항, 제2항, 제45조에 대한 심판청구의 적법 여부(소극) 2. 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공수처법’이라 한다) 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) 3. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극) 4. 공수처법 제8조 제4항이 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) [결정요지] 1. 공수처법 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항은 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라 한다)의 구성에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제10조 제1항 제3호 및 제13조 제2항은 청구인들이 구체적으로 다투지 않거나 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제9조 제6항, 제45조는 수사처규칙의 제정에 관한 규정으로 수사처에 독자적인 규칙제정권을 부여하는 것이 헌법 체계에 부합하는지 여부가 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 공수처법 제10조 제2항 단서, 제16조 제2항은 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제24조 제1항, 제2항은 수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다. 2. 가. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 수사처의 소속에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않지만, 중앙행정기관을 반드시 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’의 형태로 설치하거나 ‘행정각부’에 속하는 기관으로 두어야 하는 것이 헌법상 강제되는 것은 아니어서 법률로써 ‘행정각부’에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 할 수 없는 점, 수사처가 수행하는 수사와 공소제기 및 유지는 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무에 해당하는 점, 수사처의 구성에 있어 대통령의 실질적인 인사권이 인정되고 수사처장이 국무회의에 출석하여 발언할 수 있으며 독자적으로 의안을 제출하는 대신 법무부장관에게 의안제출을 건의할 수 있는 점 등을 종합하면, 수사처는 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속되고, 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다. 나. 수사처가 중앙행정기관임에도 기존의 행정조직에 소속되지 않고 대통령과 기존 행정조직으로부터 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 형태로 설치된 것은 수사처 업무 의 특수성에 기인한 것이다. 수사처의 설치 목적과 수사처에 의한 수사 등의 대상이 고위공직자인 점 등에 비추어볼 때 수사처는 정치적 중립성과 직무의 독립성이 매우 중요하다고 할 것인데, 수사처가 행정권을 행사한다는 이유로 수사처를 기존 행정조직의 위계질서 하에 편입시킨다면 정치적 중립성과 직무의 독립성이 훼손될 우려가 있다. 다. 수사처의 독립성이 중요한 만큼 수사처는 독립성에 따른 책임 역시 부담하여야 하는바, 수사처의 권한 행사에 대해서는 여러 기관으로부터의 통제가 이루어질 수 있으므로, 수사처가 독립된 형태로 설치되었다는 이유만으로 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 즉, 수사처는 설치단계에서부터 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’이라는 입법을 통해 도입되었으므로 의회는 법률의 개폐를 통하여 수사처에 대한 시원적인 통제권을 가지고, 수사처 구성에 있어 입법부, 행정부, 사법부를 비롯한 다양한 기관이 그 권한을 나누어 가지므로 기관 간 견제와 균형이 이루어질 수 있다. 또한 국회, 법원, 헌법재판소에 의한 통제가 가능할 뿐 아니라 행정부 내부적 통제를 위한 여러 장치도 마련되어 있다. 라. 따라서 수사처 설치와 수사처의 수사 및 기소의 대상을 정한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. 3. 가. 헌법은 수사나 공소제기의 주체, 방법, 절차 등에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않고, 기존의 행정조직에 소속되지 않은 독립된 위치에서 수사 등에 관한 사무를 수행할 기관을 설치·운영할 것인지를 포함하여 해당 기관에 의한 수사나 기소의 대상을 어느 범위로 정할 것인지는 독립된 기관의 설치 필요성, 공직사회의 신뢰성 제고에 대한 국민적 관심과 요구 등 모든 사정을 고려하여 결정할 문제이므로, 이에 대한 입법자의 결정은 명백히 자의적이거나 현저히 부당하다고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다. 나. 고위공직자는 권력형 부정 사건을 범할 가능성이 높고 그 범죄로 인한 부정적인 파급효과가 크며 높은 수준의 청렴성을 필요로 하고, 그 가족의 경우 고위공직자와 생활공동체를 형성하는 밀접·긴밀한 관계에 있으므로, 고위공직자나 그 가족 등에 한하여 수사처의 수사나 기소의 대상으로 하고 그 대상이 되는 범죄를 한정하여 규정한 것은 충분히 합리적인 이유가 있다. 수사처에 의한 수사 등의 대상에는 직에서 퇴직한 사람도 포함되나, 이는 범죄에 연루된 현직 고위공직자가 사직을 통해 수사처의 수사 등을 회피하는 행태를 방지하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성 제고라는 수사처의 설치 목적에 기여하기 위한 것이므로, 불합리하다고 할 수 없다. 다. 수사처에 의한 수사 등에 적용되는 절차나 내용, 방법 등은 일반 형사소송절차와 같으므로, 수사처의 수사 등의 대상이 된다고 하여 대상자에게 실질적인 불이익 이 발생한다거나 대상자의 법적 지위가 불안정해질 것이라고 볼 수 없다. 수사처가 고위공직자에 대한 수사 등의 주체가 됨으로써 이른바 부실·축소 수사 또는 표적수사가 이루어지거나 무리한 기소가 있을 수 있다는 우려는 이를 뒷받침할 객관적·실증적인 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 수사처 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운영상의 차이가 발생한다 하더라도 이를 수사처 제도 자체의 문제라고 할 수는 없다. 라. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 4. 가. 헌법이 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 것은 검찰의 다른 수사기관 에 대한 수사지휘권을 확립시켜 인권유린의 폐해를 방지하고, 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 기본권침해가능성을 줄이고자 한 것이다. 그런데 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서, 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다. 나. 헌법상 영장신청권자로서의 검사가 검찰청법상 검사로 한정되는 것은 아니라 하더라도, 영장신청권자는 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 법률전문가의 자격을 갖추어야 한다. 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행하는 수사처검사는 공익의 대표자로서 다른 수사기관인 수사처수사관을 지휘·감독하고, 단지 소추권자로서 처벌을 구하는 데에 그치는 것이 아니라 피고인의 이익도 함께 고려하는 인권옹호기관으로서의 역할을 한다. 또한 수사처검사는 변호사 자격을 일정 기간 보유한 사람 중에서 임명하도록 되어 있으므로, 법률전문가로서의 자격도 충분히 갖추었다 할 수 있다. 다. 따라서 공수처법 제8조 제4항은 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. [이선애 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 반대의견] 헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있다는 것만으로 헌법소원을 제기할 수는 없다. 다만, 기본권침해가 장래에 발생하더라도 예외적으로 침해의 현재성이 인정될 수 있는데, 이를 위해서는 기본권침해사유의 발생이 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측될 수 있어야 하며, 기본권침해가 구체화·현실화된 이후에는 실효적인 권리구제가 매우 어려워지는 사정이 있어 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되어야 한다. 