- 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2017고합608 부정청탁및금품수수등의금지에관한법률위반 - 1. 사건의 개요 가. 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인은 자신이 본부장으로서 지휘한 ‘국정농단 사건 특별수사본부’의 수사를 종결하고 그 수사 결과를 발표한 직후 특별수사본부 간부 7명 전원과 법무부 검찰국 간부 3명이 참석한 만찬을 일반 가정집을 개조한 식당에서 주재하면서, 참석한 법무부 검찰국 과장 2명(모두 서울고등검찰청 부장검사이다)에게 격려금 명목으로 현금 100만 원씩이 들어 있는 봉투를 건네고, 1인당 95,000원 상당의 식대를 결제하였다. 나. 위 만찬은, 피고인이 특별수사본부 간부들의 노고를 치하하는 자리를 마련하면서, “법무부장관 부재중에 고생을 많이 하였다.”며 법무부 검찰국장과 검찰과장 2명을 초대하여 이루어졌는데, 격려금은 특수활동비에서 지급되었고, 식대는 업무추진비 법인카드로 결제되었다. 다. 피고인은 공직자 2명에게 각각 1회에 100만 원을 초과하는 109만 5,000원 상당의 수수 금지 금품등을 제공하여 청탁금지법을 위반하였다는 공소사실로 기소되었다. 2. 이 사건의 쟁점 제공된 음식물이 수수 금지 금품등 예외사유인 ‘상급 공직자등이 위로·격려·포상 등의 목적으로 하급 공직자등에게 제공하는 금품등’(청탁금지법 제8조 제3항 제1호)에 해당하는지, 더 구체적으로는 피고인이 ‘상급 공직자등’에 해당하는지가 문제되었다(청탁금지법은 제2조 제2호에서 ‘공직자등’에 대하여 정의하고 있을 뿐 ‘상급 공직자등’에 대하여는 따로 정의규정을 두고 있지 않다). 3. 대상 판결(무죄)의 내용 가. 제공된 금품의 종류나 제공 형태 등에 따라 각별로 수수 금지 금품등에 해당하는지를 따져 수수 금지 금품등의 가액을 산정하여야 한다. 나. 피고인과 위 검찰과장 2명은 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 상급 공직자와 하급 공직자에 해당하며, 피고인은 하급 공직자인 위 검찰과장 2명에게 위로·격려 등의 목적으로 음식물을 제공한 것으로 인정할 수 있으므로, 위 음식물은 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에 정한 예외사유에 해당한다. 다. 위 음식물(식대) 부분을 제외한 나머지 공소사실, 즉 금전(격려금) 부분은 그 액수가 각 100만 원을 초과하지 않아 청탁금지법 제22조 제1항 제3호에 따른 형사처벌의 대상이 아니다. 4. 대상 판결의 의의 피고인은 대검찰청 검사급 이상 검사(지방검찰청 검사장)로서 서울고등검찰청 부장검사 겸 법무부 검찰국 검찰과장인 위 2명보다 직급상 상위자임은 분명하나, 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인과 법무부 검찰국 검찰과장은 직무상 명령·복종관계에 있지는 않다. 검사는, 하급 공직자와 직무상 명령·복종관계에 있는 직급상 상위 공직자만이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’라는 전제 하에, 피고인은 위 예외사유의 ‘상급 공직자’에 해당하지 않는다고 보고 이 사건 공소를 제기한 것이다(참고로, 청탁금지법의 소관부처인 국민권익위원회는 ‘상급자와 하급자는 원칙적으로 직무상 명령에 복종하는 관계이므로 위 예외사유는 같은 공공기관 소속 및 직무상 상하관계에 있는 공직자 사이에서 성립 가능하다’는 취지로 해설하고 있다). 대상 판결은 ① 검사는 1∼2년 주기로 검찰청 간의 전보나 겸직, 타기관 파견, 복귀 등의 인사이동을 하고 있는 점, ② 정부조직법상 검찰청은 법무부장관 소속인데 특히 법무부 근무 검사들은 일선 검찰청 검사로 겸직을 하고 있는 점(이 사건에서도 그러하다), ③ 법무부와 그 소속기관 직제상 법무부 검찰국의 분장사항이 일반적인 검찰 업무와 가장 밀접한 관련이 있는 점 등을 종합하여, 피고인과 위 검찰과장 2명이 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로, 피고인이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’에 해당한다고 판단하였다. 소극적 구성요건인 위 예외사유를 문언의 본래적 의미를 벗어나 제한적으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없는데, ① 상급의 사전적 의미는 ‘보다 높은 등급이나 계급’을 의미하는 점, ② 청탁금지법의 모태가 된 공무원 행동강령뿐 아니라 공직자윤리법 시행령, 공무원 징계령 등 다수의 법령에서 상급자, 하급자의 개념에 직무상 명령·복종관계를 전제로 하고 있지 않는 점, ③ 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 예외사유가 ‘상급 공직자와 하급 공직자’의 관계 외에 ‘위로·격려·포상 등’이라는 목적상 제한을 두고 있어 ‘상급 공직자’의 개념을 넓게 해석하더라도 위 예외사유의 적용 범위가 지나치게 확대되는 것을 방지할 수 있어 청탁금지법의 입법 취지가 몰각되지는 않는 점 등에 비추어 보면, 대상 판결의 판단은 충분히 수긍할만하다. 대상 판결은 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’를 직무상 명령·복종관계는 없더라도 같은 조직에 속하여 직무상 상하관계에 있는 상급자까지를 포함하는 개념으로 비교적 넓게 해석한 것으로, 죄형법정주의의 원칙을 충실하게 따른 판결이다. 윤태호 변호사 (법무법인(유한) 태평양)

원고는 휠체어를 사용하여 이동할 수 있는 지체장애인으로 이 사건 버스를 이용하였다. 이 사건 버스는 2층 광역버스인데 교통약자 이동편의시설로 ‘수동식 경사로’(휠체어승강설비에 해당한다)가 설치되어 있으나 휠체어 사용자를 위한 전용공간은 설치되어 있지 않다. 다만 1층 좌석 중 2석에 접이식 좌석이 설치되어 있어 휠체어 사용 승객이 탑승시 접이식 좌석을 접어 그 자리에 휠체어를 고정할 수는 있으나, 이 경우 버스 출입구 쪽을 바라보고 착석할 수 있을 뿐 버스의 전진 방향을 바라보고 착석할 수는 없다. 원고는 이 사건 버스에 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 마련하지 않은 것은 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 위반이라고 주장하면서 소송을 제기하였다. 1심은 원고의 청구를 기각하였으나 2심(서울고등법원 2017나2024388)은 원고의 청구를 인용하였다. 교통약자의 이동편의 증진법(이하 ‘교통약자법’) 시행령 별표2에는 시내버스(저상형·일반형·좌석형)에 설치되어야 할 이동편의시설의 하나로 휠체어승강설비 및 교통약자용 좌석을 규정하고 있다. 