Ⅰ. 차액설과 평가설 교통사고를 당해 입원하거나 장해가 남았을 때의 일실수익손해를 어떻게 계산할 것이냐에 대하여는 사고 이전과 비교하여 소득의 감소가 생기면 그것을 배상해줘야 하고 사고 이전이나 이후나 소득이 줄어들지 않고 그대로일 때는 손해가 없다고 보아 일실수입을 인정하지 않겠다는 차액설(差額說)과 사고 이전과 이후를 비교하여 소득이 줄어들었느냐로 따지지 않고 노동력상실이 있을 경우 그만큼 손해를 인정하는 평가설(評價說)이 있다. Ⅱ. 대법원 판결의 태도 1. 대법원 1990.11.23.선고 90다카21022 판결 “이 사건 사고 당시 8급 국가공무원이었던 원고는 사고 후에도 휴직 또는 면직처분 등을 받음이 없이 원심변론종결시까지 2년 이상 계속 같은 부서에 근무하면서 종전에 받던 보수와 동일한 보수를 지급받고 있지만…원고가 이 사건 사고 후에도 종전직장에 계속 근무하면서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있는 것은 원고의 공무원으로서의 업무수행능력에 아무런 지장이 없기 때문이라기 보다는 원고가 사고를 당한 후 일찍 출근하거나 늦게 퇴근하면서 연장근무를 하는 등 노동능력 감퇴로 인한 직무수행능력의 감퇴를 극복하기 위해 원고 자신이 특별한 노력을 기울이고 있을 뿐만 아니라 현재와 같은 건강상태가 지속된다면 권고사직 내지는 직권면직 등의 불이익한 처분을 받을 염려가 있으나 아직까지 그와 같은 불이익처분을 받지 않는 것은 동료직원들이 원고가 수행하기 어려운 업무분야를 대신 처리하여 주고 원고는 가벼운 단순업무를 처리하는데 그치는 등 동료직원들 및 상사의 배려에 힘입은 것으로서 장래에 승진, 승급 기타 급여 등에 불이익을 받을 염려가 없지 않다는 것인바, (중략) 한편 원심도 인정하고 있는 바와 같이 원고는 이 사건 사고로 인한 부상 및 후유증으로 인하여 노동능력의 32퍼센트를 상실하였다는 것이니 그렇다면 원고는 그가 종사하고 있는 국가공무원으로서의 직무를 수행함에 있어 그에 상응하는 정도의 지장이 초래되었다고 인정해야 할 것이고…원고가 후유장애에도 불구하고 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있다는 이유만으로 위와 같은 신체훼손으로 인한 재산상의 손해가 없다고 단정할 수는 없다”고 판시하였다. 2. 대법원 1995. 12. 22.선고 95다31539 판결 “피고는, 원고가 이 사건 사고 이후에도 계속하여 변호사로 활동하면서 사고 이전보다 오히려 더 많은 수입을 얻고 있을 뿐 아니라 향후에도 후유장해로 인하여 가득수입의 감소를 가져올 개연성은 없는 것이므로, 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수입 손해는 없다는 취지로 주장하나, 사고로 인한 후유증으로 신체기능의 장해가 생긴 것이 인정될 경우에는 달리 특단의 사정이 없는 한 그 장해정도에 상응한 수입상실의 재산적 손해도 발생하는 것으로 봄이 상당하고, 사고 이후 현실적인 수입금액의 감소가 없는 경우라 하더라도 이는 신체장해를 극복하기 위하여 피해자가 더욱 노력한 결과일 수도 있는 것이므로, 이 사건 사고 이후 원고의 현실적 수입금액에 감소가 없었다 하여 위 인정과 같은 신체기능의 장해에도 불구하고 원고에게 아무런 일실수입이 없다고 평가할 수는 없는 것이므로, 피고의 위 주장은 이를 받아 들이지 아니한다”라고 한 서울고등법원 1995.5.26. 94나39781호 판결을 정당하다고 하였다. Ⅲ. 최근의 재판실무 경향 1. 서울지방법원의 손해배상전담부를 비롯하여 전국의 대부분 법원에서는 위와 같은 대법원 판결의 태도에 따라 후유장해가 남았을 때의 노동력상실에 대하여는 사고 이후 소득이 줄었느냐 아니냐를 따지지 않고 평가설에 의해 노동력상실률만큼 일실이익 손해를 인정하는 것이 굳어져 왔다고 볼 수 있다. 2. 그러나 입원기간에 대한 휴업손해에 대하여는 서울지방법원의 손해배상 전담부에서는 2000년까지는 입원기간 동안은 노동력상실률 100%로 보아 휴업손해 100% 다 인정하는 것이 관행이었고 지방의 일부 판사들은 입원기간 중에 월급을 받았다면 소득의 감소가 없으니 손해도 없지 않느냐는 보험회사의 주장을 받아들여 입원기간 중 못받은 월급만큼만 휴업손해 인정하는 경우가 종종 있었던 것 같다. 3. 그러나 2001년부터 서울지방법원 손해배상전담부 판사중 일부가 차액설의 입장을 따르는 듯 하더니 2002년에 들어서서는 어떤 판사는 과거의 경향대로 평가설에 입각하여 입원기간중 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 휴업손해 100%를 다 인정해주고, 어떤 판사는 차액설에 따라 입원기간에 월급을 받았으면 손해가 있었다고 보기 어려우므로 장해률만큼의 일실이익만 인정하겠다고 하고, 어떤 판사는 두 가지 견해의 중간을 택해 입원기간 중 절반 정도만 휴업손해 100%를 인정하는 식으로 나눠진 것으로 여겨진다. 4. 