권력분립원칙, 영장주의원칙 및 검사의 영장신청권에 관한 헌법규정 위반 여부에 대해서는 청구인들이 수사처의 수사 또는 기소 대상이 되어 구체적인 기본권이 침해되는 상황과 관련될 경우에만 본안 판단을 할 수 있다. 청구인들과 수사처의 수사 등의 대상이 아닌 ‘비고위공직자’의 차별은 단순한 구분의 단계에 머물러 있어 법적 차별의 발생이 현재 확실히 예측된다고 보기 어렵고, 수사처의 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운용상 차이가 발생할 것인지도 명확하게 예상할 수 없다. 강제수사에 따른 신체의 자유 등의 제한은 개별적인 수사 절차상 여러 유형의 처분에 따른 것으로, 수사가 개시되지 않은 시점에서는 수사절차상 강제처분을 받게 될 것인지, 그로 인해 구체적으로 어떤 기본권이 어떤 방식으로 어느 정도 침해될 것인지 예측할 수 없다. 따라서 청구인들에 대한 평등권 또는 신체의 자유 등의 침해 사유는 단순히 장래에 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하고 현재 그 사유의 발생을 확실하게 예측할 수 없다. 수사처는 청구인들이 마땅히 저지르지 않아야 할 ‘고위공직자범죄등’을 범하였다는 혐의가 있을 경우에만 수사 또는 기소를 할 수 있다. 이것은 일반적인 상황 전개가 아닌 예외적인 상황으로서, 그러한 법적 효과가 발생할 수밖에 없다고 확실하게 예측할 수 없다. 설령 청구인들이 ‘고위공직자범죄등’을 저지르지 않았음에도 정치적 중립성을 잃은 표적수사 등의 대상이 될 우려가 있다고 하더라도, 청구인들 각자가 구체적인 범죄 혐의로 고소, 고발되거나 인지됨으로써 수사가 개시될 것인지 여부를 알 수 없는 현재 시점에서 그러한 사유가 발생할 것이 틀림없다고 예측할 수는 없다. 청구인들에 대한 기본권침해가 수사처의 수사로 구체화·현실화되는 시점에서 해당 기본권 영역에서 돌이킬 수 없는 손해가 발생하지 않도록 적시에 권리구제를 기대할 수 있는지는, 구체적인 사안에서 수사 절차와 방법, 법적으로 예정된 불복수단 등을 살펴서 판단해야 한다. 막연하게 ‘언제나 적시의 권리구제를 기대할 수 있다고 단언하기는 어렵다’는 이유로 본안 판단에 나아간다면, 수사처의 업무수행 상 나타날 수 있는 구체적인 기본권침해의 내용과 유형을 명확히 하지 않고 그 정당화 여부를 심사하게 되고, 청구인들의 구체적인 기본권침해와 관련되는 바 없이 단지 헌법원칙 또는 이에 관련된 헌법규정에 위반되는지 여부만을 판단하는 것이 된다. 이것은 기본권침해의 현재성을 예외적으로 인정하는 범위를 넘는 것이며, 기본권침해의 구제를 위한 헌법소원심판제도를 마치 헌법과 헌법재판소법상 인정되지 않는 민중소송과 같이 운영하는 결과를 초래할 위험이 있다. 따라서 청구인들 각자에 대한 수사가 개시되지도 않았고, 구체적으로 어떤 내용과 절차의 수사가 이루어질 것인지도 명확하지 않은 현재 시점에서는, 실효적인 권리구제를 위하여 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되지 않는다. 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구는, 기본권침해의 현재성을 충족하지 못하여 부적법하다. [이은애·이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항의 권력분립원칙 위반 및 공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반에 관한 반대의견] 1. 우리는, 고위공직자의 직무관련 범죄를 척결하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이기 위해 고위공직자의 직무상 부패범죄에 대하여 공정한 수사권 및 공소권 행사가 필요하다는 점에 대하여는 이의가 없다. 그러나 우리는 위와 같은 입법목적을 위한 것임을 감안하더라도 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항이 권력분립원칙에 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해할 뿐만 아니라 공수처법 제24조 제1항은 적법절차원칙에도 위반되어 역시 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다고 생각한다. 2. 공수처법 제24조 제1항은 수사처장이 이첩 요청을 하면 다른 수사기관이 수사를 하고 있는 경우라도 해당 수사기관은 그에 응하여야 할 의무를 부과하는 조항으로, 그로 인하여 수사권 및 공소권의 주체가 달라지므로, 평등권, 신체의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있고, 고위공직자범죄등을 범할 경우 수사처의 수사 또는 공소권 행사의 대상이 될 수 있다는 점은 현재 확실히 예측되므로, 위 조항에 대한 심판청구는 적법하다. 3. 권력분립원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것으로, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미한다. 오늘날 정당국가의 발달에 따른 입법권과 행정권의 통합현상, 국민에 대한 급부기능의 확대에 따른 행정국가 현상, 다원적 민주주의 발전에 따른 시민·사회단체의 정치적 영향력 확대 현상 등으로 인하여 국가권력을 입법, 사법, 행정으로 나누는 고전적 권력분립의 원칙 못지않게, 권력을 행사하는 국가기관 사이에 권한과 기능의 실질적인 분산과 상호 간의 조화를 도모하는 기능적 권력분립의 원칙이 중요한 헌법상 원리로 자리 잡게 되었다. 우리 헌법은 권력분립원칙의 내용으로 권력의 형식적 분할뿐 아니라 국가기관 사이의 ‘상호 협력적 견제관계’를 예정하고 있다. 특정 권력의 일방적인 우위를 배제하고 각 권력기관의 본질적인 기능을 조화롭게 유지하면서 국민의 기본권을 보장하는 것이 권력분립원칙이 추구하는 이상(理想)인 점을 고려하면, 국가기관 사이에 권한과 기능의 분할뿐 아니라 그 비중에 있어서도 상호 균형이 유지되어야 하고, 어떠한 국가기관도 헌법에 근거하지 않고 다른 국가기관에 대하여 일방적 우위를 가지거나, 헌법과 법률에 근거하여 다른 국가기관에 귀속된 기능의 핵심적 영역을 침해해서는 안 된다는 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계가 도출된다. 현대 민주국가에서 행정의 역할과 기능이 점차로 증대됨에 따라 전통적인 행정체계에서는 포섭될 수 없는 영역을 규율하기 위하여 행정각부에 소속되지 않고 별도의 독립적인 임무와 자율권을 부여받은 독립행정기관이 등장하고 있다. 행정의 비대화를 방지하고 국가작용의 전문성과 효율성을 달성하기 위하여 법률로써 독립행정기관을 설치하는 것 자체가 곧바로 권력분립원칙에 위반된다고 보기는 어려우나, 독립행정기관을 창설하는 입법도 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계를 준수하여야 한다. 4. 독립행정기관을 설치하는 법률이 준수해야 할 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계는 다음과 같다. 첫째, “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다”고 규정하고 있는 헌법 제66조 제4항의 의미상 적어도 행정권의 핵심영역이나 전통적으로 행정부의 영역에 해당하는 전형적인 행정업무는 헌법에서 따로 규정하고 있지 않는 한 행정각부에 속한다고 보아야 하므로, 국회가 법률을 제정하여 독립행정기관을 설치하더라도 해당 독립행정기관에게 행정권의 핵심영역 또는 전통적인 행정업무의 전부 또는 일부를 취급하도록 허용하는 것은 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 둘째, 법률로써 독립행정기관이 설치된다고 하더라도 그 권한행사는 행정부 내의 다른 국기기관과 상호 협력적 견제를 유지하도록 하여야 하므로, 독립행정기관 설치 법률이 해당 독립행정기관에게 일방적 우위의 지위를 부여하고, 다른 국가기관의 핵심적 기능을 침해하는 권한을 행사하도록 하고 있는 경우에도 권력분립원칙에 위반된다. 셋째, 독립행정기관이 헌법적으로 정당화되기 위해서는 그 조직, 운영 및 권한 등에 있어서 독립성이 충분히 보장되어야 한다. 넷째, 독립행정기관은 법률에 의하여 독립적 권한을 보장받아야 하지만, 다른 한편으로는 그에 상응하도록 책임도 함께 부담하여야 헌법에 부합한다. 5. 검사가 가지는 수사권과 공소권은 국가의 행정 목적 달성을 위하여 일원적인 권력행사가 이루어져야 하는 시원적(始原的) 행정행위로서 전통적이고 기본적인 행정영역이다. 그럼에도 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 법무부 소속의 검사에게 귀속되어 있던 권한과 기능 중 가장 중요한 수사권과 공소권의 일부를 분리하여 행정각부에 소속되지 않은 수사처에 부여하고 있는데, 이는 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 공수처법 제24조 제1항은 고위공직자범죄등의 수사와 관련하여 수사처장에게 일방적으로 이첩을 요청할 권한을 부여하고, 상대 수사기관은 여기에 예외 없이 따르도록 의무를 부과하고 있다. 이로써 수사처는 고위공직자범죄등에 관한 수사권 행사에서 행정부 내의 다른 수사기관보다 일방적 우위를 차지하게 되고, 검사가 수사 중인 고위공직자범죄등 사건도 수사처에 이첩하여야 하는데, 이는 수사처가 헌법과 법률에 의한 검사보다 우위의 입장에서 검사의 수사권 및 공소권 행사에 관한 권한과 기능을 침해하는 것이다. 