교통약자법 시행규칙 별표1에는 교통약자용 좌석에 관하여 “승강설비가 설치된 버스에는 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 길이 1.3미터 이상, 폭 0.75미터 이상 확보하여야 하며, 지지대 등 휠체어를 고정할 수 있는 설비를 갖추어야 한다”고 규정하고 있다. 이처럼 모든 시내버스에는 휠체어승강설비 및 교통약자용 좌석을 설치해야 하고, 특히 휠체어승강설비가 설치된 버스에는 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 확보해야 하므로, 이 사건 버스를 이용하여 운송사업을 하는 피고도 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 확보할 의무가 있다. 다만, 이 사건 버스는 1층에 설치된 접이식 좌석을 접어 그 자리에 휠체어를 고정할 수 있는데 이것을 휠체어 사용자를 위한 전용공간이라고 할 수 있는지가 문제된다. 교통약자법 시행규칙 별표1에서 규정하고 있는 휠체어 사용자를 위한 전용공간 “길이 1.3미터 이상, 폭 0.75미터 이상”에서, ‘길이’는 버스의 긴 방향과 평행한 면을, ‘폭’은 버스의 짧은 방향과 평행한 면을 의미한다고 보아야 하므로(아래 그림 2) 이 사건 버스에는 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 확보하고 있다고 보기 어렵다. 이 사건 버스의 공간을 휠체어 사용자를 위한 전용공간이라고 보는 것은(아래 그림 1) 교통약자법 시행규칙의 문언상으로도 타당하지 않지만, 그 외에도 다음과 같은 문제가 있다. 첫째, 그림 1의 경우 휠체어 사용자를 위한 전용공간이 버스 통로의 일부를 침범할 수 밖에 없는데, 이것은 교통약자법 시행규칙이 규정하고 있는 휠체어 사용자를 위한 ‘전용공간’이 될 수 없다. 또한 휠체어의 일부가 통로에 걸쳐 있을 경우 승·하차하는 승객들의 이동이 방해되거나 승객들과 충돌할 위험성이 높다. 둘째, 그림 1의 경우 휠체어 사용자는 버스의 뒤쪽출입구 쪽을 바라본 상태로 착석해야 하는데 이 경우 버스의 전진 방향을 바라보고 착석하는 다른 승객들과 비교하여 급정거 또는 급출발 등의 경우에 상대적으로 높은 사고의 위험에 노출될 수 있다. 마치 KTX의 역방향 좌석보다 순방향 좌석이 선호되는 것과 비슷하다. 셋째, 그림 1의 경우 휠체어 사용자는 버스 정면을 응시하는 다른 승객들의 좌석방향과 달리 버스 측면만을 보게 되어, 탑승한 시간 내내 자신의 모습이나 표정이 일반 승객들의 정면 시선에 위치하게 되어 모멸감, 불쾌감 또는 소외감을 느낄 수 있다. 넷째, 무엇보다도 그림 1의 경우 통로가 좁아지는 결과 일반 승객들은 휠체어 사용자를 반기지 않을 것이고, 휠체어 사용자도 그와 같은 일반 승객들의 불만으로 인해 시내버스를 이용하지 않게 될 것이다. 교통약자의 이동편의를 위한 시설이 오히려 교통약자의 이동 욕구와 의지를 감퇴시키게 되는 결과를 초래하게 된다. 교통약자는 누구나 될 수 있다. 장애도 누구에게나 올 수 있다. 장애를 가진 사람이라도 안전하게 이동할 수 있는 사회, 그것이 정상적이고 발전된 사회이다. 설령 사회적 비용이 들더라도 그렇다. 육교, 대학건물, 아파트 입구에 계단 외에 휠체어 사용자를 위한 통행로가 설치되는 것이 이제는 너무나 당연한 것처럼, 시내버스에도 휠체어 사용자가 편하게 이용할 수 있는 전용공간이 설치되어야 한다. 교통약자는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장받기 위하여 교통약자가 아닌 사람들이 이용하는 모든 교통수단, 여객시설 및 도로를 차별 없이 안전하고 편리하게 이용하여 이동할 수 있는 권리를 가지기 때문이다(교통약자법 제3조). 채영호 변호사 (법무법인 원)

1. 판시 내용 이 사건 판결(서울중앙지방법원 2017. 12. 7. 선고 2016가합508596 판결)은, 시·청각 장애인인 원고들이 비장애인들과 동등하게 차별 받지 않고 영화를 볼 수 있도록 구제조치를 취해달라고 하면서 영화상영관 시설을 보유하고 영화상영업을 영위하는 회사들인 피고들을 상대로 소송을 제기한 사안에서, 피고들이 제작업자 또는 배급업자 등으로부터 화면해설 또는 자막 파일을 제공받은 영화에 관하여 시·청각 장애인인 원고들에게 영화 관람에 필요한 화면해설·자막·점자자료·통역 등을 제공하지 않은 것이 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라고 한다)상 간접차별에 해당한다고 보아 이에 관한 구제조치를 제공할 것을 명하고 있다. 2. 장애인차별금지법 제4조 제1항 제3호에서 금지하는 차별행위 장애인차별금지법은 ‘모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제함으로써 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현함을 목적’으로 하고 있고(제1조), 장애인차별금지법에서 금지하는 차별이라 함은 장애인에게 불이익을 주는 직접 차별, 장애인의 처지를 고려하지 않고 실질적 불리함으로 안겨주는 간접 차별, 편의시설에서 장애인에게 서비스 제공하기를 거부하는 것 등이다(제4조 제1항). 구체적으로 이 사건 사안에서, ① 장애인 아닌 사람과 동등한 수준으로 영화를 이해하기 위하여는 시각장애인에게는 화면해설이, 청각장애인에게는 자막, FM 보청기기 등의 수단 및 편의가 제공되어야 하는데, ② 피고들은 영화를 상영함에 있어 화면해설, 자막, FM 보청기기를 제공하지 아니하였고, 장애인인 원고들이 신체적·기술적 여건과 관계없이 영화 관련 정보를 얻을 수 있는 웹사이트를 구축하지 않았으며, 영화상영관에서 원고들에게 점자자료, 큰 활자로 확대된 문서, 한국수어 통역을 제공하지도 않았는바, 이 사건 판결은 피고들이 제공하고 있는 영화관람 서비스 및 영화 관련 정보는 장애인차별금지법 제4조 제1항 제3호에서 금지하는 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우에 해당한다고 판시하였다. 위 판결에서도 판시한 바와 같이, 자막은 장애인차별금지법 제21조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 제2항 제2호에 구체적으로 명시된 수단이고, 이를 재생할 수 있는 장비는 같은 법 제24조 제2항, 같은 법 시행령 제15조 제2항에서 정하는 “문화·예술 활동을 보조하기 위한 장비 및 기기”에도 해당하며, 화면해설 및 FM 보청기는 같은 법 제21조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 제2항 제2호에서 정하는 “이에 상응하는 수단”이자 화면해설을 재생할 수 있는 장비, FM 보청기는 같은 법 제24조 제2항, 같은 법 시행령 제15조 제2항에서 정하는 “문화·예술 활동을 보조하기 위한 장비 및 기기”에도 해당한다고 볼 수 있는바, 그렇다면 이를 제공하지 않는 것은 장애인차별금지법 제4조 제1항 제3호에서 금지하는 차별행위에 해당한다고 본 위 판시는 타당하다고 생각된다. 3. 