이에 대하여 교통사고 피해자들은 “입원기간 중에 회사로부터 월급을 받았다고 하더라도 일을 안 하고 월급받는 사람은 회사에 미안하여 마음의 짐을 지게 되고, 연월차 휴가를 모두 다 당겨 쓰기에 나중에 실질적으로 연월차휴가비 상당의 손해를 입게 되며, 연월차 휴가기간을 초과하여 입원기간이 길어지면 그로 인해 인사고가평가에서 불이익을 당해 승진이나 호봉승급에서 다른 직원들에게 뒤쳐지게 되고, 나중에 퇴원하여 직장에 복귀하게 되면 그 동안 밀린 일을 커버하기 위해 남들보다 더 열심히 노력해야 할 뿐 아니라, 입원기간 동안의 공백을 다른 동료직원들이 대신 해준 것에 대하여 밥이나 술을 대접하는 등의 방법으로 어떻게 해서든지 빚을 갚아야 하는 등 심리적 부담감이 막대하므로 월급을 받았다는 것만으로 손해가 없다고는 할 수 없다”고 주장하며 이러한 직간접적인 손해를 평가하여 일실이익손해를 계산해야 할 것이라고 강변함과 아울러 나아가 “회사로부터 월급을 못받았으면 휴업손해를 다 인정받을 수 있는데 반하여 회사로부터 월급을 받았을 경우에는 그만큼의 휴업손해를 인정해주지 않으면, 직원이 입원해 있기에 근무하지 않았음에도 월급을 준 회사가 손해를 보고, 그 반면에 보험회사에서는 휴업손해를 배상해줘야 함에도 차액설에 따라 손해를 인정하지 않으면 그만큼 보험회사의 부당이득이 된다. 결국 법원에서 입원기간중 월급 받은 피해자에 대하여 차액설에 따라 휴업손해를 인정하지 않으면 보험회사에는 부당이득을 안겨주고 피해자가 근무하는 회사에는 그만큼의 손해를 끼치게 되는 것이다. 회사에서 월급이 나왔느냐 아니냐 하는 우연한 결과에 따라 손해액이 달라져서는 아니되고 보험회사는 피해자의 입원기간에 대하여는 당연히 휴업손해 100%를 인정하고 피해자가 휴업손해 배상을 받은 후 그 돈을 회사에 반납하든지 말든지 하는 것은 회사와 피해자의 내부적 문제일 뿐이다(어떤 회사는 피해자가 반납하겠다는 월급을 받는 곳도 있을 것이고 어떤 회사는 “그 동안 회사를 위해 열심히 노력하고 충성한 것에 대한 특별상여금으로 생각하고 그냥 쓰라”고 할 수도 있을 것이다)”라는 취지로 입원기간 중에 월급을 받았다는 이유로 휴업손해를 인정하지 않는 것은 잘못이라고 지적해 왔다. Ⅳ. 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 1. 대법원 판결의 내용 중 입원기간 중 노동력상실률을 어떻게 평가할 것이냐, 입원기간 중 월급을 받았을 때의 휴업손해를 어떻게 평가할 것이냐에 대한 판단은 다음과 같다. 1) 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장애 정도에 상응하는 가동능력을 상실했다고 봄이 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한, 피해자의 신체훼손에도 불구하고 바로 피해자가 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없고 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96다1078 판결 참조), 2) 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의하여 일실이익을 산정할 경우 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애률이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사직종이나 타직종의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 합리적이고 객관성이 있는 것이어야 하고, 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애률에 대한 감정인의 감정결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는데 불과한 것이며, 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 제조건과 경험칙에 비추어 규범적으로 결정되어질 수밖에 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다 39320 판결 참조). 