공수처법은 공수처법 제24조 제1항에 의하여 사건이 수사처로 이첩되는 경우 이첩되는 피의자 등의 편의나 방어권 행사 등을 고려한 규정을 전혀 두고 있지 않아 경우에 따라서는 피의자의 신체의 자유 등을 침해할 우려가 있다. 공수처법에 의하면, 수사처장의 임명절차에 관련된 추천위원회의 구성, 수사처검사의 임용, 연임 등의 절차에 관련된 수사처 인사위원회의 구성에 각 국회 교섭단체가 추천한 4명의 위원이 포함되도록 규정되어 있어 수사처장 및 수사처검사의 임명 등에서 정치적 영향을 받을 수밖에 없고, 수사처검사의 임기를 검사나 판사와는 달리 3년으로 규정하여 신분보장이 매우 취약하다. 따라서 수사처가 정치적 중립성 및 직무상 독립성을 충분히 보장받고 있다고 볼 수 없다. 또한 수사처는 행정부 소속임에도 대통령, 법무부장관 등의 통제에서 벗어나 있고, 국회는 수사처장에 대한 해임건의를 할 수 없으며, 고소·고발 사건에 대한 재정신청 외에는 수사처의 수사 등을 통제할 방안이 없는 등 권한에 상응하는 책임도 부담하지 않는다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항은 권력분립원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. 6. 공수처법 제24조 제1항은 ‘수사의 진행 정도 및 공정성 논란’을 이첩 요청 사유로 규정하고 있으나, 그 문언이 추상적이고 명확하지 않으며, 수사처로 이첩할 기준을 명확히 규정하는 것은 결코 간단하지 않아 향후 제정될 수사처규칙으로 일응의 기준을 정한다고 하더라도 결국 수사처장의 자의적 판단에 따라 사건의 이첩 여부가 결정될 가능성이 있다. 수사처로 사건이 이첩될 때 피의자 등은 별도의 통지를 받지 못하므로 그에 대하여 의견을 진술할 기회를 부여받지 못하고, 수사처장의 이첩 요청에 따라 수사처로 사건을 이첩할 경우, 특히 검사가 피의자를 구속한 상태에서 사건을 이첩할 경우, 이첩에 따른 구속기간 산정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않는 등 피의자의 신체의 자유 등에 대한 제한을 최소화하기 위한 인신구속에 관한 사항조차 명시적으로 규정하고 있지 않다. 따라서 공수처법 제24조 제1항은 그 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추지 못한 것이므로 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. [이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항의 사법권 독립 침해 및 평등권 침해에 관한 반대의견] 1. 수사처의 수사에는 내사가 포함되고, 공수처법상 내사의 시기·요건·방법 및 통제 등에 대하여 구체적인 법적 규정이 없어 내사는 전적으로 수사처의 재량에 달려 있다고 할 것인데, 수사처의 수사대상인 고위공직자 중 판사 및 검사가 약 5,000명에 이르고, 판사와 검사에 관련된 고소·고발 사건은 매년 3,000여 건에 이르며, 수사처가 수사권과 공소권을 행사하는 고위공직자범죄 중에는 형법상 직권남용, 직무유기와 같은 법관의 재판 업무 자체에 직접 적용될 수 있는 범죄도 포함되어 있어, 자칫 수사처검사의 자의적 판단에 따라 법관의 재판 자체에 대하여 내사를 포함한 수사 등이 이루어질 가능성이 없다고 할 수 없다. 그러한 내사가 이루어지는 것만으로 사법권 및 법관의 독립 등은 심각하게 훼손되는 것이고, 나아가 재판 당사자가 가지는 헌법 제27조가 보장한 재판청구권을 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 수사처는 고위공직자범죄등에 대한 수사권을 가지고, 법관 등 매우 한정된 고위공직자와 그 가족에 대하여만 공소권을 행사하며, 공수처법에는 수사의 단서에 대한 특별한 규정이 없는 점 및 판사 등에 대한 고소·고발이 많은 우리나라의 현실 등을 모두 고려하면, 법관이 부당한 내사의 대상이 될 우려는 상당한 근거가 있는 것이라 할 것이고, 그런 이유로 수사처가 직접 공소제기 및 유지까지 하는 사건을 담당하는 법관은 일반 사건과 달리 재판이 진행되는 동안 자신과 가족이 내사의 대상이 될 수 있다는 심리적 압박을 받게 된다. 따라서 법관이 심리적 위축으로 인하여 당해 재판을 독립적이고 공정하게 수행하지 못할 수 있다는 외관이 형성될 수 있고, 수사처가 직접 공소제기 및 유지하는 사건이라는 사실 자체가 담당 법관의 판단에 영향을 미칠 수도 있다는 피고인의 의심은 합리적인 것으로서 법관의 독립에 대하여 피고인이 갖는 신뢰를 떨어뜨리는 것이며, 이로써 해당 재판의 독립 및 공정성은 훼손된다. 그렇다면 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하여 권력분립원칙에 위반되고, 수사처의 수사대상인 청구인들의 재판청구권을 침해한다. 2. 공수처법이 고위공직자와 그 가족을 수사대상으로 하고, 판사 및 검사 등에 대한 공소권을 행사하여 비고위공직자와 차별취급하는 것은 사회적으로 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 사회적 신분에 의한 차별에 해당한다. 3. 고위공직자 등 부패범죄의 비율이 비고위공직자의 범죄에 비하여, 그리고 판사 및 검사 등의 부패범죄의 비율이 그 밖의 고위공직자범죄에 비하여 현저히 높다거나, 고위공직자범죄에 대한 검찰과 경찰의 권한행사가 공정하지 못하였다는 실증적인 자료는 확인되지 않는다. 외국의 입법례를 보더라도 부패범죄 또는 그와 유사한 성격의 범죄를 기준으로 대상을 한정한 경우가 아니라, 일정한 범위의 특정한 고위공직자라는 인적 기준을 대상으로 하는 특별수사기관을 설치한 사례는 찾아보기 어렵다. 수사처검사가 검사에 비해 정치적 중립성 및 직무상 독립성이 우월하다고 할 수 없고, 수사처 수사에 대한 통제를 위한 별도의 규정을 두고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 공수처법이 수사처로 하여금 판사 및 검사 등에 대하여만 공소권을 행사하도록 규정함에 따른 차별취급은, 통일적으로 공소권을 행사함으로써 공평한 소추를 담보하도록 하는데 중대한 지장을 초래할 수 있다. 대통령, 국무총리, 그 밖의 정무직 공무원 등이나 검사나 경무관 이상의 경찰공무원 등은 인적·재정적·정치적 관계로 말미암아 경찰이나 검찰 등과 이해충돌 상황에 있다고 할 것이나, 판사 등은 그러한 이해충돌 상황에 있다고 할 수 없음에도 판사 등을 검사 또는 경무관 이상의 경찰공무원과 전적으로 동일하게 취급하는 것은 합리적이라 할 수 없다. 공수처법이 퇴직고위공직자에 대한 경과규정을 두지 않아, 고위공직자범죄등이 재직 중에 저질러진 경우에는 해당 고위공직자의 퇴직시점이 공수처법이 제정 또는 시행되기 전인지 또는 시행 이후인지에도 관계없이 수사처의 수사대상 등이 되는데, 퇴직시기에 따라, 특히 공수처법이 시행되기 전에 퇴직한 고위공직자와 같이 ‘현직 고위공직자가 사직을 통하여 수사처의 수사를 회피하는 행태를 방지하기 위한 것’이라는 공수처법의 입법취지와는 직접적인 관계가 없는 경우까지 모두 수사처의 수사대상 등에 포함되도록 하는 것 역시 합리적 이유에 근거한 것이라고 할 수 없다. 수사처가 공소를 제기할 경우에는 형사소송법이 정한 토지관할인 피고인의 주소 등이 아니라 원칙적으로 서울중앙지방법원에서 재판을 받도록 하는 것 역시 피고인의 방어권 행사에 관한 이익 등을 전혀 고려하지 않고 수사처의 편익만 고려한 것이므로 합리적이라고 할 수 없다. 이상과 같은 수사 및 공소권 행사에서의 차별취급, 퇴직한 고위공직자에 대한 경과규정의 미비, 피고인의 방어권을 고려하지 않은 재판관할 규정 등으로 인한 차별취급의 심화 및 범위 확대는 차별취급을 받은 고위공직자 및 이미 퇴직한 고위공직자와 그 가족에게 실질적인 불이익을 가할 정도의 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 청구인들에 대한 차별취급은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정하다고 보기 어려워 합리적 이유에 의한 것이라고 할 수 없고, 결국 청구인들의 평등권을 침해한다. [이석태·문형배·이미선 재판관의 법정의견에 대한 보충의견] 1. 공수처법 제24조 제1항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않아 부적 법하나, 설령 적법하여 본안판단을 하더라도 위 조항은 권력분립원칙 내지 적법절차원칙에 위배되지 않는다. 가. 법률에 설치근거를 둔 행정기관 사이의 직무 범위 조정이나 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제로 보기 어렵고, 입법정책의 문제에 불과하다. 수사처와 다른 수사기관 사이에 수사 사무의 조정·배분이 이루어지지 않는다면 중복수사로 인하여 피의자의 법적 지위가 불안정해지고 불필요한 혼란이 발생할 수 있으므로, 입법자는 독립된 위치에서 고위공직자등의 범죄를 수사할 수 있도록 수사처를 설치한 취지를 고려하여 수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄 수사에 대하여 수사처장의 이첩요청권한을 인정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 수사 사무의 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하였다거나 권력분립원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나. 