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확정판결을 받은 채권자의 시효중단을 위한 재소에 관한 단상
- 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결 - I. 사실관계 및 소송의 개요 원고는 2004년 피고를 상대로 대여금 청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받았고, 2014년 시효중단을 위한 후소로서 이행소송을 제기하였다. 제1심은 무변론으로 원고 승소판결을 하였고, 원심은 파산절차에서 면책되었다는 피고의 항변을 배척하고 그 항소를 기각하였다. 대법원은 피고의 주장을 배척한 원심 판단이 타당하다고 보아 상고를 기각하면서도, 직권으로 시효중단을 위한 소송의 형태에 관하여 심리하였고, 다수의견은 이행소송 외에 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용된다고 판단하였다. II. 판결의 요지 다수의견은 재판상 청구는 내용과 무관하게 폭넓게 시효중단사유로 인정되어 왔고, 시효중단을 위한 재소도 동일하게 보아야 하는 점, 시효중단을 위한 이행소송에서 실무상 많은 문제가 발생하고 있는 점 등을 근거로, “시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용되고, 채권자는 두 가지 형태의 소송 중 자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있다고 보아야 한다”고 판단하였다. 이에 대하여 종전 실무에 문제가 많지 않고 법리적으로 ‘새로운 방식의 확인소송’은 허용될 수 없다는 반대의견(상고를 기각하는 결론이 동일하므로 엄밀한 의미에서 반대의견이 아니지만 편의상 이와 같이 기재하였다), 전소 판결로 확정된 채권 자체를 확인의 대상으로 삼는 ‘청구권 확인소송’만이 가능하다는 반대의견, ‘새로운 방식의 확인소송’이 시효중단을 위한 소송의 원칙적인 모습이 되는 것이 바람직하다는 취지의 다수의견에 대한 보충의견이 있었다. III. 평석 1. 문제의 제기 : 시효중단을 위한 이행소송은 당연한 것인가 민법은 제162조 제1항에서 “채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다”라고 규정하고, 제163조와 제164조에서 단기소멸시효를, 제766조에서 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효를 규정하고 있다. 우리 민법은 물권과 달리 채권에 대하여는 상대적 권리라는 점을 중시하여 일정한 기간이 경과하면 소멸한다는 태도를 취하고 있고, 이는 당연한 원칙으로 받아들여지고 있다. 다만, 민법 제178조 제2항은 “재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다”고 규정함으로써, 권리 위에 잠자지 않는 자임을 가장 단호한 방식인 재판상 청구로 표명하고 시효의 기초인 사실상태를 깨드린 경우 채권이 시효로 소멸하지 않도록 하고 있다. 그리고 판례는 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 권리보호의 이익이 없어 부적법하지만, 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간의 경과가 임박한 경우에는 시효중단을 위한 이행소송이 가능하다고 보아왔고, 이에 대하여 별다른 문제 제기도 없었다. 그런데 대법원은 확정판결을 받은 채권자의 시효중단을 위한 재소에 대하여 최근 연속하여 2개의 전원합의체 판결을 선고하였다. 즉 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결의 반대의견은 종전 판례를 변경하여 시효중단을 위한 재소는 허용되지 않는다고 보아야 한다는 의견을 제시하였고, 대상판결의 다수의견은 재소의 방식에 관하여 이행소송 이외에 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대한 확인을 구하는 ‘새로운 방식의 확인소송’을 허용하였다. 도대체 당연한 것으로 받아들여져 왔던 시효중단을 위한 이행소송에 어떠한 문제가 있기에 두 달 간격으로 연속하여 전원합의체 판결이 선고되었는지, 그 자체의 의미를 생각해 볼 필요가 있다. 2. 