3) 원심은, 원고 이○○의 입원기간 동안의 노동능력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 받은 급여가 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 입원기간 동안의 일실수입에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 위 판결이유를 다시 정리한다면 1) 교통사고로 다친 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에는 그 장해에 상응하는 만큼 노동능력상실이 있다고 보아야 하고 그 상실률만큼은 재산상 손해(일실이익손해)를 입었다고 보아야 할 것이고 2) 노동력상실률을 적용하여 일실이익을 산정할 경우는 단순한 의학적 신체기능장해률을 적용할 것이 아니라 여러 조건을 참작하여 규범적으로 결정해야 할 것이기에 입원기간 중의 신체장해률이 100%에 미치지 못한다고 하더라도 (이 장해률은 나중에 신체감정서에서 기재된 %만큼이 되는 것이 보통일 것이다) 입원기간 중에는 병실에서 치료받고 있었던 기간이기에 직장에서 일을 하지 못하였기에 실질적으로는 사고 당시에 근무하던 직종에서는 100% 노동력상실상태에 있었다고 보아야 할 것이다. 3) 따라서 교통사고 피해자에 대하여 입원기간 동안의 노동력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 월급을 받았더라도 (평가설에 따라) 월급 받은 것을 휴업손해에서 공제시키지 않음이 옳다. Ⅴ. 맺음말 (1) 입원기간 동안은 일을 할 수 없는 상황이었고, 그 이후에는 장해률만큼을 제외한 나머지만큼은 일을 할 수 있다고 보는 것이 평가설의 입장이다. 입원기간 일을 할 수 없는 상황이었기에 장해률에 관계없이(나중에 장해가 남지 않는 경우에도 마찬가지) 입원기간에는 노동력상실 100%라고 해야 하고 입원기간은 물론이고 퇴원한 이후에도 일관되게 평가설에 따르는 것이 객관적이고 합리적이기에 입원기간에 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 노동력이 상실된 100%에 대한 휴업손해를 모두 다 인정해야 하고, 퇴원 이후에는 신체감정결과 인정되는 장해률만큼의 일실이익손해를 인정함이 타당한 것이다. (2) 위 대법원 판결은 수십년간 논쟁이 이어져 온 차액설과 평가설의 대립의 계속에서 드디어 입원기간에 대하여도 100% 노동력상실을 인정함과 아울러 평가설에 따라 월급을 받았느냐 못받았느냐를 따지지 않고 휴업손해 100%를 다 인정한 중요한 판결이다. (3) 물론 입원기간은 합리적이고 객관적인 기간이어야 한다. 충분히 (물론 불편하긴 하겠지만 본인이 노력할 경우) 직장에 복귀하여 일을 할 수 있는 상황인데도 무작정 병원에 눌러앉아 입원기간이 필요 이상으로 늘어난 경우에는 입원기간 중 일부는 노동력상실률 100% 기간이라고 인정되지 못할 것이고 장해률 %만큼만 인정될 수도 있을 것이다. 이런 점에서 앞으로는 부상 부위와 정도에 따라 어느 정도 입원하는 것이 적당하고 어떤 경우를 불필요한 입원이라고 볼 것이냐에 대한 분쟁이 꼬리를 이어나갈 것 같다.

法律新聞 第1649號 法律新聞社 有責配偶者의 離婚請求權 金疇洙 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 16면 ============ 이 判決은 有責配偶者의 離婚請求權과 관련되는 判決이다. 現在까지 大法院判決은 有責配偶者가 離婚請求를 한 경우에는 離婚請求를 認容하지 않는다는 입장을 고수하고 있다. 이 判決이 有責配偶者의 離婚請求를 認容하지 않는다는 大法院의 입장을 修正한 것은 아니며, 雙方이 有責인 경우에는 어느쪽이나 離婚請求를 할수 있다고 함으로써 有責配偶者의 離婚請求를 認容하지 않는다는 法理를 적용하지 않는 것이다. 이 判決의 意義는 有責配偶者의 離婚請求權이 인정되지 않는 範圍를 限定시켰다는데 있다. 【事 實】 請求人(夫)은 1940년2월초순경 被請求人(妻)과 婚禮式을 올린지 불과 10여일만에 强制徵 用으로 日本에 끌려 감으로써 請求人과 被請求人은 別居生活을 强要당하게 되었다. 被請求人은 1942년경부터 請求外 A와 事實婚關係를 맺고 그 사이에 아들 하나를 낳고 同居하여 왔다. 한편 請求人은 日本에 계속하여 居住하면서 1947년경 請求外 B와 事實婚關係를 맺고 그 사이에 2男2女를두고 日本에서 생활하고 있다. 請求人이 1962년경 일시 歸國하여 被請求人과의 사이에 離婚合意가 이루어진 사실이 있다. 그후 被請求人이 離婚申告에 不應하자 請求人은 離婚請求訴訟을 제기한 것이다. 이에 대하여 大邱高等法院은 위와 같은 사실을 確定한 다음 「請求人과 被請求人이 다시 夫婦로 돌아간다는 것은 不可能하다 할 것이고, 이 부부관계가 破綻에 이른 것은 請求人에게 뿐 아니라 被請求人에게도 責任이 있다」고 判示하여 請求人의 請求를 認容한 제1심判決을 유지하였다. 이에 대하여 被請求人은 不服上告한 것이다. 