장애인차별금지법 제4조 제3항에서 규정하고 있는 차별을 함에 있어서의 정당한 사유 장애인차별금지법은 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있는 경우 및 차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우에는 차별을 함에 있어서 ‘정당한 사유’가 있다고 규정하고 있다(제4조 제3항). 그리고 이 사건 판결은, ① 부산국제영화제, DMZ국제다큐영화제 등에서 배리어 프리 영화를 상영하면서 스마트폰 애플리케이션을 통해 위 영화의 화면해설을 제공하고 있고, 국내에서도 배리어 프리 영화의 자막을 재생할 수 있는 스마트 안경이 유통되고 있으며, 그 이외에도 영화상영관 좌석 뒤에 화면을 설치하여 자막을 제공하는 방법 등 여러 가지 방안이 존재할 수 있고, ② 위와 같은 장비나 기기는 영화상영관 별로 소수의 장비나 기기 설치로도 설치 목적을 달성할 수 있으며, ③ 나아가 피고들은 2014년 기준 국내 전체 스크린 2,281개 중 각 948개, 698개, 452개 스크린을 보유하고 있는 영화사업자이므로, 피고들의 국내 스크린 점유율, 보유하고 있는 영화상영관 규모 등에 비추어 장비나 기기 설치비용을 지출하는 것이 피고들에게 경제적으로 심각한 타격을 입힐 정도에 해당한다고 보기 어렵다는 점 등을 고려할 때에, 피고들에게 차별을 함에 있어서 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판시하고 있다. 원고들은 이 사건 소송에서 처음에는 영화관에서 상영하는 모든 영화에 대해 자막이나 화면해설을 제공해 달라고 소송을 냈으나, 피고들이 소송 진행 중 그렇게 하는 경우에 부담이 너무 크다고 주장해 영화제작업자나 배급업자로부터 자막이나 화면해설 등을 받은 경우 위와 같은 편의를 제공해 달라고 청구를 최종적으로 변경했던 것으로서, 피고들이 이처럼 자막이나 화면해설 등을 받은 경우에도 이를 제공하는 것에 과도한 부담이 있다거나 현저히 곤란한 사정 등이 있다고 보기 어렵다는 점에서 이를 제공하도록 위 판시 또한 타당하다고 생각된다. 4. 법원이 명할 수 있는 구제조치 장애인차별금지법 제48조 제2항은 ‘법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다.’고 규정하고 있고, 이러한 규정에 근거하여 법원은 구체적 사안에 맞게 구제조치의 내용과 그 범위 등을 정할 수 있다고 할 것이다. 이 사건 판결은 피고들에게, 장애인인 원고들이 장애인 아닌 사람과 동등한 수준으로 영화를 관람하고 영화 관련 정보에 접근·이용하기 위하여 ① 화면해설 또는 자막 파일을 제공하는 영화에 관하여 시각장애인인 원고들에게 화면해설을, 청각장애인인 원고에게 자막, FM 보청기를, 청각·언어장애인인 원고에게 자막을 제공할 것, ② 원고들이 영화 및 영화관에 관한 정보에 접근할 수 있도록, 웹사이트를 통하여 원고들에게 화면해설 또는 자막을 제공하는 영화와 영화 관련 정보(상영관, 상영시간) 및 그 밖에 장애인에게 제공할 수 있는 편의의 내용을 제공하고, 영화사영관에서 시각장애인인 원고에게 점자 자료 또는 큰 활자로 확대된 문서를, 청각장애인인 원고, 청각·언어장애인에게 한국수어 통역 또는 문자에 의한 정보를 제공할 것을 명하고 있는바, 이러한 조치들은 장애인인 원고들이 장애인 아닌 사람과 동등한 수준으로 영화를 관람하고 영화 관련 정보에 접근·이용하기 위하여 필수적이고 적정한 조치로 보인다는 점에서 이와 같은 구제조치 또한 타당하다고 생각된다. 5. 결론 이 사건 판결은 장애인이 차별받지 않고 영화를 볼 수 있는 환경을 조성하였다는 점에서 의미가 크다고 생각된다. 이번 판결을 계기로 자막이나 화면해설이 삽입된 채 제작된 영화뿐만 아니라 모든 영화에 대해 편의 제공이 이루어져 장애인이 영화 관람에서 소외되지 않기를 바란다. 기문주 변호사 (법무법인(유) 로고스)

- 2012다74076 대법원 전원합의체 판결 - 국가계약법 제19조 및 같은 법 시행령 제64조 제7항은 물가변동(환율변동)에 따른 계약금액조정의 기준과 절차를 명시적으로 규정하고 있다. 관련하여 공공 발주기관이 계약특수조건을 통해 물가변동(환율변동)에 따른 계약금액조정을 배제할 수 있는지에 대한 분쟁과 논란이 계속되어 왔고, 하급심 판결도 엇갈려왔다. 공공조달계약을 사법상 법률행위로 보는 이상 “계약은 지켜져야 한다(Pacta sunt servanda)”는 계약의 대원칙은 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약에도 당연히 적용된다. 그러나, 국가계약법령상 물가(환율)변동 계약금액조정 규정이 강행규정이라면 해당 특약의 효력은 부정될 수 밖에 없다. 나아가 위 계약금액조정 규정이 강행규정이 아니라 하더라도 해당 특약이 국가계약법 시행령 제4조와 계약일반조건 제3조제3항에 근거한 부당특약에 해당한다면 그 효력은 부정될 수 있다. 이와 관련하여 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 국가계약법령에 근거한 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약의 성격과 효력에 대하여 의미 있는 판결을 선고하였다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결). 원고 시공사는 2007년경 피고 공기업과 에너지 시설공사에 관한 공사도급계약을 체결하면서 ‘계약금액 중 원고가 국외업체로부터 공급받는 부분(수입하는 설비)에 관한 금액은 고정불변이고, 물가변동(환율변동 등)이 있더라도 계약금액을 조정할 수 없다’는 취지의 특약(이하 ‘이 사건 특약’)에 합의하였다. 그런데 2008년 전세계적인 금융위기로 인하여 환율이 급등하자 원고는 국가계약법령 소정의 관련 규정을 근거로 피고에게 계약금액조정을 요청하였으나, 피고는 물가변동(환율변동) 계약금액조정 배제특약을 이유로 원고의 계약금액조정요청을 거부하였다. 