시효중단을 위한 이행소송의 문제점 대상판결의 다수의견은 시효중단을 위한 이행소송에 숨겨져 있던 문제점들을 상세히 지적하고 있다. 시효중단을 위한 후소로서 이행소송이 제기되면 변론종결시를 기준으로 청구권의 존부와 범위를 새로 심사해야 하는데, 이는 애초에 시효 중단만을 위해 법원을 찾은 원고의 의도와 전혀 다른 것이다. 또한 판결이 확정되면 재심 또는 청구이의의 소 등에 의해 집행력이 배제될 수 있으므로, 시효중단을 위한 이행소송이 허용되어 동일한 청구권에 관하여 집행권원이 추가로 주어지게 되었다. 소멸시효기간 10년의 경과가 임박한 경우에만 소의 이익을 인정하지만 임박하였다는 기준이 불분명하다는 것도 가볍게 볼 문제가 아니다. 시효중단을 위한 재소는 너무 오랜 기간이 경과한 뒤에 제기되어 증거가 남아 있을리 없고, 전소가 소액사건인 경우가 소송물을 특정하는 것도 쉽지 않은데, 이러한 경우 다수의견이 지적한 문제점이 더욱 심각해질 수 있다. 최근 선고된 두 건의 전원합의체 판결은 이러한 현실에 어떻게 대응해 나갈 것인지에 대한 대법원의 깊은 고민들이 반영되었다고 보인다. 3. 시효중단을 위한 재소를 둘러싼 문제의 해결방안 대상판결은 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 ‘재판상 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용된다고 밝혔다. 판례는 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 경우 소송의 형태를 구분하지 않고 널리 시효중단사유에 해당하는 것으로 해석하여 왔고, 대상판결은 그와 같은 판례와 그 흐름을 같이한다. 다만, ‘재판상 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 소송은 단순히 어떠한 사실 자체의 확인을 구하는 것이라는 반론이 가능하고, 대상판결에서 대법관 6명은 종전의 이행소송과 관련한 문제점이 ‘새로운 방식의 확인소송’을 도입해야 할 정도로 중대하다고 볼 수 없고, 다수의견은 민사소송법의 체계와 맞지 않는다는 의견을 제시하였다. 그러나 확인의 소로써 위험·불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 않고, 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적 이익에 해당하면 확인의 이익이 인정되므로, 시효중단을 위해 ‘재판상의 청구’가 있다는 확인을 구하는 것이 이론상 불가능하다고 볼 이유는 없다. 따라서 다수의견이 밝힌 ‘새로운 방식의 확인소송’은 이론적으로 가능하고 실무상으로도 환영할 일이다. 다만, 과연 확정판결을 받은 채권자가 10년이 경과하도록 권리를 행사하지 못했는데도 다시 소를 제기하는 것이 허용되어야 하는지에 대하여 근본적인 의문을 제기해 본다. 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결의 반대의견이 지적하고 있는 것처럼 채권은 원래 ‘소멸’을 전제로 하는 한시적 권리이고, 재판상 청구를 반복해서라도 계속 존속시켜야 할 권리가 아니다. 민법 제170조에서 재판상 청구를 시효중단사유로 삼고 있지만, 이때의 재판상 청구는 적법한 것을 의미하는데, 판례는 승소 확정판결이 있는 경우 동일한 소송을 다시 제기하면 부적법한 소로 보아 왔다. 오히려 재판상 청구를 반복해서 채권을 물권처럼 영속시키는 것을 민법이 예정하고 있는지 의문이므로, 확정판결을 받은 채권도 10년이 경과하면 시효로 소멸하는 것으로 보는 것이 이론상 시효제도의 본질에 더 부합한다고 생각한다. 4. 결론 대상판결은 시효중단을 위한 이행소송의 문제점을 날카롭게 지적하고 그 해결책으로 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용된다고 밝혔으며, 이러한 소송이 정착되면 이행소송에 수반되던 문제들이 상당히 해소될 것으로 기대된다. 다만, 여기서 궁금증이 생긴다. 원래 승소판결을 받은 당사자가 동일한 소를 제기하는 것은 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 예외적으로 시효중단을 위한 경우에만 허용되는데, ‘새로운 방식의 확인소송’이 가능하다면 원칙으로 돌아가 이행소송을 제기하지 못한다고 보아야 일관성이 있다. ‘새로운 방식의 확인소송’만 가능하다는 결론에 이르지 못한 점이 아쉽다. 