判決理由 上告棄却=原審判決理由 기재에 의하면 原審은 청구인은 1940년2월 초순경 피청구인과 婚禮式을 올린지 불과 10여일만에 强制徵用으로 일본에 끌려갔는데 被請求人은 1942년경부터 청구외 A와 事實婚關係를 맺어 그 사이에 아들하나를 생산하여 동거하여왔고, 請求人은 일본에 거주하면서 1947년경 청구외 B와 事實婚關係를 맺어 그 사이에 2남2녀를 두고 일본에서 생활하고 있는 事實과 請求人이 1962년경 일시 귀국하여 被請求人과의 사이에 離婚合意가 이루어진 사실등을 확정한 다음 청구인과 피청구인이 다시 夫婦로 되돌아 간다는 것은 불가능하다 할 것이고, 이 부부관계가 破綻에 이른 것은 請求人에게 뿐 아니라 被請求人에게도 責任이 있다고 판시하여 請求人의 請求를 인용한 제1심판결을 유지하고 있는바, 이에 이르는 원심의 심리과정과 증거의 취사판단을 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심조치는 正當하다고 보여지고 아무 違法事由도 없다. 所論論旨는 被請求人이 請求外 A와 동거하며 事實婚關係를 맺게 된 것은 糊口를 위한 부득이한 것으로 이는 被請求人을 유기한 請求人의 責任에 돌아가는 것이므로 有責配偶者인 請求人의 離婚請求를 받아들인 원심조치는 裁判上 離婚에 대한 法理를 오해한 것이라고 하나, 民法 제840조제6호는 같은 제840조제1호 내지 제5호 소정의 有責主義的 離婚原因外에 破綻主義에 따른 離婚原因으로서 기타 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由를 규정하고 있는 터이고 原審判示가 請求人과 被請求人이 다시 부부로 돌아간다는 것은 불가능하고 이 夫婦關係의 파탄에는 請求人과 被請求人 모두에게 責任이 있다는 것으로 위 民法 제840조제6호의 事由에 따른 것임이 그 판문상 명백하니 論旨는 그이유가 되지 아니함이 自明하여 받아들일 수가 없다. 【評 釋】 1,判例에 나타난 것을 보면 有責配偶者로서 離婚請求를 한 者는 전부 夫라는 것이 共通된 점이다. 그리고 原因으로서는 크게 세가지로서 蓄妾行爲를 함으로써 破綻된 경우와 妻에게 不當한 特遇를 한 것과 惡意의 遺棄를 한 것이 原因이 되고 破綻된 경우이다. 有責配偶者의 離婚請求를 어떻게 받아들여야 할 것이냐의 문제는 家族法上 심각한 문제의 하나이다. 民法제840조제6호가 규정하고 있는 破綻主義를 관철하려면 婚姻의 破綻에 대하여 全的으로 또는 主로 責任을 질 配偶者에 의한 離婚請求라 할지라도 그 夫婦關係가 客觀的으로 완전히 破綻된 것이라면 離婚이 받아들여져야 할 것이다. 그러나 우리나라 民法은 明文으로 規定하고 있지는 않지만 특히 蓄妾의 弊風 아직 남아있는 우리나라의 현실에 비추어 本妻를 보호하기 위해서 論理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求를 배척하는 것은 부득이한 것이라고 보아야 할 것이다. 이와같이 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 것은 破綻主義에 대한 制約이라고 볼수 있지만 우리 現實이 아직 有責配偶者가 夫인 경우가 많기 때문에 만약 有責配偶者의 離婚請求를 받아들인다면 사실상 逐出離婚을 合法化시키는 결과가 되고 이로 말미암아 逐出되는 妻는 離婚후의 生活保障(財産分割請求權이 인정되지 않고 있다)과 子女의 養育權(離婚후에는 母는 親權이 없다)이 보장되고 있지 않은 民法의 實精下에서는 가혹한 희생자가 될 것이 틀림없다. 有責配偶者의 離婚請求는 현재의 論理的인 면에서도 容納될 수 없다고 본다. 2, 有責配偶者의 離婚請求를 棄却하는 判例는 1965년9월21일 65므37의 大法院判決을 리이딩 케이스로 하여 그후 數없이 나왔다. 여기에 현재까지 발표된 大法院判例중에서 리이딩 케이스를 소개할 필요가 있을 것이다. 請求人인 夫(上告人)와 被請求人인 妻(被上告人)는 夫婦로서 同居하다가 妻가 임신을 하지 못하고 家庭不和가 있어서 夫는 다른 女子와 同居生活을 시작하였다. 한편 妻는 夫와 別居生活을 하기로 合意하고 別居하면서 夫가 蓄妾公務員이라는 것을 관계요로에 投書하여 夫는 권고사직을 당하였다. 이에 夫는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由(제840조제6호)에 해당한다고 하여 離婚請求를 한 것이다. 이에 대하여 大法院은 夫의 上告를 기각하면서 다음과 같이 判示하였다. 