이에 원고는 물가변동(환율변동)에 따라 증액되었어야 할 계약금액의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 대법원은 국가나 공기업을 당사자로 하는 공공계약은 사법상의 계약으로서 사적 자치와 계약자유의 원칙이 원칙적으로 적용되고, 국가계약법령의 관련 규정의 취지는 예측하지 못한 물가의 변동으로 계약이행을 포기하거나 의무를 제대로 이행하지 못하여 공공계약의 목적달성에 지장이 초래되는 것을 막기 위한 것일 뿐 국가 또는 공기업이 계약상대자와 그 적용을 배제하기로 합의하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 특약을 유효한 것으로 판단, 원고의 상고를 기각하였다. 반면, 고영한, 김재형 대법관 2분은 연혁적 문리해석·공공계약의 공법적 특성·발주기관의 우월적 지위남용우려 및 일관된 물가(환율)변동 기준의 일방적 파기에 따른 혼란 등을 이유로 국가계약법령상의 물가(환율)변동 계약금액조정 규정은 강행규정에 해당한다는 반대의견을 제시하였다. 나아가 대법원은 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약이 구체적인 사실관계에 비추어 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로 인정되는 때에는 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 부정될 수 있음을 확인하면서도 이 사건 환율급등은 부당특약에 해당하지 않는다고 판시하였다. 결국, 대법원은 위 전원합의체 판결을 통해 국가계약법령상 물가(환율)변동 계약금액조정 규정은 강행규정이 아니고 사적 자치에 입각한 물가변동 계약금액조정 배제특약은 원칙적으로 유효하다는 입장을 분명히 하였다. 실제 위 판결은 향후 발주기관 계약특수조건 설정, 부당특약 판단기준, 민간계약(하도급 포함) 불공정 판단기준, 간접비 소송간 계약조건 해석 등에 직·간접적으로 영향을 미치게 될 것으로 보인다. 아울러 예산절감이라는 미명하에 이루어지는 발주기관의 우월적 지위남용 현실과 아님말구식의 실적위주 감사문화를 고려하다면 위 대법원 판결 이후 공공계약 당사자들간 혼란과 분쟁은 확대될 것이 분명하다. 다만, 위 판결은 예상치 못한 환율 급등과 관련한 계약금액조정 배제특약은 부당특약이 아니라는 판단을 하였던 것이지, 구체적인 물가 상승과 관련한 계약금액조정 배제특약이부당특약에 해당하는지는 위 판결의 판단 대상이 아니었다는 점을 주목할 필요가 있다. 실제 “환율”은 나라 대 나라의 화폐가치의 비교로 애초에 불확실성을 바탕으로 하는 것이기에 일반적으로 오르는 특성을 갖는 “물가”와는 근본적으로 구별된다. 환율에 비해 물가는 그 특성상 계약금액조정 배제 시 부당특약에 해당될 소지가 높다는 이야기다. 이에 철강자재 가격 급등과 관련된 물가변동 계약금액조정 배제특약이 부당특약에 해당하는지 여부를 판단 대상으로 하고 있는 대법원 2014다233480 사건의 판결 결과를 지켜볼 필요가 있다. 해당 판결을 통해 물가변동 계약금액조정 배제특약에 대한 부당특약 판단 기준이 보다 더 분명해 질 것이기 때문이다. 어찌되었건 위 대법원 전원합의체 판결을 통해 공공계약 당사자들 간에 “계약특수조건에 대한 꼼꼼한 검토”와 “계약체결 및 이행간 대응 및 현장관리”의 중요성은 이제 아무리 강조해도 지나치지 않게 되었다. 정원 변호사 (법무법인 율촌)

서울고등법원 2017. 11. 21. 선고 2017누35358 퇴직명령취소 판결 2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정된 검찰청법(이하, 법)은 검사의 직무상 독립 및 중립성을 제고하기 위해 검찰총장을 제외한 모든 검사의 직급을 검사로 일원화하여 검사의 직급 및 승진제도를 폐지하였다. 다만, 법에서는 검사가 수행하는 직무의 중대성에도 불구하고 검사단일호봉제로 인하여 초래될 수 있는 검찰조직의 노령화나 일부 검사들의 무사안일 등의 폐해를 방지하기 위해 검사적격심사제도를 도입하였다. 즉 법 제39조는 검찰총장을 제외한 모든 검사에 대해 임명 후 7년마다 적격심사를 하되(제1항), 검사, 법률전문가, 변호사, 법학교수 등 9인으로 구성된 검사적격심사위원회를 두어(제2항), 위원회가 검사의 직무수행능력이 현저히 결여 등 검사로서 정상적인 직무수행이 어렵다고 인정하는 경우에는 재적위원 3분의 2 이상의 의결을 거쳐 법무부장관에게 그 검사의 퇴직을 건의하고(제4항), 법무부장관은 그와 같은 건의가 타당하다고 인정하면 대통령에게 그 검사의 퇴직을 제청하도록(제6항) 규정하고 있다. 그런데 법에서는 위와 같이 퇴직명령의 사유를 ‘직무수행능력이 현저히 결여 등 검사로서 정상적인 직무수행이 어렵다고 인정하는 경우’로만 규정하고 있을 뿐 구체적인 심사기준에 대한 규정을 두고 있지 않다. 이에 대해 서울고등법원은 2017누35358 퇴직명령처분취소사건에서 “검사적격심사제도는 그 심사결과에 따라 검사의 직을 박탈하는 신분상 불이익이 예정되어 있으므로 이를 운영함에 있어서는 준사법기관인 검사의 직무상 독립성이 본질적으로 침해되지 않도록 미리 객관적이고 합리적인 적격심사 기준을 수립하고 심사절차의 공정을 기할 필요가 있음에도 법무부가 구체적 심사기준을 수립하여 시행하고 있었다고 인정할 객관적인 증거가 없다”고 하면서 “검사의 근무성적에 대한 평점은 검사의 능력 및 적성을 장기적이고 누적적 관점에서 파악함으로써 검사의 인사관리에 있어 객관적인 기준을 제공하는 데 그 취지가 있으므로, 검사적격심사에서 직무수행능력의 현저한 결여로 검사로서 정상적인 직무수행이 어려운지 여부를 판단함에 있어서도 그와 같은 복무평정과 사건평정결과 또는 평점이 적극적으로 고려될 수밖에 없고 그 밖에 당해 검사가 담당한 구체적인 업무수행 내용, 업무처리상의 과오 정도, 평정의 세부 항복에 관한 구체적인 평가 내용 등을 종합적으로 고려하여 평균적인 검사에게 요구되는 통상적인 직무를 정상적으로 수행할 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다”라고 판시하여 검사근무성적 평정제도가 일응의 심사기준이 될 수 있음을 밝히고 있다. 즉 법 제35조의2는 평정을 위한 공정한 평가기준을 마련하도록 하면서 필요한 사항은 법무부령에 위임하고 있고, 검사복무평정규칙 제4조은 평정항목은 1. 청렴성·조직헌신 및 인권보호에 대한 기여, 2. 치밀성· 성실성, 3. 추진력·적극성, 4. 판단력·기획력, 5. 보고·의사소통 능력, 6. 인화협조·조직관리 능력 및 친절성, 7. 자기통제·자기계발 능력을 포함하여 법무부 장관이 정하도록 규정하고 있는데, 서울고등법원은 이와 같은 기준이 적격심사의 기준이 될 수 있다는 것이다. 