그런데 다만, 여기서 또다시 근본적인 궁금증이 든다. 시효중단을 위한 재소는 허용되어야 하는가? 다중채무자는 이미 오래 전에 사회적 문제가 되었고, 시효중단을 위한 재소는 대부분 금융기관이 부실채권으로 관리하기 위해서 제기하는 것이다. 이러한 소송을 허용하는 것이 반드시 권리자의 권리보호에 충실한 합리적인 제도 운영인지 의문이다. 대법원의 고민이 담긴 두 건의 전원합의체 판결은 채권의 소멸시효기간을 10년으로 한 것이 적정한지, 반복적인 재판상 청구를 통해 채권이 영속되도록 하는 것이 적정한지에 대한 입법적 해결을 촉구하는 것으로도 보인다. 이효제 변호사 (김앤장 법률사무소)
지연손해금
대여금
소멸시효
이효제 변호사(김앤장 법률사무소)
2018-11-26
가사·상속
민사일반
변호사 이현곤 (새올 법률사무소 대표)
판례해설 - 상속포기신고 후의 재산처분행위
- 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결 - 1. 사실관계 A(피고)는 망인의 상속인으로 2011. 12. 망인이 사망하자 2012. 1. 수원지방법원에 상속포기신고를 하였고, 2012. 3. 가정법원에서 상속포기신고가 수리되었다. 한편, A는 상속포기신고 후인 2012. 1. 망인이 소유하고 있던 화물차량 6대의 폐차 및 매각업무를 위임하여 2012. 2. 그 대금으로 2,000만원을 지급받았고, 망인의 승용차의 1/2 지분에 관하여 상속을 원인으로 한 명의이전등록을 마쳤다. B(원고)는 망인에게 5,000만원을 대여한 채권자로서 상속인인 A를 상대로 대여금청구소송을 제기하였는데, A는 위 사건에서 자신은 상속포기를 하였으므로 B에게 이를 변제할 의무가 없다고 이를 다투었다. 위 사건에 대하여 제1심과 제2심은 A의 상속포기신고가 유효하게 수리되었으므로 B에게 대여금을 지급할 의무가 없다고 하여 B의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 대법원은 원심을 파기하고 사건을 다시 항소심 법원으로 환송하였다. 2. 판결 요지 (1) 관련규정 및 쟁점 민법 제1026조(법정단순승인) 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다. 1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때 2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때 3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때 이 사건의 쟁점은 A가 ‘상속포기신고를 한 후 가정법원에서 신고가 수리되기까지의 기간’ 사이에 망인의 재산을 처분한 행위가 민법 제1026조 제1호의 사유에 해당하여, 상속포기신고에도 불구하고 상속승인의 효력이 발생하였는지 여부이다. (2) 제1심 및 제2심 피고가 망인 명의의 자동차 지분에 관한 명의이전등록을 마친 것을 상속재산에 대한 처분으로 보더라도 그 처분일은 명의이전등록을 마친 2012. 2.로서 피고가 상속포기 신고를 한 이후이므로 민법 제1026조 제1호가 적용될 여지가 없다. 그리고 피고가 망인 소유의 화물차량 6대를 폐차하거나 매각하여 대금을 수령한 사실은 인정되나, 이것이 민법 제1026조 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당하기 위해서는 단순한 처분행위를 넘어 부정소비에 해당하여야 할 것인데, 피고는 위 처분대금으로 망인이 보험회사에 부담하고 있던 대출금 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있으므로, 부정소비가 있었다고 보기 어렵다(제1심 판결). 