공수처법 제24조 제1항은 다른 수사기관의 범죄수사가 수사처의 범죄수사와 중복되고 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하는 경우로 이첩요청 사유를 한정하고 있는데, 이러한 사유가 명백히 자의적이거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 수사처검사와 수사처검사는 그 직무를 수행함에 있어 검사 및 사법경찰관과 동일한 직무권한을 행사하므로, 피의자가 수사처의 수사 대상이 된다고 하여 실질적인 불이익이 있다고 볼 수 없다. 또한 수사의 밀행성·신속성을 고려할 때 수사처의 수사대상이 되었다는 사실만으로 피의자 등에게 의견진술의 기회가 반드시 부여되어야 한다고 보기 어렵다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 적법절차원칙에 위반된다고 할 수 없다. 2. 수사처의 수사권 및 공소권 행사 대상에 판사가 포함된다 해도 수사처가 판사의 재판에 관한 직무수행에 관여할 수 있게 되는 것이 아니므로 이를 두고 재판상 독립 이 침해된다고 볼 수 없고, 면책특권·불소추특권이 부여되어 있지 않는 이상 판사도 범죄를 저지른 경우 수사기관의 수사 및 공소제기의 대상이 되는 것이 당연하므로 이를 두고 신분상 독립이 침해된다고 볼 수 없다. 수사처의 수사실무에서 발생할 수 있는 수사권 및 공소권 남용의 문제는 기존 수사기관에서도 발생할 수 있는 문제이고, 수사처의 권한 행사에 대해서는 제도적 통제장치가 보장되어 있다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하지 않는다.

이유의 요지 ○ 이 사건 등록조항 [개인정보자기결정권 침해 여부] 성범죄의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 신상정보를 제출받아 보존?관리하는 것은 정당한 목적을 위한 적합한 수단이다. 처벌범위 확대, 법정형 강화만으로 카메라등이용촬영범죄를 억제하기에 한계가 있으므로 위 범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가가 관리하는 것은 재범을 방지하는 유효한 방법이 될 수 있다. 전과기록이나 수사경력자료는 상대적으로 좁은 범위의 신상정보를 담고 있고 정보의 변경이 반영되지 않아 이 사건 등록조항에 의한 정보 수집과 같은 효과를 거둘 수 없다. 카메라등이용촬영죄의 행위 태양, 불법성의 경중은 다양할 수 있으나, 결국 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 침해하는 성범죄로서의 본질은 같으므로, 입법자가 개별 카메라등이용촬영죄의 행위 태양, 불법성을 구별하지 않은 것이 불필요한 제한이라고 볼 수 없다. 신상정보 등록대상자가 된다고 하여 그 자체로 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니므로 침해되는 사익은 크지 않고, 반면 이 사건 등록조항을 통해 달성되는 공익은 매우 중요하다. 따라서 이 사건 등록조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다. [평등권 침해 여부] 이 사건 등록조항은 일정한 성범죄자만 신상정보 등록대상자가 되도록 하는데, 성범죄자와 보호법익이 다른 그 밖의 범죄를 저지른 자들은 비교집단이 되지 않고, 성범죄 중 일부만 등록대상으로 삼는 것은 행위 유형과 보호법익의 특성을 고려한 것으로 합리적 이유가 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. ○ 이 사건 관리조항 [개인정보자기결정권 침해 여부] 성범죄의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 법무부장관이 등록대상자의 재범 위험성이 상존하는 20년 동안 그의 신상정보를 보존?관리하는 것은 정당한 목적을 위한 적합한 수단이다. 재범의 위험성은 등록대상 성범죄의 종류, 등록대상자의 특성에 따라 다르게 나타날 수 있고, 입법자는 이에 따라 등록기간을 차등화함으로써 등록대상자의 개인정보자기결정권에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직함에도, 이 사건 관리조항은 모든 등록대상 성범죄자에 대하여 일률적으로 20년의 등록기간을 적용한다. 또한, 이 사건 관리조항에 따라 등록기간이 정해지고 나면, 등록대상자가 재범의 위험성이 줄어들었다는 점을 입증하여 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위해 심사를 받을 수 있는 여지도 없는데, 이는 특히 교화 가능성이 존재하는 소년범의 경우에도 예외 없이 적용되어 가혹하다. 이 사건 관리조항이 추구하는 공익이 중요하더라도, 모든 등록대상자에게 20년 동안 신상정보를 등록하게 하고 위 기간 동안 각종 의무를 부과하는 것은 비교적 경미한 등록대상 성범죄를 저지르고 재범의 위험성도 인정되지 않는 자들에 대해서는 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이의 불균형이 발생할 수 있으므로, 법익의 균형성이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 관리조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다. [헌법불합치결정과 잠정적용명령] 이 사건 관리조항의 위헌성을 제거하기 위하여 등록기간의 범위를 차등적으로 규정하고 재범의 위험성이 없어지는 등 사정 변경이 있는 경우 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위한 수단을 마련하는 것은 입법자의 형성재량의 영역에 속하므로, 헌법불합치결정을 선고하고 다만 2016. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개선입법을 할 때까지 계속적용을 명한다. 이 사건 등록조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 ○ 이 사건 등록조항은 카메라등이용촬영죄의 재범 방지를 주요한 입법목적으로 삼고 있음에도 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않고 있어 재범의 위험성이 인정되지 않는 등록대상자에게 불필요한 제한을 부과한다. 또한, 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 성범죄를 축소하거나 별도의 불복절차를 두는 등 덜 침해적인 대체수단을 채택하지 않아 미수범이나 벌금형이 선고되는 경우처럼 불법성이나 책임이 가벼운 경우도 등록대상자로 삼고 있어 침해의 최소성에 반한다. 이 사건 등록조항으로 인하여 비교적 경미한 성범죄를 저지르고 재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에 대해서는 달성하는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있어 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 등록조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 등록조항에 대한 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견 ○ 카메라 등 이용촬영죄는 폭력에 의한 간음이나 추행이 구성요건에 들어있지 않은 범죄로서 성풍속 내지 피해자의 사생활권을 침해하는 범죄의 성격이 강하고, 이에 해당하는 행위 태양은 행위자의 범의, 범행 동기, 행위 상대방, 행위 횟수 및 방법 등에 따라 매우 다양하며, 개별 행위 태양에 따라 재범의 위험성 및 신상정보 등록 필요성이 다름에도, 이 사건 등록조항은 카메라 등 이용촬영행위를 일률적으로 신상정보 등록대상으로 삼고 있다. 또한, 현행 성폭력특례법 제14조 제1항의 구성요건이 명확하지 않아 수범자인 국민은 처벌의 범위를 확실하게 예측할 수 없는데, 이 사건 등록조항은 카메라 등 이용촬영죄로 유죄판결이 확정된 사람은 누구나 법관의 판단 등 별도의 절차 없이 필요적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 한다. 이로 인하여 수범자는 어떠한 행위로 신상정보 등록이 되는지도 예측할 수 없게 된다. 따라서 이 사건 등록조항은 죄질이 무겁고 재범의 위험성이 인정되는 범죄로 등록대상을 축소하거나, 유죄 확정과 별개로 등록 여부에 관한 법관의 판단을 받도록 하는 다른 수단을 채택하지 않아 침해의 최소성에 위배되어 헌법에 합치되지 않는다. 이 사건 관리조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 별개의견 ○ 현재 성범죄에 대한 규율은 법정형의 강화, 중첩적인 보안처분의 부과, 신상정보 등록?공개?고지 제도의 확대 등 성범죄자에 대한 처벌과 의무를 강화하는데 초점을 두고 있고, 이 사건 관리조항의 개정 연혁에서도 이와 같은 경향성이 발견된다. 성범죄를 예방하기 위한 보다 다각적이고 근원적인 방안을 마련하기보다는 모든 등록대상자를 20년 동안 관리함으로써 기본권을 과도하게 제한하는 이 사건 관리조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 등록조항과 마찬가지로 이 사건 관리조항에 대하여도 위헌선언을 통해 기본권의 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있으므로, 단순위헌결정을 해야 한다.