다만, 서울고등법원은 검사적격심사제도가 도입된 이래 지금까지 퇴직명령을 받은 검사가 한 명도 없을 정도로 그 동안 제도가 유명무실하게 운영되어 왔으므로 소속 청 검사들 사이의 상대평가인 복무평정 결과는 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 객관성과 공정성을 담보하기 위한 절차를 시행하지 않은 상태에서 절대적 기준이 될 수 없고, 사건평정 결과와 특정사무감사 결과로 해당검사의 과오가 인정된다고 하더라도 비슷한 업무를 수행한 다른 검사들의 과오의 정도 및 그에 따른 조치에 관하여 비교할 만한 객관적인 자료가 제시되지 않은 상태에서 검사로서 정상적인 직무를 수행하지 못할 정도에 이른다고 단정할 수 없으며, 특정사무감사 결과는 어떤 기준에 의해 집중검토대상자로 선정되어 특정사무감사를 받게 된 것인지 그 경위도 명확히 밝혀져야 한다고 판시하여 퇴직명령을 할 수 있는 경우를 엄격하게 해석하고 있다. 위 사건 당시 법무부는 적격심사의 기준을 수립하여 시행하고 있지 않았으므로 검사근무성적 평정제도를 일응의 심사기준으로 삼되 객관성과 공정성이 확인된 경우에 한하여 퇴직사유에 해당하는 것으로 엄격하게 해석하는 것은 타당하다고 본다. 다만, 검사근무성적 평정은 원칙적으로는 인사관리의 기준을 제공하는 것이고 사건처리 등에 있어 과오는 충분한 교육기회를 부여함으로써 해결할 수도 있는 것이므로 준사법기관인 검사의 직무상 독립성을 보호하는 측면에서 검사근무성적 평정이 단순 인사기준을 넘어 퇴직명령의 심사기준이 되기 위해서는 객관성과 공정성이 담보되어야 할 뿐만 아니라 퇴직 심사 전 충분한 인사조치가 먼저 행해져야 하고 교육기회도 부여되어야 할 것이다. 김용주 변호사 (법무법인 조앤김)

해외 스포츠 토토 배팅사이트 이용을 위한 중계사이트 개설, 운영자에 대한 형법(도박공간개설) 및 국민체육진흥업법위반(도박개장등) 적용문제 (대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결) 피고인들은 2012.부터 2015. 4.까지 필리핀에서 중계사이트 16개를 개설, 운영하면서 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하고 회원들로 하여금 위 중계사이트를 통해 해외 스포츠 토토 배팅사이트인 ‘스보벳’, ‘피나클’에서 국내·외 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중되지 못하면 그 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 중계사이트를 운영하여 같은 기간 중 267개의 계좌를 통해 173,925,405,315원 상당을 수익금으로 취득하였다는 범죄사실로 형법상 도박공간개설 및 국민체육진흥업위반(도박개장등)으로 기소되었다. 형법 제247조는, “영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 1심과 항소심 그리고 대법원은, 국내 이용자들이 해외 베팅사이트인 ‘스보벳’, ‘피나클’을 이용하기 위해서는 위 사이트에 가입을 해야 하는데 국내에서는 위 해외 베팅사이트의 주요 도메인을 통한 접속은 차단되어 있고 또한 전자결제를 위하여 온라인 전자결제 사이트에도 가입을 해야 하는 둥 국내 이용자들이 직접 가입하기는 쉽지 않으므로 피고인들이 중계사이트를 통해 위 해외 베팅사이트를 이용하게 하는 것은 실질적으로 도박공간을 개설한 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고인들이 해외 스포츠 토토 베팅사이트인 ‘스보벳’, ‘피나클’ 등의 사이트를 직접 개설하지 않았다고 하더라도 도박공간개설죄가 성립한다고 하였다. 국민체육진흥업법 제26조 제1항은, “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 "유사행위")를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 1심과 항소심은, 피고인들의 중계사이트는 스보벳, 피나클 등 해외 스포츠토토 베팅사이트에 일정 금액을 지불하여 ‘에이전시’를 확보하고 국내 이용자들을 상대로 링크 연결을 통해 위 해외 베팅사이트에서 제공하는 베팅 시스템을 실시간으로 그대로 이용하도록 하되, 독자적으로 게임머니를 발행하고 이 사건 중계사이트가 관리하는 계좌를 통해 충?환전을 함으로써 수익을 올리는 구조이므로, 결국 국내 이용자들에게 당첨금에 상응하는 게임머니의 환전을 통하여 재산상 이익을 제공하는 주체는 이 사건 중계사이트 운영자이기 때문에 국민체육진흥법 제26조 제1항의 유사행위를 하였다고 평가하는 것이 타당하다는 이유로 국민체육흥업법위반을 인정하였다. 그러나 대법원은 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 보아, 이 사건 피고인들이 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 사실이 인정된다면, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행한 것으로 볼 수 있는 해외 사이트 운영자들과의 공모관계가 있어야 비로소 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 하였다. 즉, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 2012. 2. 17. 개정된 국민체육진흥법(법률 제11309호)은 제26조 제2항에 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계ㆍ제작ㆍ유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’(제1호) 등의 규정을 추가하였는데, 위와 같이 개정법에서 유사행위와 관련한 각호의 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지는 제26조 제1항의 ‘유사행위’에까지 이르지 않았지만 유사행위와 밀접한 관련이 있는 행위도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 불법적인 스포츠 도박 사업 운영을 근원적이고 효과적으로 방지하고자 함에 있다는 이유로 1심 및 항소심은 국민체육진흥업법위반을 인정하였는데, 이는 국민체육진흥법 제26조 제2항의 개정취지를 전제로 동법 제1항의 규정을 해석하려는 것으로 불필요하게 가벌성을 확장시키는 유추해석으로 보인다. 국민체육진흥업법의 유사행위 금지규정과 위반자 처벌규정은 체육진흥투표권 발행사업을 도입하기 위하여 국민체육진흥법이 1999. 8. 31. 일부 개정(법률 제6013호)되면서 ‘서울올림픽기념국민체육진흥공단이 체육진흥투표권 발행사업을 할 수 있다’는 규정과 함께 신설되었다는 입법 연혁에 비추어볼 때, 동법은 체육진흥투표권 발행을 중점으로 하여 입법된 법이므로 체육진흥투표권 발행을 전제로 하지 않은 ‘유사행위’를 처벌하는 것은 부당하다고 보여진다. 또한, 이 사건은 피고인들이 인터넷이라는 공간에서 도박을 할 수 있게 만든 행위가 문제되고 있는데, 형법 제247조의 도박공간개설의 경우 피고인들이 중계사이트를 개설, 운영하여 도박공간을 제공하는 것만으로 구성요건을 충족하는 반면, 국민체육진흥업법위반의 경우에는 도박공간의 개설에 더하여 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행’하는 행위가 추가되어야 동법의 구성요건을 충족하게 된다. 결국 국민체육진흥업법위반은 형법상 도박공간개설죄의 구성요건과 일부 겹치는 부분이 있다고 하더라도 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행’이라는 특별한 구성요건이 필요하므로 대법원의 판결 취지와 같이 국민체육진흥업법 규정을 엄격하게 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)

헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정 1.사건개요 및 청구요지 청구인은 변호사로 2016. 4. 경 검찰청 수사과 신문실에서 피의자 신문에 피의자의 변호인으로 참여하였다. 당시 검찰 수사관인 피청구인은 청구인에게 피의자 옆이 아닌 피의자 후방에 앉으라고 요구하였다. 이에 따라 청구인은 검찰 수사관인 피청구인의 후방착석요구행위(이하 ‘이 사건 후방착석요구행위’)는 변호인인 청구인의 피의자에 대한 접견교통권을 침해하였다고 주장하면서 헌법소원심판을 제기하였다. 2. 결정의 요지 다수의견은 이 사건 후방착석요구행위는 검찰 수사관인 피청구인이 자신의 우월한 지위를 이용하여 청구인에게 일방적으로 강제한 것으로 권력적 사실행위로 현법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 보았으며 앞으로 반복될 위험이 있고, 이 사건은 변호인의 피의자신문참여에 관한 권리에 대한 헌법적 성격과 그 범위를 확인하고 이를 제한하는 행위의 헌법적 한계를 확정짓는 것이므로 헌법적 해명이 필요한 문제로 권리보호이익은 소멸하였으나 심판이익은 인정될 수 있다고 판단하였다. 다수의견은 2000헌마474 사건에 이어 이번에도 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서 피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분(이하 ‘변호인의 변호권’)은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 하며, 변호인의 조력이란 변호인의 충분한 조력을 의미한다고 판단하였다. 그리고 변호인의 피의자신문참여에 대한 권리는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 이는 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다고 판단하였다. 이에 대한 제한은 기본권 제한의 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우, 즉 수사방해나 수사기밀의 유출 등 관련 사건의 수사에 현저한 지장 등과 같은 폐해가 초래될 우려가 현실화될 구체적 가능성이 있는 때에 한하여 허용될 수 있다고 하였다. 다수의견은 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 변호인은 피의자에 대한 적극적인 조력활동을 하는데 구체적으로 제한을 받게 된 반면 이를 정당화할 수 있는 제한사유는 발견되지 않으므로 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하였다고 하면서 이 사건 후방착석요구행위는 청구인의 변호권을 침해한 것으로 위헌임을 확인하였다. 3. 별개의견 및 반대의견 별개의견에서 일부 재판관들은 이 사건 후방착석요구행위를 위헌으로 판단하였지만 이는 직업수행의 자유를 침해한 것으로 보았고 변호인의 변호권을 헌법상의 기본권으로 인정하는 것에는 동의하지 않았다. 반대의견을 표시한 재판관은 이 사건 후방착석요구행위는 반드시 따라야 할 의무도 없으며 구체적 사실관계를 볼 때 청구인이 피청구인의 요구대로 후방에 착석하지도 않았으며 피의자를 조력하는 데에 어떠한 방해도 받지 않았다고 판단하였다. 다만 반대의견 역시 피의자신문에 있어 변호인이 피의자 옆에 앉도록 하여야 하며 이를 위해 형사소송법의 개정이 필요하다고 하였다. 4. 결정에 대하여 다수의견 뿐 아니라 반대의견까지 포함해 헌법재판소 재판관 전원이 변호인이 피의자 옆이 아닌 뒤에 앉도록 하는 조치는 문제가 있다고 하였다. 그리고 다수의견을 통해 변호인의 변호권이 헌법상 기본권이라는 점이 다시 확인되었다. 따라서 피의자신문에 있어서 변호인의 권리는 강하게 보호되어야 한다. 하지만 실제 수사과정 중에 변호사가 동행하고 있음에도 불구하고 변호인이 자리를 비운 틈을 타 개별적으로 피의자에게 자백을 종용하거나 변호인이 있음에도 그 자리에서 휴대폰 제출을 강요하는 경우가 있었다. 피의자신문시 변호인의 동행 자체를 불편하게 여기는 수사관을 경험한 적도 있다. 피의자 조사에 악영향을 미칠까 좋은 말로 항의하며 넘어가기는 하였지만 분명 부당하고 위법한 행위였다. 피의자신문에 참여해 본 변호사라면이런 경험 한두번은 있었을 것이다. 이번 결정을 통해 수사기관과 일선 수사관들은 피의자신문에 있어서 변호인의 조력권이 함부로 침해받을 수 있는 권리가 아님을 재차 인식하고 이를 존중하여야 할 것이다. 조성호 변호사 (법무법인 강남)

제주지방법원 2017. 11. 8. 선고 2017고단284 판결 이 사건은 피해자의 성년후견인인 형에게 친족상도례를 적용하지 않고 횡령죄를 인정한 사례이다. 피해자(51세)는 2011년 교통사고로 의식불명 상태에 빠져 뇌병변 1급 장애 및 사지마비 장애를 갖고 있고, 피해자의 친형으로서 유일한 혈족인 피고인(54세)은 2014. 7. 8.경 제주지방법원으로부터 피해자의 성년후견인으로 선임되었다. 피고인은 2015. 1.경 피해자의 교통사고 보험금 1억 4천여만 원을 피고인 명의의 은행 계좌로 송금받았고, 2015. 2. 10.경 그 중 1억 2천만 원과 은행 대출금을 합쳐 빌라를 구입하고 자기 명의로 등기를 마쳤다. 2016년 8월 후견감독 과정에서 이러한 사실을 발견한 법원은 피고인에게 현금을 계좌에 돌려놓거나 보험금 1억2000만원 상당의 지분을 동생 명의로 이전할 것을 권고하였다. 하지만 피고인이 법원의 권고를 무시하자, 법원은 2016. 10. 21. 직권으로 후견인변경사건의 심리를 개시하고 피고인의 후견인 직무집행을 정지하는 한편 임시후견인으로 전문가(변호사)를 선임하는 결정을 하였다. 임시후견인은 피고인을 검찰에 고발하였고, 피고인은 횡령죄로 기소되었다. 법원은 친족이라 하더라도 후견인으로 임명된 경우 법률상 공적인 역할을 부여 받았으므로 피후견인의 재산 및 신상을 신의성실의 원칙에 맞게 관리해야 하고, 후견인이 한 피후견인의 재산관리상 불법행위 대해서는 친족상도례가 적용되지 않는다고 해석함이 타당하다며 피고인에게 징역 8개월을 선고하였다. 