원고는 민법 제1026조 제1호와 제3호의 적용 기준이 되는 상속포기를 한 시점을 상속인이 상속포기 신고를 한 때를 기준으로 할 것이 아니라, 법원이 위 상속포기 신고에 대하여 수리심판을 한 때를 기준으로 하여야 한다고 주장하나, 민법 제1026조 제1호와 제3호의 적용 기준이 되는 상속포기를 한 시점은 상속인이 상속포기 신고를 한 때로 해석하는 것이 타당하다(제2심 판결). (2) 대법원(대상판결) 민법 제1026조 제1호는 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 상속의 한정승인이나 포기의 효력이 생긴 이후에는 더 이상 단순승인으로 간주할 여지가 없으므로, 이 규정은 ‘한정승인이나 포기의 효력이 생기기 전에 상속재산을 처분한 경우에만 적용된다’고 보아야 한다. 한편 상속의 한정승인이나 포기는 상속인의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이 아니라 가정법원에 신고를 하여 가정법원의 심판을 받아야 하며, 그 심판은 당사자가 이를 고지받음으로써 효력이 발생한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결 참조). 이는 한정승인이나 포기의 의사표시의 존재를 명확히 하여 상속으로 인한 법률관계가 획일적으로 처리되도록 함으로써, 상속재산에 이해관계를 가지는 공동상속인이나 차순위 상속인, 상속채권자, 상속재산의 처분 상대방 등 제3자의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 도모하고자 하는 것이다. 따라서 상속인이 가정법원에 상속포기의 신고를 하였다고 하더라도 이를 수리하는 가정법원의 심판이 고지되기 이전에 상속재산을 처분하였다면, 이는 상속포기의 효력 발생 전에 처분행위를 한 것에 해당하므로 민법 제1026조 제1호에 따라 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다. 피고가 상속포기 신고를 한 후 위 화물차량을 폐차하거나 매도하게 하여 그 대금을 수령함으로써 상속재산을 처분한 것은 피고의 상속포기 신고를 수리하는 법원의 심판이 고지되기 이전이므로, 민법 제1026조 제1호에 따라 상속인인 피고가 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다. 3. 평석 민법은 상속이 개시된 것을 안 날로부터 3개월 이내에 가정법원에 상속의 포기 또는 한정승인을 할 수 있도록 규정하고 있다(제1019조 제1항). 이 사건에서 A는 적법한 기간 내에 상속포기 신고를 하였으나, 위 신고가 가정법원에서 수리되기 전에 처분행위를 하였는데, 이것이 민법 제1026조 제1호에 해당하는지 아니면 제3호에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이 된다. 왜냐하면, 제1호에 해당하는 처분행위라면 그 이유를 불문하고 상속의 단순승인의 효력이 발생하는 반면, 제3호에 해당하는 처분행위라면 그것이 ‘상속재산의 은닉 또는 부정소비’에 해당할 경우에만 단순승인의 효력이 발생하기 때문이다. 원심은 원심은 상속포기신고 후 수리 이전의 처분행위는 제1호에 해당하지 않고 제3호에 해당한다고 보았다. 그리고 제3호의 적용 여부에 관하여는 A가 망인의 자동차 지분을 이전받은 행위가 상속재산의 ‘은닉’에 해당한다고 보기 어렵고, 망인 소유의 자동차를 처분하여 대금을 받은 행위 또한 이를 망인의 채무 변제에 사용하였기 때문에 ‘부정소비’에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 판단하였다. 하지만 대법원은 제1호의 재산처분행위는 ‘상속포기신고가 법원에 의해 수리된 때’를 기준으로 해야 한다고 판단하였다. 따라서 대법원의 판결에 의하면 이와 같은 상속포기 신고 수리 전의 처분행위는 이유를 불문하고 단순승인의 효력이 발생하게 된다고 할 것이다. 위 기준시점을 어디로 정할 것인지 여부는 법리적으로 볼 때 논리필연적인 것은 아니라고 생각된다. 왜냐하면 상속포기와 한정승인의 수리는 단지 절차법적인 효력만을 갖고 있기 때문이다. 판례는 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제라고 판시하고 있고, 이는 상속포기의 경우도 마찬가지이다(대법원 2006. 2. 13. 자 2004스74 결정). 사안에서 A의 행위가 상속재산의 은닉 또는 부정소비에 해당한다고 보기 어렵고, B의 채권은 기본적으로 망인에 대한 채권인 점에 비추어보면 위 판결은 다소 아쉬움이 남는다. 