1. 법무부의 「변호사시험 합격자 법률사무종사·연수 관련 Q&A」는 법무부가 변호사법 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항, 제113조 제1호, 제5호와 관련한 변호사시험 합격자들의 문의사항에 대해 법률적 해석과 안내를 회신한 것에 불과하고 이를 넘어서 청구인들에게 어떠한 새로운 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없으므로 헌법소원 심판청구의 대상이 되는 공권력 행사로 볼 수 없다. 2. 변호사법 제113조 제1호, 제5호는 벌칙조항으로서 그 전제가 되는 구성요건 조항인 심판대상조항과 별도로 규정되어 있고, 청구인들은 위 벌칙조항에 대해 형사처벌이라는 제재가 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 주장은 하지 않고 있으므로 구성요건 조항과 별도로 규정된 위 벌칙조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다. 3. 심판대상조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부 가. 심판대상조항은 훌륭한 법조인을 양성하고 국민들에게 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 변호사시험 합격자가 6개월의 법률사무 종사 또는 연수를 통해 법률사무 수행능력을 키우도록 하고 그 기간 동안 법률사무소의 개설과 수임을 금지하는 것으로서 입법 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 나. 실무수습기간 동안 변호사로서의 기대수입을 얻지 못하는 것은 변호사시험 합격자들이 취업을 하지 못한 데에 기인한 것이지 심판대상조항으로 인한 것은 아니고, 심판대상조항은 변호사시험 합격자들에게 법률사무 종사와 연수라는 두 가지 실무수습방법을 선택할 수 있도록 하고, 실무수습기간 동안 취업 활동에는 아무런 제한이 없는 점 등을 고려하면 침해 최소성 원칙에 어긋난다고 보기도 어렵다. 다. 심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익은 6개월 동안 단독 법률사무소 개설 또는 수임이 금지되는 불이익인데 반해, 심판대상조항이 추구하는 공익은 법학전문대학원 출신 변호사들의 실무능력 향상을 통한 법조인 양성과 국민의 편익 증진 도모인 바, 이러한 공익이 제한되는 사익보다 결코 작다고 할 수 없어 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이므로, 심판대상조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 4. 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부 가. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자와 검사의 자격이 있는 자는 사법연수원의 정형화된 이론과 실무수습을 거치는 반면 청구인들과 같은 변호사시험 합격자들의 실무수습은 법학전문대학원 별로 편차가 크고 비정형적으로 이루어지고 있으므로, 변호사 시험 합격자들에게 6개월의 실무수습을 거치도록 하는 것을 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 보기는 어렵다. 나. 판사의 자격이 있는 자는 변호사 자격이 있는 자 중에서도 일정 기간 이상의 법조 실무경력이 있는 자로서 법률사무 수행능력이 충분히 검증되었다고 볼 수 있기 때문에 별도의 실무수습을 요하지 않는 것이므로 그 차별에 합리적 이유가 있다. 다. 사법연수생이나 법학전문대학원생은 아직 변호사 자격을 취득하지 않았으므로, 변호사시험에 합격하여 변호사 자격을 취득한 청구인들과는 평등권 침해를 논할 비교집단이 되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

병역법 제3조 제1항 전문은 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 규정하고 있으나, ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 우리 헌법이 특별히 양성평등을 요구하고 있는 영역에서의 차별취급을 규정하고 있는 조항이 아닌 점, 국방의 의무의 부담으로 인한 제약을 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우로 볼 수 없는 점, 징집 대상자의 범위를 정하는 문제는 그 목적과 성질상 입법형성권이 광범위하게 인정되어야 하는 영역인 점 등을 고려할 때, 그로 인한 평등권 침해 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단함이 상당하다. 집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인을 대상으로 판단하는 경우 여성이 남성에 비하여 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있을 수 있으나 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 마련하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어렵다. 또한 보충역이나 제2국민역 등도 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기도 어렵다. 따라서 병역법 제3조 제1항 전문이 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

1. 심판대상조항은 친양자가 안정된 양육환경을 제공할 수 있는 가정에 입양되도록 하여 양자의 복리를 증진시키기 위해, 친양자의 양친을 기혼자로 한정하였다. 독신자 가정은 기혼자 가정과 달리 기본적으로 양부 또는 양모 혼자서 양육을 담당해야 하며, 독신자를 친양자의 양친으로 하면 처음부터 편친가정을 이루게 하고 사실상 혼인 외의 자를 만드는 결과가 발생하므로, 독신자 가정은 기혼자 가정에 비하여 양자의 양육에 있어 불리할 가능성이 높다. 나아가 독신자가 친양자를 입양하게 되면 그 친양자는 아버지 또는 어머니가 없는 자녀로 가족관계등록부에 공시되어, 친양자의 친생자로서의 공시가 사실상 의미를 잃게 될 수 있다. 한편 입양특례법에서는 독신자도 일정한 요건을 갖추면 양친이 될 수 있도록 규정하고 있으나, 입양특례법에서 입양의 대상으로 삼고 있는 사람은 보호자가 없거나 보호자로부터 이탈된 아동이며, 양친의 요건 및 제출 서류 등에 대해서도 민법과 다르게 규정하고 있으므로, 입양특례법과 달리 민법에서 독신자의 친양자 입양을 허용하지 않는 것에는 합리적인 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 독신자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 2. 심판대상조항은 친양자가 안정된 양육환경을 제공할 수 있는 가정에 입양되도록 하여 양자의 복리를 증진하는 것을 목적으로 한다. 