「原審이 被請求人이 임신불능이라는 사실, 請求人과 被請求人이 別居生活을 하기로 하였다는 사실, 被請求人이 1963년7월5일 假名으로 請求人에게 警告하는 취지의 書信을 發送하였을 뿐만아니라 關係要路에 投書등을 함으로써 請求人이 蓄妾公務員으로서 권고사직을 당한 사실 및 請求人과 被請求人이 別居生活과 家庭不和로 多少의 싸움을 하였을 뿐만 아니라 請求人이 바바리코트등을 잡아당김으로써 찢어지게 한 사실만으로는 被請求人에게 裁判上의 離婚請求事由가 있다고 인정할 수 없고, 도리어 請求人이 家庭의 不和와 男女의 本質的 平等을 無視하고 그 責任에 속하는 蓄妾行爲를 하였을 뿐만아니라 內緣의 妻인 P에게 대한 愛情에만 사로잡혀 被請求人을 돌보지 않고 냉대한 결과 가정의 파탄을 초래한 事實을 確定하고 請求人의 離婚請求를 배척하였음은 지당하다. 請求人과 被請求人사이에 請求人의 蓄妾生活에 기인한 愛情의 냉각이 있다하여 蓄妾을 請求人이 愛情의 냉각을 이유로 裁判上 離婚을 주장할 수 없을 것이며, 配偶者의 生産不能이 蓄妾의 正當한 理由가 되지 못한다」 위의 判例를 볼때에 大法院은 적어도 一般論으로서는 태도가 確立되었다고 해도 좋다. 그러나 위의 一般論을 具體的 事實의 解決에 있어서 어떻게 적용할 것인가 하는 것은 문제로 남아있다. 婚姻關係가 이미 破綻되고 있는데 離婚을 拒否하여 보았자 婚姻의 回復이 可能한 것은 아니므로 이 法理의 적용은 될수 있는대로 엄격하게 좁혀야 할 것으로 생각된다. 이와같은 見地에서 볼 때에 大法院1974년6월11일 73므29판결은 문제가 있다고 본다. 同判決의 事案은 다음과 같다. 請求人(夫)과 被請求人(妻)는 어린 나이에 早婚하여 1931년10월13일 혼인신고를 마친 法律上의 부부로서 이들은 혼인후 8년간 딸 셋을 낳으면서 원만한 夫婦生活을 하여 오다가 請求人이 요리점의 요리사로 就業하게 되면서 被請求人과 그 子女를 서울에 버려둔 채로 釜山·安州등지로 전전유랑하면서 서로 別居하게 되었다. 청구인이 釜山에 있는 요리점에 취업하고 있을때인 1933년경에 請求人의 母가 被請求人에게 改嫁할 것을 권유하고 請求人과 사이에 出生한 女兒를 데리고 釜山에 내려감으로써 被請求人은 홀로 서울에서 살게 되었고 이에 請求人으로부터 生活費의 支給을 받지 못하여 오던 被請求人은 家出하여 食母살이를 하면서 生計를 유지하여 오다가 1945년경에 請求外 A와 再婚하여 그와 9년간 同居生活을 하다가 死亡하게 되었다. 한편 請求人은 被請求人이 A와 同居生活을 하게된 뒤인 1947년에 請求外 B와 再婚하여 현재까지 그와 同居生活을 하면서 2남1녀의 子女를 낳았다. 이러한 事案에 대하여 大法院은 서울高法의 離婚認 ============ 15면 ============ 容判決을 破棄還送하여 다음과 같은 要旨의 判決을 하였다. 즉, 「請求人은 被請求人을 10여년간 홀로 남겨놓고 他地를 전전하고 마지막에는 被請求人으로 하여금 多年間 식모살이를 하면서 生計를 유지하도록 버려두어 돌아보지 아니하여 惡意로 유기한 것으로 보여질 뿐이거나 被請求人이 견디다 못하여 請求外 A에게 改嫁 동서하게 된 것을 기다려 請求人이 請求外 B와 再婚하여 현재에 이른 사실을 볼 수 있다 할것이므로 그렇다면 請求人과 被請求人 間의 婚姻의 破綻은 그 責任이 오로지 請求人에게 있는 것이라 아니볼 수 없는 바인즉 이러한 有責者인 請求人의 離婚請求는 허용될 수 없다.」 3. 위의 判決을 볼때에 事案이 本判決과 비슷한 것을 알 수있다. 다만 차이가 있다면 위의 判決은 請求人이 자기 意思에 의하여 被請求人을 惡意로 遺棄한 것인데 反하여 本判決은 請求人이 日帝에 의하여 强制徵用을 당함으로써 他意에 의하여 被請求人과 別居生活을 하게된 것이 다르다. 이러한 점에서 위의 判決은 請求人을 有責配偶者로 본 反面에 被請求人은 有責者로 보지 않았던 것으로 생각된다. 그에 反하여 本判決에 있어서의 請求人인 被請求人을 惡意로 遺棄한 것은 아니며, 請求人이 1940년에 强制徵用을 당했는데 被請求人은 1942년경에 請求外맺 A와 事實婚關係를맺었고, 請求人은 解放후 故國에 돌아오지 않고 日本에 계속 居住하면서 1947년경 請求外B와 事實婚關係를 맺었기 때문에 쌍방에 有責事由가 있다고 본 것으로 생각된다. 이와같이 볼때에 위 大法院判決과 本判決은 분명히 차이가 있으며, 따라서 前者에 대해서는 有責配偶者의 離婚請求로서 이를 배척하고 後者에 대해서는 쌍방이 有責이기 때문에 어느 쪽에서도 離婚請求가 認容될수 있다고 본 것은 妥當하다고 할 수 있다. 그러나 有責配偶者의 離婚請求로서 이를 배척하기 위해서는 다음과 같은 기준을 고려하여야 한다고 생각한다. ① 被請求人에게도 離婚意思가 있고 그 離婚意思가 反訴로써 표시된 경우에는 請求人이 有責配偶者라고 하여 離婚請求를 배척할 이유는 없다. 그뿐만 아니라 離婚請求人에게 離婚意思가 있다고 인정되지만 傲氣나 反感등에서 表面的으로 離婚을 拒否하고 있는 경우에는 被請求人에게는 請求人과 正常的인 婚姻關係를 계속할 意思가 없다고 볼 수 있을 것이므로 역시 有責者인 請求人의 離婚請求를 배척할 이유가 없다고 본다. ② 請求人의 有責性이 문제되는 것은 請求人의 行爲에 기인하여 婚姻破綻이 생긴때에 한하여야 한다. 