대법원은 상속포기와 관련해서는 일반 법리와 달리 예외적으로 ‘법의 부지(不知)’를 인정하고 있는데, 이는 무지로 인해 채무를 잘못 상속받지 않게끔 법의 보호가 폭넓게 필요하다는 전제에서 비롯된 것이다. 그리고 이러한 법의 무지에 대한 보호법리는 보다 확장되어야 할 필요가 있다. 일례로 판례는 ‘상속인이 누구인지를 가리는 과정에서 법률상 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신이 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 자신이 상속인이 된 사실까지 알아야 상속이 개시되었음을 알았다고 할 것이다’고 판시하고 있다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결). 이 사안에서 상속포기신고를 한 A에게 묵시적인 상속승인의 의사표시가 있는 것이라고 보기는 어렵다. 한편, 상속포기와 한정승인은 일반적으로 상속재산보다 상속채무가 더 많은 경우에 이루어진다. 이 사안 역시 A는 망인의 채무를 상속받는 입장이므로 망인의 재산을 함부로 처분하여 채권자를 실질적으로 해하지 않는 이상 채무초과의 상속인에 대한 법의 보호가 필요하다고 보이고, 따라서 이 기간 동안의 행위에 대해서는 그것이 상속재산의 ‘은닉 또는 부정소비’인지 여부를 구체적으로 심사할 수 있도록 가치판단이 가능한 영역으로 남겨두는 것이 낫지 않을까 하는 아쉬움이 든다. 하지만 대법원이 이에 대하여 이와 같은 기준을 마련한 이상 당사자들은 상속포기, 한정승인신고를 하였다는 사정만으로 재산처분과 관련한 함부로 해서는 안 될 것이다.
상속포기
상속
부정소비
2017-02-10
금융·보험
김은진 변호사 (법무법인 율촌)
판례해설 - 차용증·증여계약서 없이 지인에 송금한 960만원은
서울중앙지방법원2015. 10. 30. 선고2015나5247 판결 1.사안의 개요 원고와 피고는 10년 이상 알고 지낸 사이인데, 원고는 피고의 계좌로 2009년 6월부터 2011년 1월까지 5회에 걸쳐 합계 960만원을 송금하였다. 원고는 피고에게 960만원을 대여하였다고 주장하며,피고를 상대로 대여금 및 지연손해금의 지급을구하는 소를 제기하였고, 피고는 원고가 대여한 것이 아니라 증여한 것이므로 대여금청구에 응할 수없다고 다투었다. 2.법원의판단 이 사건 1, 2심은 일치하여 원고의 청구를 인용하였다. 2심은 960만원이 대여에의한것인지, 증여에의한 것인지에 관한 의사해석은 사회통념을 기준으로 이루어져야 한다고 전제한다음, 다음과 같은사정을 들어 대여금으로 인정하였다. -원고가 피고에게 송금할 당시 원고의 현금유동성이 충분하지 않았던 점 -서로 10년넘게 알고 지냈으나, 1,000만원에 가까운 돈을 아무 대가나 조건없이 증여할 정도의 긴밀한 관계로 보이지 않는 점 나아가, 피고는 증여주장과 관련하여, 가사 피고가 증여라 믿었다 하더라도 이는 표시되지 않은 동기의 착오에 불과하고, 증여자가 서면에의하지 않은 증여를 해제할 수 있는데, 서면에 의한 증여라고 볼 증거가 없는 이 사건에서 원고의 금원 지급 청구 주장에는 증여해제 의사표시도 포함되어 있는 것으로 보인다는 이유로 피고의 증여 주장을 배척하였다. 3.이 판결의 의의 지인들 간에 차용증 등 처분문서를 작성하지 아니한 채,계좌이체, 송금 등 금융거래의 흔적을 남기며 돈을 빌려주는 경우가 흔히 있다. 그후돈을 빌린 채무자가 갚지 않아 결국 이 사건과 같은 분쟁으로 비화되는 경우도 얼마든지 볼 수 있는 바, 이 판결은 "사회통념"을 기준으로 대여인지,증여인지 여부를 판단하였다. 법원이 설시한 사정들은 960만원을 대여금으로 판단하는 근거로 충분히 수긍할 수 있다. 그런데 이 사정들이 반대로 흘러갔다면 어땠을까? 돈을 건네준 원고가 재력가이거나, 원고와 피고가 가족,친한친구 등 긴밀한 관계였더라도 960만원을 여전히 대여금으로 볼 수 있을지는 알 수 없다. 긴밀한 관계에서 처분문서 없이 오고간 돈의경우,대여인지,증여인지 여부를 판단하기가 더욱 어렵다. 친구 사이를 유지하려면 돈을 빌려주지 않는 것이 상책이고, 피치못할 사정으로 돈을 빌려주는 경우 아예 돌려받지 못할거라 생각하고 주는 것이 차선책일것이다. 그러나 어쨌거나 돈을 돌려받고자 한다면, 차용증 등 처분문서를 명확하게 작성하거나, 적어도 이메일,문자메시지 등을 통해서라도 빌려주는 것이라는점을 분명하게 해둘 필요가 있겠다.