독신자 가정은 기혼자 가정에 비하여 양자의 양육에 있어 불리할 가능성이 높으므로, 독신자를 친양자의 양친에서 제외하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 아울러 성년의 독신자는 비록 친양자 입양을 할 수는 없지만 일반입양에 의하여 가족을 형성할 수 있고, 민법 제781조에 따라 법원의 허가를 얻어 양자의 성·본을 양친의 것과 동일하게 변경할 수 있을 뿐만 아니라, 일반입양 사실은 가족관계증명서만으로는 외부에 드러나지 않는다. 비록 일반입양의 경우 양자의 입양 전 친족관계가 유지되지만, 일반입양을 통해서도 양자가 가족구성원으로서 동질감과 소속감을 느낄 수 있는 가정환경의 외관을 조성하는 것이 가능하다. 심판대상조항으로 인하여 양자가 혼인관계를 바탕으로 한 안정된 가정에 입양되어 더 나은 양육조건에서 성장할 수 있게 되므로 양자의 복리가 증진되는 반면, 독신자는 친양자 입양을 할 수 없게 되어 가족생활의 자유가 다소 제한되지만 여전히 일반입양은 할 수 있으므로 제한되는 사익이 위 공익보다 결코 크다고 할 수 없다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 독신자의 가족생활의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견 요지 기혼자 중 친양자의 양친에 적합하지 아니한 사람이 있을 수 있듯이, 독신자 중에서도 양자의 복리에 도움을 주는 양육환경을 제공할 수 있는 사람이 있을 수 있으며, 친양자 입양 당시의 혼인관계는 입양 후 이혼 등으로 인하여 변경될 수 있으므로, 친양자 입양 당시 기혼이라는 점이 양자의 복리증진에 적합한 양육환경을 절대적으로 담보해 주는 것은 아니다. 현행 친양자제도는 아동의 복리를 확보할 수 있도록 법원의 허가 절차를 두고 있으므로, 독신자가 친양자 입양을 신청하더라도 법원이 여러 가지 사정을 고려하여 친양자 입양의 허가 여부를 결정할 수 있다. 따라서 독신자라는 이유만으로 친양자 입양을 금지한다면 안정적인 양육환경을 제공할 수 있는 경우까지 친양자 입양에서 배제되어 버린다. 편친가정에 대한 사회적 편견은 타파되어야 할 대상인바, 이를 이유로 독신자의 친양자 입양을 봉쇄하는 것은 오히려 이러한 사회적 편견을 강화시키는 것이어서 타당하지 않다. 한편 가족관계등록부상의 가족관계등록부 및 각종 증명서는 국민의 가족관계의 발생, 변동에 관한 등록과 그 증명에 관한 ‘도구개념’에 불과할 뿐이어서 독신자를 친양자의 양친에서 배제하는 근거가 될 수 없다. 나아가 가족관계등록부에 아버지 또는 어머니만 기재하는 것 또한 친생자 관계를 공시하는 방법이므로, 독신자에게 친양자 입양을 허용한다고 하여 가족관계등록부의 친생자 공시 기능이 의미를 잃게 된다고 볼 수 없다. 입양특례법상의 입양과 민법상의 친양자 입양은 법원이 양친이 될 사람의 입양 동기와 양육능력 등을 고려하여 허가 여부를 결정하고, 양자의 복리 실현을 최우선 목표로 한다는 점에서 동일하므로, 민법상의 친양자 입양에서만 독신자를 양친에서 제외하여야 할 만큼 입양특례법과 민법 사이에 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다. 그렇다면 독신자라는 이유만으로 친양자 입양을 원천적으로 봉쇄하는 것은 양자의 복리실현에 적합하다고 볼 수 없다. 아울러 독신자가 일반입양을 할 수 있다 하더라도, 친양자 입양이 일반입양보다 양자와 양친 사이에 보다 견고하고 안정된 친자관계를 발생시킬 수 있고, 경우에 따라서는 양자의 성과 본의 변경이 이루어지지 않을 수 있으며, 일반입양이 친양자 입양보다 가족관계등록법상의 증명서를 통해 외부에 드러날 가능성이 더 크므로, 입양가정에 완전히 동화되어 양친과 양자 사이에 친부모, 자녀와 다름없는 관계가 형성될 수 있는 최상의 양육환경을 만들어 주고자 하는 독신자에게, 일반입양이 친양자 입양을 대신할 수 있다고 할 수 없다. 법원의 허가를 통해 양자의 복리를 확보할 수 있음에도 불구하고, 친양자의 양친으로 적합한 독신자까지도 양친에서 제외하는 것은, 적절한 부양 및 보호를 받지 못하는 사람들이 친양자 입양을 통하여 더 나은 가정환경에서 양육될 기회를 제한하므로 이는 결국 양자의 복리 증진에 해가 된다고 할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 독신자의 평등권 및 가족생활의 자유를 침해한다.

○ 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그에 의해 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권이 침해되어야 한다. 이 사건 공무원연금법 제23조 제3항은 수권조항으로서 하위법령인 공무원연금법 시행령 제16조의2와 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있는 경우라고 할 수 있어, 수권조항과 시행령조항 모두에 대해 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다 할 것이므로, 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 충족한다. ○ 이 사건 법령조항들은 공익근무요원의 복무기간은 공무원 재직기간으로 산입하면서도 산업기능요원의 복무기간은 그렇게 하지 아니함으로써 산업기능요원을 차별취급하고 있으나, 그 내용은 일정한 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하여 군복무를 마친 자에 대해 일종의 혜택을 부여하는 것이라 할 수 있는바, 그러한 수혜적 성격의 법률에는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 그 내용이 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다. ○ 공익근무요원 제도는 예산확보가 곤란한 국가기관ㆍ지방자치단체 등 공익목적 수행에 필요한 분야에 보충역 군인을 근무하게 하는 제도이고, 산업기능요원 제도는 국가산업의 육성ㆍ발전과 경쟁력 제고를 위해 병무청장 지정업체에서 제조ㆍ생산 인력으로 보충역 군인을 활용할 수 있도록 지원하는 제도이다. 이러한 공익근무요원과 산업기능요원 제도는 그 직무의 성격과 내용, 근무환경 등에 있어 상당한 차이가 있다. 우선, 산업기능요원은 공익근무요원과 달리 자신의 자율적 의사에 따라 그 복무를 선택하고, 그 복무관계는 공무수행관계로 보지 아니한다. 또한 사기업체에서 자유로운 근무환경에서 근무하며, 본래 자신이 가진 전공이나 기술을 활용할 수 있고, 정식 직원에는 못 미칠지라도 상당한 보수도 지급받는다. ○ 결국 이 사건 법령조항들은 본인의 의사와 상관없이 징집 또는 소집되어 열악한 근무환경 속에서 국토방위 또는 공익 목적의 직무를 수행하는 현역병 및 공익근무요원 등의 공로를 공무원 재직기간 산입이라는 제도를 통해 보상하려는 목적을 가진 것으로서, 군 복무기간의 유형과 내용에 따라 공무원 재직기간 산입 여부를 달리 보아 산업기능요원의 복무기간을 공무원 재직기간에 산입하지 않는 것은 합리적 차별이라고 할 것이므로, 이 사건 법령조항들은 산업기능요원의 평등권 등을 침해하지 않는다.