피고인은 피해자의 형으로서 동거친족에 해당하기 때문에 형법 제328조, 제361조, 제355조 제1항에 의하여 횡령 범죄에 대하여 그 형을 면제해야 하는지 여부가 문제된다. 이에 대하여는 친족상도례 준용 긍정설과 부정설로 견해가 나뉜다. 친족상도례는 친족 간의 일부 재산범죄에 국가 형벌권의 개입을 지양하고 친족 내부의 재산문제는 그 구성원이 스스로 평화롭게 해결하는 것이 바람직하다는 정책적 고려에서 비롯된 것이다. 그런데 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 법원이 성년후견개시의 심판을 하면서 후견인을 선임하도록 하는 성년후견제도의 성격과 함께 후견인의 결격사유 및 후견인의 권한과 직무에 관하여 구체적으로 정하고 있는 관련 법규들을 종합적으로 고려할 때 후견사무는 후견인이 친족인지 여부를 불문하고 공적 성격을 가진다고 보아야 한다. 또 2013. 7. 1. 성년후견제도가 시행된 후부터 2016. 하반기까지 전국적으로 성년후견, 한정후견, 특정후견의 접수 건수는 6,523건이고, 성년후견, 한정후견, 특정후견의 후견감독사건의 접수현황은 5,154건에 이른다. 한편 서울가정법원에서 2013. 7. 1.부터 2016. 5. 31.까지 사이에 선임된 후견인(미성년후견인 제외) 중 피후견인의 친족이 후견인으로 선임된 비율은 87.3%(친족과 전문가가 공동으로 선임된 경우 2.7% 포함)로 친족이 후견인으로 선임되는 비율이 압도적으로 많다. 이와 같이 성년후견인의 상당수가 친족후견으로 지정되는 현 상황에서 친족상도례 규정을 적용하는 경우, 후견인의 피후견인에 대한 재산관리상 불법행위에 대하여 그에 상응하는 처벌을 할 수 없게 되는 문제도 간과할 수 없다. 따라서 후견인이 친족이라고 하더라도 법원에 의하여 성년후견인으로 임명되어 피후견인의 재산을 관리하는 공적인 역할을 부여받은 경우에는 사적관계인 친족관계에 기반한 친족상도례가 적용되지 않는다고 해석함이 타당하다. 위 판결은 성년후견제도의 취지에 비추어 친족이 성년후견인으로 선임된 경우에도 그 업무는 공적인 성격을 가지므로 그 과정에서 발생하는 재산범죄에 대해 형사처벌을 제한하는 친족상도례의 규정을 적용할 수 없음을 명확하게 확인시켜 주었다. 이는 성년후견제도의 도입 당시부터 논란이 있던 성년후견인과 친족상도례의 관계에 대해 최초로 법률적 판단을 한 사례로서 그 의의가 크다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

서울중앙지방법원 2017. 11. 6. 선고 2016가단5146446 손해배상(기) 판결 이 사건은 인터넷 쇼핑몰 가맹점주가 해당 인터넷 쇼핑몰 구축·관리업체를 상대로 결제정보 해킹의 피해에 따른 손해배상책임을 물은 사건이다. 사건의 개요는 다음과 같다. 원고를 포함한 5명의 가맹점주는 2012.경 홈페이지 제작업체인 피고와 인터넷 쇼핑몰 구축계약을 체결하고 피고에게 시스템 구축 비용 1,000만원 및 시스템 운영을 위한 서버 호스팅과 유지보수 서비스 제공의 대가로 매월 60만원을 지급하고 쇼핑몰 영업을 하고 있었다. 그러던 중 2016. 3. 29. A가 이 사건 쇼핑몰 사이트에서 원고가 판매하는 3,170만원 상당의 고가의 시계 3점을 주문결제하면서 한국사이버결제에 전달되는 주문서 페이지에 표시되는 결제금액을 실제와 다르게 19,100원으로 변조하는 사고가 발생하였다. 결제금액 해킹을 눈치 채지 못한 원고는 위 주문결제가 정상적으로 이루어졌다고 오인하고 그 다음날 A에게 위 물품들을 배송하였다. 참고로 이 인터넷 쇼핑몰의 물품대금 결제방식은 다음과 같았다. 고객이 쇼핑몰 홈페이지에서 물건을 구입하고 결제 관련 개인정보를 제공하면서 주문결제를 하면 쇼핑몰은 결제 대행사(PG)인 한국사이버결제에 결제승인 요청을 하고, 한국사이버결제는 이 정보를 받아 다시 카드사에 결제승인 요청을 한다. 이러한 결제승인 요청이 이루어지면 위 과정의 역순으로 카드사는 한국사이버결제에 거래승인 응답을 하게 되고 한국사이버결제가 이 정보를 받아 다시 인터넷 쇼핑몰에 거래승인 응답을 전송하면 인터넷 쇼핑몰은 고객에게 상품을 배송한다. 정상적인 거래라면 위와 같은 과정으로 결제가 이루어져야 하지만 A는 이 사건 인터넷 쇼핑몰에서 물건을 주문한 뒤 한국사이버결제로 보내는 결제 인증값을 가로챈 뒤 가격을 임의로 고쳐 재전송하는 방식으로 해킹한 것이다. 이에 원고는 피고와 체결한 계약에 정해진 구축범위에는 물건 주문과 관련하여 ‘장바구니, 주문결제, 주문완료’가 포함되어 있으므로 피고는 위 해킹사고를 방지하기 위한 결제시스템을 이 사건 사이트에 구축할 계약상 의무가 있는데 피고가 채무이행을 게을리하여 사고가 발생하였으므로 그로 인한 손해배상을 구하였다. 위 청구에 대하여 피고는 피고의 채무는 이 사건 사이트를 구축해 주는 것일 뿐이지 보안시스템을 구축하는 것이 아니고 위 사고는 제3자의 해킹으로 발생한 보안사고이므로 피고에게 책임을 물을 수 없다고 다투었다. 이 사건을 심리한 재판부는 결과적으로 원고의 청구를 인용하면서도 원고 측의 과실을 50% 인정하였다. 그 판단의 논거는 다음과 같다. “한국사이버결제는 인터넷 쇼핑몰 사이트의 주문서 페이지 결제금액이 해킹되는 위·변조되는 사고가 자주 발생하자, 2012년 4월부터 서비스 이용자들이 상품가격 정보를 제공해주면 실제 상품가격과 결제금액을 비교해 서로 다를 경우 결제 요청을 거절하는 기능을 무료로 제공해왔다. 이 사건 사이트가 원활히 운영될 수 있도록 시스템을 구축할 의무가 있는 피고는 인터넷을 이용한 결제시스템 작동 방식과 취약점에 대해 잘 알고 있을 뿐만 아니라, 위·변조 방지기능이 쇼핑몰 사이트 운영에 필요하고 중요한 기능이라는 점을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고가 이 사건 사이트를 제작할 당시 이미 한국사이버결제가 제공하고 있던 위·변조 방지기능을 적용하는 것은 피고가 이행해야 할 채무의 범위에 해당한다. 원고는 위 시계 3점을 2850만원에 구입한 후 이에 이익을 붙여 3170만원에 판매하려 하였고 원고가 입은 손해는 위 구입가격을 기준으로 산정하는 것이 타당하므로 원고가 입은 손해는 28,480,900원(28,500,000원 -19,100원)이다. 다만 이 사건 사이트를 관리하였던 B(피고 직원이 아니고 오히려 원고 측 인물로 보임)가 한국사이버결제로부터 위·변조 방지 기능에 대하여 전자우편을 통해 안내를 받았으나 위와 같은 기능을 이 사건 사이트에 적용해 달라고 요구하지 않았고, 원고는 피고가 제공하는 관리시스템에 접속하여 결제와 관련된 내역을 확인할 수 있었는데 실제로 결제된 금액을 확인하지 않고 위 물품들을 배송한 잘못이 있고 이러한 원고 측의 과실은 손해발생에 상당한 원인으로 작용하였으므로 피고의 배상액을 50%로 제한한다. 