원고가 피고의 동의서 발급 요청 거부가 위법하다고 주장하며 이 사건 소로써 그 취소를 구함에 대하여, 피고는 원고가 한국마사회의 사업자선정을 위한 모집공고에 응모하기 위하여 지방자치단체의 동의서를 구비·첨부하여야 한다는 이유만으로 원고가 피고에게 동의서의 발급을 요구할 수 있는 어떠한 법규상 또는 조리상 신청권이 존재한다고 볼 수 없는바, 원고의 동의서 발급 요청에 대한 피고의 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.
이 사건에 관하여 보건대, 농림축산식품부의 내부지침인 ‘장외발매소 개설·변경 승인 절차 등에 관한 지침’ 및 한국마사회의 내부규정인 ‘장외발매소의 개설 등에 관한 규정’이 마권장외발매소 설치의 승인신청을 함에 있어 한국마사회 회장으로 하여금 농림축산식품부 장관에게 설치 예정지역 지방자치단체의 사전 동의서를 첨부하도록 정하고 있고, 한국마사회가 위와 같은 지침 및 규정을 근거로 사업자선정을 위한 모집공고를 함에 있어 신청하고자 하는 사업자에게 지방자치단체의 동의서를 제출할 것을 요구하고 있기는 하다.
그러나 지방자치단체의 동의서를 첨부하도록 정하고 있는 위 지침 및 규정의 취지는 향후 사업을 진행함에 있어서 지방자치단체의 인·허가를 담보하고 원활한 사업추진 및 민원발생 최소화를 위한 것으로, 그러한 취지의 동의서 자체에 의하여 바로 어떠한 법적 효력이 발생한다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 위 지침 및 규정은 물론 한국마사회법 등은 원고와 같은 사업자가 해당 지방자치단체에 대하여 마권장외발매소의 개설과 관련한 동의서의 발급을 요구할 수 있는 권리를 가진다고 볼 수 있는 규정을 두고 있지 아니한 바, 위와 같은 내용의 내부적 지침 및 규정만으로 사업자인 원고에게 행정청에 동의서의 발급을 요구할 어떠한 권리가 곧바로 도출된다고 볼 수 없다.
한편, 원고가 피고로부터 동의서를 발급받지 못할 경우 원고가 한국마사회의 사업자 모집공고에 응할 수 없어 결국 ○○시에 마권장외발매소를 개설할 수 없는 불이익을 받을 수는 있으나, 이와 같은 불이익은 피고가 마권장외발매소 유치 여부에 대한 정책적 결정을 함에 따른 간접적·반사적인 불이익에 해당할 뿐이고, 어떠한 지방자치단체의 해당 지역에의 마권장외발매소 설치 동의 여부는 해당 지방자치단체 및 행정청의 광범위한 재량이 인정되는 분야라고 할 것이므로, 한국마사회가 사업자선정을 위한 모집공고에 응모하고자 하는 사업자에게 지방자치단체의 동의서를 구비하도록 요구하고 있다거나 원고가 주장하는 바와 같이 피고가 이전에 마권장외발매소 유치의사를 적극적으로 표명한 사실이 있다고 하여 그 자체로 원고에게 피고의 동의서 발급을 요구할 수 있는 어떠한 법규상 내지 조리상 신청권이 인정된다고 할 수 없다.
따라서 원고의 동의서 발급 신청을 받아들이지 아니한 피고의 회신을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다고 할 수 없어, 이 사건 소는 부적법하므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.