따라서 다른 原因에 의하여 이미 婚姻이 破綻되어 있는 경우에는 설사 請求人에게 有責的인 行爲가 있더라도 그것으로써 離婚請求를 棄却해서는 안된다. 예컨대 婚姻이 이미 다른 原因으로 거의 破綻되어 버린 事情下에서 夫가 不貞行爲를 하였다고 하여 夫의 不貞만을 들어 夫를 有責配偶者라고 하는 것은 타당하지 않다(大判 1960년4월28일 63다740,大判 1970년2월24일 69므13참조). 왜냐하면 有責配偶者의 離婚請求拒否의 法理는 自身이 離婚을 破綻시키는 有責行爲를 한 者가 破綻을 이유로 離婚이라는 法的利益을 주장할수 없다는 것이기 때문이다. ③ 夫婦關係는 相互的인 것이므로 婚姻破綻의 責任도 많든 적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 그러한 때에 請求人에게 輕한 責任이 있고 被請求人에게 重한 破綻의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 認定되어 무방하다. 그뿐만 아니라 請求人과 被請求人 쌍방에 같은 정도의 破綻의 責任이 있는 경우에도 離婚請求는 認容되어야할 것이다. 위와같은 기준에서 볼때에 本判決의 事案은 세번째의 범주에 들어간다고 본다. 그러한 의미에서 本判決은 타당하다고 생각된다. 그러나 1974년6월11일 73므29의 大法院判決에 있어서는 請求人이 惡意의 遺棄者로서 有責配偶者임에 틀림없지만 被請求人이 일단 다른 男子와 事實上 婚姻을 하여 9년간이나 同居生活을 하다가 死別한 事實이 있다는 점에서 첫번째의 기준인 被請求人의 傲氣나 反感등에서 表面的으로 離婚을 拒否하고 있는 경우에 해당되지 않는가 생각된다. 그러한 의미에서 위의 判決에서도 請求人의 離婚請求가 認容되었어야 하지 않았을까 생각된다.

法律新聞 第1091號 法律新聞社 有責配偶者의 離婚請求를 棄却한 事例 金疇洙 〈慶熙大法大 敎授·法博〉 ============ 8면 ============ 有責配偶者의 離婚請求를 排斥한 判決은 이第 새삼스러운 것이 아니다. 따라서 어떻게 생각하면 硏究의 對象이 될 價値가 없는 判決이라고 볼 수도 있다. 그러나 本件事案과 같은 경우에 있어서 까지도 有責配偶者의 離婚請求가 排斥되어야 할 것이냐에 대하여는 問題가 없지 않을 수 없다고 생각된다. 우리는 離綻主義規定을 두고 있으면서도 有責配偶者의 離婚請求를 배척하지 않을수 없는 事情을 가지고 있지만 이미 完全히 生命을 잃은 婚姻을 그대로 形式的으로만 持續시켜야 한다는 矛盾을 어떻게 是正할 것이냐가 커다란 문제로 남게 된다. 本件이 바로 이 문제를 가장 赤裸裸하게 나타내 주고 있는 있는 것으로 검토의 餘地를 안고 있는 것이다. 〈事 實〉 請求人(夫) X와 被請求人(妻) Y는 어린나이에 早婚하여 一九三一年 一○月 三一日 婚姻申告를 마친 法律上 夫婦로서, X와 Y는 婚姻후 八年間 딸 셋을 낳으면서 원만한 夫婦生活을 하여 오다가 X가 요리점의 요리사로 就業하게 되면서 Y와 그 子女를 서울에 버려 둔 채로 釜山, 安州 等地를 轉轉流浪하면서 서로 別居하게 되었다. X가 釜山에 있는 요리점에 就業하고 있을 때인 一九三三年頃에 X의 母가 被請求人에게 改家할 것을 권유하고 X와 사이에 出生한 女兒를 데리고 釜山에 내려감으로써 Y는 홀로 서울에서 살게 되었고 이에 X로부터 生活費의 支給을 받지 못하여 오던 Y는 家出하여 食母살이를 하면서 生計를 유지하여 오다가 一九四五年頃에 請求外 A와 再婚하여 그와 九年間 同居生活을 하다가 死亡하게 되었다. 한편 X는 Y外 A와 同居生活을 하게된 뒤인 一九四七年에 請求外 B와 再婚하여 現在까지 그와 同居生活을 하면서 二男一女의 子女를 낳았다. 〈判 旨〉 請求人과 被請求人 사이에 婚姻關係는 파탄되어 더 이상 婚姻을 계속하기 어려운 상태에 이르렀다 할것이나 위 認定事實에 비추어보면 請求人이 被請求人을 一○餘年間 버려둔 채로 他地로 전전 유랑하면서 마지막에는 被請求人으로 하여금 多年間 食母살이를 하면서 生計를 유지하도록 버려두어 돌보지 아니하여 被請求人이 견디다 못하여 A에게 改嫁 동서하게된 事實과 被請求人의 改嫁를 기다려 請求人이 請求外 B와 再婚하여 현재에 이른 事實이 엿보이므로 請求人과 被請求人사이의 婚姻關係의 파탄의 원인은 請求人이 먼저 被請求人을 악의로 遺棄한데에 있다할 것이므로 夫婦로서 婚姻을 게속할수 없는 상태에 이르게된 원인과 책임이 오로지 請求人에게 있다할 것이고 따라서 請求人과 被請求人사이의 婚姻關係가 被請求人에게 돌아갈 事由로 파탄되었을 理由로한 請求人의 離婚請求는 이를 받아드릴수 없다할 것이다.(裁判長 判事 韓萬春, 判事 南潤鎬, 判事 鄭玄湜) 〈硏 究〉 一, 有責配偶者의 離婚請求를 棄却하는 判例는 一九六五·九·二一, 六五·므 三七의 大法院判決을 리이딩 케이스로 하여 그후 數없이 나왔다. 