종래에는 A형 혈우병 환자들에 대하여 유전자재조합제제를 요양급여 대상으로 인정하지 아니하다가 처음 혈우병 약제를 투여받는 자와 면역능력이 저하되어 감염의 위험성이 큰 HIV 양성 환자에게도 유전자재조합제제를 요양급여 대상으로 확대, 개선하고 다시 이 사건 고시 조항에서 ‘1983. 1. 1. 이후에 출생한 환자’도 요양급여를 받을 수 있도록 규정한 것은 제도의 단계적인 개선에 해당한다고 볼 수 있으므로 요양급여를 받을 환자의 범위를 한정한 것 자체는 평등권 침해의 문제가 되지 않으나, 그 경우에도 수혜자를 한정하는 기준은 합리적인 이유가 있어 그 혜택으로부터 배제되는 자들의 평등권을 해하지 않는 것이어야 한다. 그런데 이 사건 고시 조항이 수혜자 한정의 기준으로 정한 환자의 출생 시기는 그 부모가 언제 혼인하여 임신, 출산을 하였는지와 같은 우연한 사정에 기인하는 결과의 차이일 뿐, 이러한 차이로 인해 A형 혈우병 환자들에 대한 치료제인 유전자재조합제제의 요양급여 필요성이 달라진다고 할 수는 없으므로, A형 혈우병 환자들의 출생 시기에 따라 이들에 대한 유전자재조합제제의 요양급여 허용 여부를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 고시 조항은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다. 재판관 이동흡의 반대의견 국민건강보험법상의 요양급여와 관련하여 1일당 정액수가 제도와 같이 법령에 근거한 일정한 제도나 기준이 국민의 기본권을 침해하여 일단 청구기간이 진행되는 경우에는 사후에 위와 같은 제도나 기준의 내용이 일부 변경되더라도 그러한 변경 사항이 새로이 기본권을 침해하는 사유에 해당하지 않는 이상 그러한 변경 사항을 이유로 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수 없다. 따라서 1983. 1. 1. 이전에 출생한 A형 혈우병 환자들인 청구인들은 2007. 7. 1. 보건복지부 고시 제2007-54호로 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’이 개정되어 1983. 1. 1. 이후 출생한 A형 혈우병 환자에 한하여 유전자재조합제제에 대한 요양급여를 인정함에 따라 그 당시 기본권침해 사유가 발생하였다고 할 것이고, 이후 2009. 4. 29. 보건복지부가족부 고시 제2009-79호로 요양급여의 대상이 되는 유전자재조합제제의 품명이 일부 확대되기는 하였으나, 청구인이 위와 같이 일부 변경된 내용으로 기본권침해를 받았다고 주장하는 것이 아니므로, 2007. 7. 1.부터 개시된 청구기간이 위 보건복지부가족부 고시 제2009-79호의 시행으로 그 진행이 정지되고 새로이 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수 없다. 그렇다면 기본권침해 사유의 발생일인 2007. 7. 1.부터 1년이 경과한 후 제기한 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 8인의 일치된 의견으로, 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중‘연설로 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’부분, 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조 제1항 중‘제250조 제2항의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 그 형이 확정된 자’부분 및 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조 제2항 중 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호 가운데‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분에 대하여는 청구기간이 경과되어 부적법하다는 이유로 각하하고, 재판관 7:1의 의견으로, 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조 중‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때’부분, 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’부분, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’부분 및 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’부분에 대하여는 위 조항들이 청구인의 기본권을 침해하지 않는다는 이유로 기각하는 결정을 선고하였다. 위 기각부분에 대하여는 위 심판대상 조항들이 방법의 적정성에 반하여 청구인의 공무담임권과 선거권, 피선거권 등을 침해한다는 반대의견(재판관 김종대)이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 청구인은 국회의원당선자로서, 2008. 12. 30. 공직선거법위반으로 벌금 500만 원을 선고받은 후 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결이 확정되었다. 이에 청구인은 2009. 8. 20. 공직선거법 제250조 제2항, 제18조 제1항 제3호, 제19조 제1호, 제264조 및 제265조의2가 청구인의 기본권을 침해한다면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 다시 2010. 7. 6. 공직선거법 제266조 제1항과 국회법 제136조 제2항을 심판대상으로 추가하였다. ― 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ① 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 ‘연설로 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), ② 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제264조 중 ‘공직선거법위반죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때’ 부분(이하 ‘이 사건 당선무효조항’이라 한다), ③ 구법 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 비용반환조항’이라 한다), ④ 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 선거권제한조항’이라 한다), ⑤ 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 피선거권제한조항’이라 한다), ⑥ 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조 제1항 중 ‘제250조 제2항의 죄를 범함으로 인하여 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 그 형이 확정된 자’ 부분(이하 ‘이 사건 공무담임제한조항’이라 한다), ⑦ 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조 제2항 중 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 국회법조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상 조항들의 내용은 다음과 같다. 구 공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 것) 제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다. 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 내지 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 자를 포함한다)는 제57조(기탁금의 반환 등) 및 제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거에 있어서 정당추천후보자의 당선이 무효로 된 때와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에는 그 추천 정당이 반환한다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다. 3. 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다) 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다. 1. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자 구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제266조(선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한) ① 다른 법률의 규정에 불구하고 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄)·제237조(선거의 자유방해죄) 내지 제255조(부정선거운동죄)·제256조(각종제한규정위반죄) 제1항 및 제2항·제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 내지 제259조(선거범죄선동죄)의 죄(당내 경선과 관련한 죄를 제외한다)와 「정치자금법」 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 자는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년간, 형의 집행유예의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 10년간, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자는 그 형이 확정된 후 5년간 각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임하거나 임용될 수 없다. 1. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 각호의 1에 해당하는 직[같은 조 같은 항 제5호의 경우 각 조합의 조합장 및 상근직원을 포함한다] 2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항 제6호 내지 제8호에 해당하는 직 3. 「공직자윤리법」 제3조 제1항 제12호 또는 제13호에 해당하는 기관·단체의 임·직원 4. 「사립학교법」 제53조(학교의 장의 임면) 또는 같은 법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면)의 규정에 의한 교원 5. 「방송법」 제21조(위원회의 구성)의 규정에 의한 방송위원회의 위원 국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호로 개정된 것) 제136조(퇴직) ② 의원이 법률에 규정된 피선거권이 없게 된 때에는 퇴직된다. □ 결정이유의 요지 ○ 이 사건 처벌조항에 대한 판단 청구인은 2008. 9. 9. 이 사건 공소장 부본을 송달받음으로써 이 사건 처벌조항에 의한 기본권침해 사유의 발생 사실을 알았다 할 것이고, 그로부터 90일이 경과된 2009. 8. 20. 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로, 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. ○ 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항에 대한 판단 이 사건 공무담임제한조항과 국회법조항으로 인한 기본권의 침해는 청구인에 대한 벌금형의 확정과 동시에 발생하였다 할 것이고, 청구인은 그 날 위 조항들에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인데, 청구인은 위 조항들에 대하여 판결확정일부터 90일이 경과한 이후인 2010. 7. 6. 헌법소원심판 청구이유보충서를 제출하면서 비로소 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. ○ 이 사건 당선무효조항과 비용반환조항에 대한 판단 이 사건 당선무효조항은 선거의 공정성을 확보하고, 불법적인 방법으로 당선된 국회의원에 의한 부적절한 공직수행을 차단하기 위한 것인 점, 이 사건 당선무효조항에서 ‘100만 원 이상의 벌금형의 선고’를 당선무효 여부의 기준으로 정한 것은 여러 요소를 고려하여 입법자가 선택한 결과인 점, 공직선거법을 위반한 범죄는 공직선거의 공정성을 침해하는 행위로서 국회의원으로서의 직무 수행에 대한 국민적 신임이 유지되기 어려울 정도로 비난가능성이 큰 점, 법관이 100만 원 이상의 벌금형을 선고함에 있어서는 형사처벌뿐만 아니라 공직의 계속수행 여부에 대한 합리적 평가도 하게 될 것이라는 점, 이 사건에서 달리 덜 제약적인 대체적 입법수단이 명백히 존재한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 당선무효조항은 청구인의 공무담임권이나 평등권 등을 침해한다고 볼 수 없고, 위 조항을 전제로 한 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반하지 않는다. ○ 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항에 대한 판단 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거권 및 피선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법인 점, 법원이 선거범에 대한 형량을 결정함에 있어서는 양형의 조건뿐만 아니라 선거권 및 피선거권의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되는 점, 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항이 법원의 사법적 판단에 의하여 선거권 및 피선거권이 제한되도록 한 것은 선거범죄에 대한 구체적·개별적인 사정을 반영하여 타당성 있는 제재를 하도록 함으로써 선거권 및 피선거권을 가급적 폭넓게 보장하고자 하는 것인 점, 선거권 및 피선거권의 제한기간이 공직선거의 참여를 1회 정도 제한하는 것에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 선거권제한조항과 피선거권제한조항은 청구인의 선거권 및 피선거권을 침해한다고 볼 수 없다. □ 재판관 김종대의 이 사건 당선무효조항, 비용반환조항, 선거권제한조항 및 피선거권제한조항에 대한 반대의견 ○ 이 사건 당선무효조항, 선거권제한조항 및 피선거권제한조항(이하 합쳐 ‘이 사건 참정권제한조항’이라 한다)이 청구인의 당선무효 여부나 선거권 및 피선거권의 박탈 여부 등을 법관의 자유재량으로 정해지는 벌금형의 선고금액에 의존하도록 규정함으로써 결과적으로 당선무효 여부 등을 법원의 과도한 재량에 위임하는 것은, 민주주의와 국민주권을 선언한 헌법 제1조와 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에 비추어 볼 때 헌법원리에 반하는 방법에 의한 기본권 제한이라고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라, 선거법위반으로 벌금 100만 원이 선고될 때의 그 100만 원이란 기준이 나타내는 불법의 크기와 죄질의 정도가 어떠한 것인지, 나아가 그 불법의 크기와 죄질의 정도가 선거의 공정과 주권자의 진정한 의사의 반영에 어느 정도로 위협이 되는지에 대해 이를 객관적으로 인식하거나 예측할 수 없으므로, 이 사건 참정권제한조항이 벌금 100만 원 이상을 기준으로 당선을 무효로 하거나 일정기간 선거권 및 피선거권을 박탈하도록 하는 것은 객관적이거나 합리적인 근거가 전혀 없는 기준을 들어 기본권을 제한하는 것이어서 기본권제한의 방법의 적정성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 참정권제한조항은 방법의 적정성에 반하여 청구인의 참정권을 침해하였다 할 것이고, 이 사건 당선무효조항을 전제로 하는 이 사건 비용반환조항 역시 헌법에 반한다 할 것이다. □ 결정의 의의 ? 선거범에 대한 신분상의 불이익에 대하여 국회가 스스로 우리나라의 역사와 정치문화, 선거풍토, 선거문화의 수준 등을 고려하여 어떠한 선택을 하였다면, 원칙적으로 이러한 입법자의 정책적 재량은 존중되어야 한다. ? 특히 헌법재판소는 이 사건 피선거권제한조항에 대하여 2008. 1. 17. 이 사건 결정과 같은 이유로 합헌결정(2004헌마41)을 하였는바, 이 사건 결정은 종전 선례의 입장을 그대로 유지하였다.