이 사건에서 A는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항(누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다) 위반죄로 처벌되고 원고에게 불법행위에 따른 손해배상책임을 진다는 점은 명백하지만 변제자력이 없어서인지 이 사건에서 원고는 A를 피고로 하지 않았다. 피고의 경우 원고 외 5인과 체결한 계약 내용에는 직접적으로 결제 시스템에 위·변조 방지기술을 적용한다고 명시하지는 않았더라도 피고의 지위와 계약내용을 전체적으로 고려할 때 원활한 사이트 운영을 위하여 위·변조 방지기능을 적용하는 것은 주된 급부의무의 내용으로 보여진다. A의 불법행위로 인한 손해배상채무와 피고의 채무불이행(불완전이행)으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 부진정연대의 관계에 있다. 또한 위와 같은 부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며, 그 부담 부분은 각자의 고의 및 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 한편 과실상계와 관련하여, 대법원은 “불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 이유는 불법행위로 인하여 발생한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있다고 할 것이므로, 그 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실 뿐 아니라 그와 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자 측의 과실로서 참작되어야 할 것이다”라고 판시하여 왔다. 판결문에 B가 원·피고들과 어떤 관계에 있는지 명확히 드러나지는 않지만 재판부는 이 사건에서 과실상계를 적용함에 있어 채택한 두 가지 논거 중의 하나로 이 사건 사이트를 관리한 B의 과실을 원고 측의 과실로 문제 삼고 있다. 도규삼 변호사

헌재 2017. 9. 28. 2015헌마 653 결정 1.사건개요 및 청구요지 청구인들은 민간 기업의 직원으로 소속된 자들로 청원경찰로 근무하고 있는 자들이다. 청구인들은 일반기업에서 근무하는 청원경찰로 원칙적으로 사용자인 청원주와의 고용계약에 의한 근로자로서, 대부분의 근로조건이 당해 사업장의 취업규칙에 따라 정해지며, 청원주가 청원경찰의 배치를 폐지하거나 인원을 감축할 경우 당연 퇴직하게 되는 등 공무원과 같은 신분보장을 받지 못하므로, 청원경찰의 업무가 강한 공공성을 가지고 있다고 하더라도 청원경찰법 제5조가 일반기업에 근무하는 청원경찰의 근로3권을 전부 행사할 수 없도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 근로3권을 침해하는 것으로 보아야 하며, 국가중요시설의 경비업무를 담당하는 특수경비원은 단체행동권만 제한되는 반면, 청원경찰은 근로3권 전부가 제한되고 있는바, 이는 평등권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원을 제기하였다. 2. 결정의 요지 헌법재판소는 청원경찰은 사용자인 청원주와의 고용계약에 의한 근로자일 뿐, 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지며 그 신분과 정치적 중립성이 법률에 의해 보장되는 공무원이 아니며 법률이 정하는 바에 따라 근로3권이 제한적으로만 인정되는 헌법 제33조 제2항의 공무원으로 볼 수는 없는 이상, 일반근로자인 청원경찰에게는 기본적으로 헌법 제33조 제1항에 따라 근로3권이 보장되어야 한다고 판단하였다. 그리고 헌법재판소는 청원경찰에게 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 근로3권이 제한될 수 있지만 이러한 제한은 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 하는데 청원경찰은 경찰 등과 달리 청원주의 감독을 받으면서 제한된 구역만의 경비를 목적으로 필요한 범위에서 경찰관의 직무를 수행할 뿐이며 그 권한 역시 경비구역의 경비에 필요한 범위로 엄격하게 한정되며 보수 등에 있어서 법적 보장정도가 공무원과 동일하다고 할 수 없고, 청원주는 청원경찰이 배치된 시설이 폐쇄 또는 축소되는 경우 필요하다고 인정될 때에는 청원경찰의 배치를 폐지하거나 인원을 감축할 수 있고 이로써 청원경찰은 당연히 퇴직하게 되는 등 청원경찰의 신분보장은 공무원에 비해 취약하므로, 심판대상조항이 청원경찰 업무의 공공성을 이유로 하여 일반근로자인 청원경찰의 근로3권 전부를 쉽사리 제한해서는 안된다고 판단하였다. 헌법재판소는 청원경찰의 업무의 내용과 성격을 고려할 때, 청원경찰에 대하여 직접행동을 수반하지 않는 단결권과 단체교섭권을 인정하더라도 경비하는 시설의 안전 유지라는 입법목적 달성에 반드시 지장이 된다고 단정할 수 없으며, 교원과 일부 공무원에게 단결권과 단체교섭권이 인정되기에 이른 상황에서 일반근로자인 청원경찰의 근로3권을 모두 제한하는 것은 사회의 변화에도 맞지 않는다고 판단하면서 모든 청원경찰의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 일괄적으로 제한할 필요는 없다고 하였다. 이에 따라 헌법재판소는 청원경찰법 제5조 제4항 중 국가공무원법 제66조 제1항 가운데 ‘노동운동’ 부분을 준용하는 부분은 헌법에 합치되지 아니하며, 위 법률조항은 2018년말을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용하는 헌법불합치 결정을 내렸다. 3. 결정에 대하여 헌법재판소가 청원경찰에 대하여 그 직무와 처우를 하나하나 살펴보면서 그 내용이 실질적으로 공무원인 경찰의 그것과 동일한지 그리고 이러한 상황에 처한 청원경찰을 헌법상의 공무원으로 볼 수 있는지, 이와 별도로 이러한 청원경찰의 업무와 처우를 기준으로 근로3권이 전면적으로 부정되는 것이 타당한지 여부를 살펴본 것은 매우 긍정적이다. 근로3권이 제한되는 공무원의 범위를 엄격하게 봄으로써 실질적으로 개개 국민들의 권리가 보장될 수 있도록 한 것이다. 더 나아가 헌법재판소의 이러한 판단은 국가나 공공기관으로 하여금 청원경찰의 사례에서와 같이 자신들의 업무를 민간기업에 과도하게 하청을 주어 자신들의 업무부담은 경감시키는 대신에 공적인 업무에 종사한다는 이유만으로 근로자의 권리주장을 제한하였던 바람직하지 못한 행태를 개선시킬 수 있는 계기가 되었다고 본다. 조성호 변호사 (법무법인 강남)