그러나 그 事案들은 꼭 같은 것은 아니고 약간식 뉴앙스를 달리 하고 있다. 여기에 현재까지 발표된 大法院判例중에서 리이딩케이스와 代表的인 케이스를 하나를 소개할 필요가 있을 것이다. 왜냐하면 本件은 바로 大法院에서 파기환송되어(大法院 一九七四·六·一一 宣告 三七므 二九 判決) 서울高法에서 判決된 것이기 때문이다. 우선 大法院의 리이딩케이스로부터 먼저 소개하여 보기로 한다. 請求人인 夫(上告人)와 被請求人인 妻(被上告人)는 부부로서 同居하다가 妻가 임신을 하지 못하고 家庭不和가 있어서 夫는 다른 여자와 同居生活을 시작하였다. 한편 妻는 夫와 別居生活을 하기로 合意하고 別居하면서 蓄妾公務員이라는 것을 關係要路에 投書하여 夫는 蓄妾公務員으로서 권고사직을 당하였다. 이에 夫는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」(民法 第八四○條 六號)에 해당한다고 하여 離婚請求를 한 것이다. 이에 대하여 大法院은 上告를 棄却하면서 다음과 같이 判示하였다. 「原審이 被請求人이 임신불능이라는 事實, 請求人과 被請求人에 別居生活을 하기로 하였다는 事實, 被請求人이 一九六三, 七·五 假名으로 請求人에게 警告하는 취지의 書信을 發送하였을 뿐만 아니라 관계요로에 投書 등을 함으로써 請求人이 蓄妾公務員으로서 권고사직을 당한 事實 및, 請求人과 被請求人이 別居生活과 家庭不和로 多少의 싸움을 하였을 뿐만 아니라 請求人의 바바리코트 등을 잡아 당김으로써 찢어지게한 事實만으로는 被請求人에게 裁判上의 離婚請求事由가 있다고 認定할 수 없고 도리어 請求人이 家庭의 平和와 男女의 本質的 平等을 無視하고 그 貴任에 속하는 蓄妾行爲를 하였을 뿐만 아니라 內緣의 妻인 A에게 대한 愛情에만 사로잡혀 被請求人을 돌보지 않고 냉대한 結果 家庭의 파탄을 초래한 事實을 確定하고 請求人의 離婚請求를 배척하였음은 지당하다. 請求人과 被請求人 사이에 請求人의 蓄妾生活에 기인한 愛情冷却이 있다하여 蓄妾을 한 請求人이 愛情의 冷却을 理由로 裁判上 離婚을 주장할 수 없을 것이며, 배우자의 生産不能이 蓄妾의 正當한 理由가 되지 못한다.」(大判 一九六五·九·二一·六五므 三七 大判集 一三卷 二輯 一四八面) 大法院의 代表的인 判決을 또 하나 紹介하여 보면 다음과 같다. 夫婦가 結婚한 후 結婚初부터 서로 性格上 差異가 있어서 잘 和合하지 못하다가 夫의 다양한 女子關係를 의식하여 다른 女子와 姦淫 蓄妾하였다고 告發하여 調査를 받게 한 事實이 있으며(無嫌疑로 밝혀졌다) 그후 서로 離婚하기로 合意하고 이에 관한 公正證書까지 作成한 다음 夫는 妻에게 一○萬원을 준 事實이 있다. 그리고 約 五年前 妻는 그가 養育하는 六男妹중 二女만을 妻가 養育하고 그 外의 五남매를 시家로 보내서 夫측에서 養育하고 있으며 夫는 一九六四年 十二月頃부터 다른 女子와 同居하면서 그 女子와 사이에 二男을 낳았다. 이러한 事實을 認定하고 原審(서울高判 一九七○, 一一, 一七, 七○르 二九)은 「위 認定事實을 綜合하면 請求人과 被請求人의 위 婚姻關係는 同人들의 위에 認定한 行爲가 서로 作用하여 이미 回復할 수 없는 破綻상태에 이르렀다고 判定하고 이는 民法所定 裁判上 離婚事由가 되는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있는 때에 해당하여 이에 이르게 된 歸責事由는 當事者 雙方이 모두 同等比率의 責任이 있다」고 인정하여 離婚宣告를 求하는 夫의 請求를 認容하였다. 이에 대하여 大法院은 이를 破棄還送하면서 아래와 같이 判示하였다. 「그러나 婚姻關係를 破綻에 이르게 한 것이 오로지 當事者 一方의 歸責事由에 기인하는 경우에 그 歸責事由를 저지른 當事者가 婚姻을 계속할 수 없는 重大한 事由가 있다고 하여 이를 原因으로 裁判上 離婚原因으로 주장할수 있다면 婚姻關係를 故意로 破棄한 不法을 사람에게 離婚請求權을 인정하는 不當한 결과가 發生할 것이며 그러한 事態를 法律이 容認한다면 憲法이 보장하는 婚姻의 순결과 婚姻當事者의 貞節을 기대할수 없다는 결과가 될 것이다. 그러므로 婚姻當事者의 一方이 오로지 婚姻生活의 破綻의 原因을 주어 그 파탄이 전혀 그 歸責事由에 기인하는 경우에는 相對方이 이를 原因으로 裁判上 離婚請求를 하면 모르되 歸責事由있는 當事者가 스스로 婚姻을 계속할수 없는 重大한 事由가 있다하여 裁判上 離婚을 請求할수 없다고 해석하여야 할 것이다.(大判 一九七一·三·二三, 七一므 四一 大判集 一九卷 一輯 民二一六四面), 二, 이상 有責配偶者의 離婚請求를 배척한 大法院判例 二件을 소개하였는데 그 나머지 判例들도 위에 소개한 判例와 같은 立場에 있다. 그 原因을 보면 크게 보아 두가지로서 축첩행위를 함으로써 破綻된 경우와 妻에게 不當한 대우를 한 것이 原因이 되어 破綻된 경우이다. 