대여금
증여
2015-11-20
민사일반
기문주 변호사 (법무법인(유) 로고스)
판례해설 - 조건만남에 따른 금원 지급과 불법원인급여
원고는 1971년생 유부남이고 피고는 1987년 미혼녀로서 2008. 3. 20.경 성매매를 목적으로 하는 만남 사이트를 통해 만나 2014. 5. 하순경까지 성매매를 지속한 사이이고, 그 과정에서 원고는 피고에게 금전을 대여해 주고 이와 관련하여 차용증도 받았으며 정기적인 성관계를 요구하면서 그 대가로 차용금의 이자를 면제하는 방식으로 성매매를 지속하였는데, 이후 원고가 피고를 상대로 차용증서에 의하여 상환하기로 약정한 금원을 청구한 사안에서, 법원(서울중앙지방법원 2014가단211921 대여금)은 이 사건 대여금 중 원, 피고 사이에 지속적이고 정기적인 성매매 관계 이후에 지급된 금원은 성매매의 대가로 지급된 것이거나, 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당하여 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없다고 선고하였다. 우리 민법 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하나, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 먼저, 민법 제746조에서 의미하는 '불법'은 위법과는 다른 개념으로 예컨대 사해행위, 범죄행위, 불륜행위 등을 들 수 있다. 또한, 급부의 내용 자체가 불법인 때(도박에 건 돈의 급부)뿐만 아니라, 급부 자체에는 불법성이 없더라도 그것이 불법한 원인관계에 대한 대가(첩 관계의 지속을 위한 금전증여)이거나 불법행위를 조건으로 하는 급부인 때에는 불법원인급여가 된다. 그리고, 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 급여한 것을 반환 청구할 수 있는데(민법 제746조 단서), 급여자와 수익자의 불법성을 비교형량 하는 자체가 쉽지는 않지만, 급여자의 불법성이 수익자의 불법성에 비해 미약한 정도이고 급여자의 반환을 부인하는 것이 신의칙이나 공평의 원칙에 반하는 때에는 급부자의 반환청구를 인정하는 것이 타당하다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 판결 등). 이 사건에서, 피고는 이 사건 금액은 불법원인급여에 해당하므로 민법 제746조 본문에 의해 반환할 의무가 없다고 주장하였고, 이에 법원은 위 금액은 성매매의 대가로 지급된 돈이거나 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당한다고 할 것이므로 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없고 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다고 판시하고 있다. 이와 같은 법원의 판단은 결론에 있어서는 타당한 것으로 생각되나, 다만 우리 대법원이 급부자와 수익자 모두에게 불법성이 인정되더라도 수익자의 불법성이 급부자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 판시하고 있는 것과 관련하여(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결 등), 이 사건 사안에서 피고의 불법성이 없다고 할 수는 없고(이 사건 성매매가 시작된 시기는 피고의 성년 이후이고, 피고 또한 어머니의 병원비로 사용한다는 등의 거짓말을 하여 원고로부터 금원을 차용하였다), 그렇다면 왜 원고의 불법성이 피고의 불법성보다 커서 원고가 반환을 구할 수 없다는 것인지에 관해서도 구체적인 판단을 해주었으면 좋았을 것으로 생각된다.
성매매
불법원인급여
대여금
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