종래에는 고엽제후유의증환자가 생존 중인 경우에만 가족들에게 교육지원과 취업지원을 하다가 2007. 12. 21. 개정된 ‘고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률’ 제7조 제9항과 이 사건 부칙조항에서 사망한 고엽제후유의증환자 중 일부의 유족들도 교육지원과 취업지원을 받을 수 있도록 규정한 것은 제도의 단계적인 개선에 해당한다고 볼 수 있으므로 지원을 받을 유족의 범위를 한정한 것 자체는 평등권 침해의 문제가 되지 않으나, 그 경우에도 수혜자를 한정하는 기준은 합리적인 이유가 있어 그 혜택으로부터 배제되는 자들의 평등권을 해하지 않는 것이어야 한다. 이 사건 부칙조항이 수혜자 한정의 기준으로 정한 고엽제후유의증환자의 사망시기는 고엽제후유의증의 종류에 따라 이환의 시기와 정도 및 질병의 진행속도 등이 다르다는 우연한 사정에 기인하는 결과의 차이일 뿐, 보상여부의 근거가 될 수 있는 희생과 공헌의 정도 또는 유족의 생계곤란의 정도나 지원의 필요성을 판정하는 기준이 된다고 할 수 없으므로 환자의 사망시기를 기준으로 그 유족이 혜택을 받을 수 있는지 여부를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 부칙조항은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다. 이 사건에서 고엽제후유의증환자가 사망한 경우에도 유족에게 교육지원과 취업지원을 한다는 내용은 개정된 ‘고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률’ 제7조 제9항에서 규정한 것이고, 이 사건 부칙조항은 그 수혜자의 범위를 한정하는 내용일 뿐이므로 이 사건 부칙조항에 대하여 단순위헌을 선언한다고 하더라도 기존의 수혜자들에 대한 수혜의 근거가 사라지지 않고, 어떠한 법적 공백이나 혼란을 초래하지 않으며, 달리 헌법불합치결정을 할 특별한 필요성이 인정되지 않는다. 따라서 청구인들의 평등권 침해 상태를 바로 회복시킬 수 있는 단순위헌결정을 한다. << 재판관 이강국, 재판관 박한철의 주문에 관한 반대의견 >> 이 사건 부칙조항은 (i) 고엽제후유의증환자의 유족 중 일부에게만 한정하여 교육지원과 취업지원을 하겠다는 입법자의 결단과 (ii) 그 구체적인 방안으로서 2007. 12. 21. 이후 사망환자의 유족에 한하여 지원토록 기준을 정하겠다는 입법자의 결단을 포함하고 있는바, 그 중 후자의 결단부분에만 평등권 침해라는 위헌요소가 존재하므로 전체로서의 입법자의 입법형성적 결정에 합헌인 부분과 위헌인 부분이 결합되어 있는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 부칙조항에 대하여 헌법불합치선언을 함으로써 입법자로 하여금 개선입법에 의하여 해당자의 일부만으로 수혜자를 제한한 합헌부분은 유지하되, 위헌적인 기준설정 부분은 합리적 기준을 다시 세워 합헌적인 규정으로 개선할 수 있도록 하는 것이 타당하다.

1. 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다. 헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 평등의 원칙을 선언함과 동시에 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 따라서 사적 단체를 포함하여 사회공동체 내에서 개인이 성별에 따른 불합리한 차별을 받지 아니하고 자신의 희망과 소양에 따라 다양한 사회적·경제적 활동을 영위하는 것은 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로 평등권이라는 기본권의 침해도 민법 제750조의 일반규정을 통하여 사법상 보호되는 인격적 법익침해의 형태로 구체화되어 논하여질 수 있고, 그 위법성 인정을 위하여 반드시 사인간의 평등권 보호에 관한 별개의 입법이 있어야만 하는 것은 아니다. 2. 사적 단체는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 단체의 형성과 조직, 운영을 자유롭게 할 수 있으므로, 사적 단체가 그 성격이나 목적에 비추어 그 구성원을 성별에 따라 달리 취급하는 것이 일반적으로 금지된다고 할 수는 없다. 그러나 사적 단체의 구성원에 대한 성별에 따른 차별처우가 사회공동체의 건전한 상식과 법감정에 비추어 볼 때 도저히 용인될 수 있는 한계를 벗어난 경우에는 사회질서에 위반되는 행위로서 위법한 것으로 평가할 수 있고, 위와 같은 한계를 벗어났는지 여부는 사적 단체의 성격이나 목적, 차별처우의 필요성, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 사적 단체의 성격이나 목적과 관련해서는, 대외적으로 그 단체가 사회공동체 내에서 순수하게 사적인 영역에서만 활동하는지 아니면 일정 부분 공공적 영역에서 활동하며 공익적 기능도 수행하는지와 대내적으로 그 단체의 구성원들에게 제공되는 구체적인 역무의 내용과 성격 등을, 차별처우의 필요성과 관련해서는 그러한 차별처우가 단체의 정체성을 유지하기 위하여 불가피한 것으로서 필요한 한도 내의 조치였는지 여부를, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도와 관련해서는 해당 구성원의 단체가입 목적, 이를 위한 단체 내 활동에서의 제약 정도와 기간, 그 가입목적 달성을 위한 대체적 단체의 가입 가능성 유무, 가입시 단체 내 차별처우의 존재에 대한 인식 여부, 차별처우에 대한 문제제기 기간과 이에 대한 그 단체의 대응방식 등을 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 합리적으로 고려하여야 한다. ☞ 서울YMCA가 남성 회원에게는 별다른 심사 없이 총회의결권 등을 가지는 총회원 자격을 부여하면서도, 여성 회원의 경우에는 지속적인 요구에도 불구하고 원천적으로 총회원 자격심사에서 배제하여 온 경우 불법행위를 구성한다고 한 사례