有責配偶者의 離婚請求를 어떻게 받아들어야 할 할 것인가의 문제는 家族法上 심각한 문제의 하나이다. 民法 八四○條 六號가 規定하고 있는 破綻主義를 관철하려면 婚姻의 破綻에 대하여 전적으로 또는 主로 責任을 질 配偶者에 의한 離婚請求라 할지라도 그 부부關係가 客觀的으로 완전히 破綻된 것이라면 離婚이 認定되어야 할 것이다. 그러나 外國의 立法例를 보면 明文으로 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 나라도 적지 않다.(스위스 民法 142條 2項, 덴마크 婚姻法 55條, 아이스랜드 婚姻法 63條, 스웨덴 婚姻,法 西獨婚姻法 48條 2項 등). 그러나 그러한 나라들도 判例學說에서는 婚姻破綻이 존재하는 限 主된 有責配偶者의 離婚請求들도 肯定할수 있는 경우를 인정하고 있다. 우리 民法은 明文으로 規定하고 있지는 않지마는, 특히 蓄妾의 폐풍이 아직 남아 있는 우리나라의 現實에 비추어 本妻를 보호하기 위하여 倫理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求를 배척하는 것은 부득이한 것이라고 보아야 할 것이다. 이와 같이 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 것은 파탄주의에 대한 制約이라고 볼수 있지만 우리 現實이 아직 有責配偶者가 夫인 경우가 많기 때문에 만약 有責配偶者의 離婚請求를 認容한다면 事實上 축출離婚을 合法化시키는 결과가 되고 이예로 말미암아 축출되는 처는 離婚후의 生活保障과 子女의 養育權이 보장되고 있지 않는 民法下의 實情아래서 가혹한 희생자가 될 것이 틀림없다. 이러한 것은 現在의 倫理的인 면에서 용납될 수 없다고 본다. 현재까지의 判例를 보면 大法院은 적어도 一般論으로서는 態度가 確定되었다고 하여도 좋다. 그러나 위 一般論은 구체적 사실의 解決에 있어서 어떻게 적용할것인가 하는 것은 아직 남아있는 문제이다. 婚姻關係가 이미 파탄되고 있는데 離婚을 거부하여 보았자 婚姻의 回復이 可能한 것은 아니므로 이 法理의 적용은 될 수 있는대로 엄격하게 좁혀야 할것이라고 생각한다. 즉, ①被請求人에게도 離婚意思가 있고 그 離婚意思가 反訴로서 表示된 경우에는 請求人이 有責配偶者라고하여 離婚請求를 배척할 理由는 없다. 그뿐만 아니라 被請求人에게 離婚意思가 있다고 인정되지만 오기나 反感등에서 表面的으로 離婚을 거부하고 있는 경우에는 被請求人에게는 請求人과 正常的인 離婚關係를 계속할 意思가 없다고 볼수있을 것이므로 역시 有責者인 請求人의 離婚請求를 배척할 理由가 없다고 본다. ②請求人의 有責性이 문제되는 것은 請求人의 行爲에 기인하여 婚姻破綻이 생긴데에 限하여야 한다. 따라서 다른 原因에 의하여 이에 婚姻이 파탄되어 있는 경우에는 설사 請求人에게 有責的인 行爲가 있더라도 그것으로써 離婚請求를 기각해서는 안된다. 예컨대 婚姻이 이에 다른 原因으로 거의 파탄되어 버린 事情下에서 夫가 不貞行爲를 하였다고 하여 夫의 不貞만을 들어 夫를 有責配偶者라고 하는 것은 타당하지 않은 것이다. 왜냐하면 有責配偶者의 離婚請求거부의 法理는 자신이 離婚을 파탄시키는 有責行爲를 한 者가 파탄을 理由로 離婚이라는 法的利益을 주장할수 없다는 것이기 때문이다. ③부부關係는 相互的인 것이므로 婚姻파탄의 責任도 많든 적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 그러할 때 請求人에게 輕한 責任이 있고 被請求人에게 重한 파탄의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 인정되어 무방하다. 그 뿐만 아니라 請求人과 被請求人의 쌍방에 같은 정도의 파탄의 책임이 있는 경우에도 離婚請求는 認容되어야 할 것이다. 三, 위와 같은 基準에서 本件을 볼때에 事案을 소상이 알수는 없으나, ①에서 提示된 바와 같이 被請求人이 오기나 反感등에서 表面的으로 離婚을 거부하고 있는 경우에 해당되지 않는가 推測이 된다. 그것은 本件이 現在까지 發表된 大法院判決과는 달리 被請求人이 일단 다른 男子와 事實上 婚姻을 하여 9年間이나 同居生活을 하다가 死別한 事實이 있다는 점에서 그러한 推測이 充分히 首肯될수 있을 것으로 보인다. 現在는 비록 獨身으로 있지만 일단 事實上 다른 男子와 事實上 婚姻하였던 女子가 法律上의 夫 즉 請求人의 離婚請求를 拒否하는 것은 오기나 反感 등에서 오는 表面上의 離婚拒否라고 밖에 볼수없지 않을까. 請求人이 有責配偶者임에는 틀림없지만 위와 같은 점에서 現在까지의 大法院判決의 事案과는 다르다고 보아야 하지 않을까 생각된다. 이러한 의미에서 大法院의 융통성을 바라고 싶다. 破棄된 서울高法의 判決을 參考하지 못하였기 때문에 어떠한 理由로 有責配偶者의 離婚請求를 認容하였던 것인지 알수 없음을 유감으로 생각한다.