- 헌재 2016. 9. 29. 2014헌바254, 공보 제240호, 1474-1482. - 1. 출·퇴근 하는 직장인들의 이야기다. 걸어서 혹은 대중교통을 이용해 출·퇴근하는 근로자, 자기 차를 운전해 출·퇴근 하는 근로자가 사고를 당했을 때 생기는 문제다. 업무상 재해로 인정할 수 있는지 다툼이 되었다. 2. 심판대상 조항은 산업재해보상보험법(이하 '산재법') 제37조 제1항 제1호 다목이다. 제37조(업무상의 재해의 인정 기준) ① 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상·질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 다. 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출·퇴근 중 발생한 사고 사업장 규모나 재정 부족 또는 사업주의 의사나 근로자 개인 사정 등으로 출·퇴근용 차량 혹은 그에 준하는 교통수단을 지원받지 못하는 근로자가 많다. 그런 경우에는 비록 산재보험에 가입되어 있더라도 출·퇴근 재해에 대해 보상받지 못 한다고 정하고 있다. 3. 대법원은 종래 해석을 통해 출·퇴근 재해가 인정되기 위한 기준을 제시해 왔다. 산재법상 '업무상 재해' 정의 조항에서 요건을 끌어냈다. 근로자가 출·퇴근 할 때 사업주의 지배·관리하에 있어야 한다며 기준을 엄격하게 추출했다. 즉, "사업주가 제공한 교통수단을 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출·퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우"라야 한다고 판시했다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 등). 4. 대법원이 판시한 요건은 입법으로 반영됐다. 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되어 2008. 7. 1.부터 시행된 산재법 제37조는 업무상 재해의 인정기준을 구체적으로 정의했다. '출·퇴근 재해'에 대해서, "사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출·퇴근 중 발생한 사고"라고 규정했다. 대법원이 제시했던 문구 그대로다. 개정이유에서는, 업무상 재해 인정기준을 법률에 명확히 규정함으로써 업무상 재해 인정여부를 둘러싼 논란이 해소될 것으로 기대된다고 밝혔다. 5. 입법자의 기대와 달리 논란은 끊이지 않았다. 판례에 대한 찬반이 법률개정 논박으로 바뀌었을 뿐이다. 헌법재판소에서 위헌을 구하는 청구도 이어졌다. 헌법재판소는 앞선 2013. 9. 26. 선고 2012헌가16결정에서 합헌이라고 판단했다. "출·퇴근 재해를 업무상 재해로 인정함으로써 초래될 산재보험 재정지출 증가", "산재보험에 관한 광범위한 입법형성권"을 언급하면서, 심판대상 조항이 헌법에 반하지 않는다고 결정했다. 헌법불합치 의견이 5인으로 더 많았지만, 위헌선언에 필요한 6인에 미달해 합헌결정이 내려졌다. 6. 이번 헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2014헌바254 결정은 3년 전 결론을 뒤집은 셈이다. 헌법재판소는 심판대상 조항이 평등원칙에 위배되어 헌법에 반한다고 결론 지었다. '사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출·퇴근하는 혜택을 받은 산재보험 가입 근로자'와 그렇지 못한 산재보험 가입 근로자는 본질적으로 같은 근로자라고 보았다. 그럼에도 교통수단을 제공받는 것과 같은 혜택을 받지 못한 근로자는 통상적인 출·퇴근 중에 재해를 입어도 업무상 재해로 인정받지 못한다는 점에서 차별취급이 존재하고, 차별을 정당화할 수 있는 합리적 근거를 찾기 어렵다고 보았다. 그렇다면, 교통수단 관련 혜택을 받은 근로자의 출·퇴근 재해만 업무상 재해로 인정하는 산재법은 합리적 이유 없이 비혜택근로자에게 경제적 불이익을 주면서 자의적으로 차별하는 것이므로, 헌법상 평등원칙에 위배된다고 판단해 헌법불합치결정을 내렸다. 7. 재판관 3인은 여전히 합헌의견을 고수했다. 우선, 비혜택근로자를 산재보험 대상에서 제외하는 것은 업무상 재해의 법리에 비추어 볼 때 당연하다는 입장을 밝혔다. 하지만 쉽게 동의하기 어렵다. 대법원은 줄곧 '공무원'이 출·퇴근하던 중 입은 재해를 공무상 재해로 인정해 왔다(대법원 1993. 6. 29. 선고 92누19309 판결 등). 일을 하기 위해 직장과 집을 오고 간다는 점에서, 공무원과 다른 근로자 사이에 본질적인 차이가 있을 수 없다. 출·퇴근은 근로자가 노무를 제공하기 위해 주거지와 근무지 사이를 왕복하는 반복 행위다. 노무를 제공하기 위해 반드시 거쳐야 하는 필수 과정이다. 직장이 없으면 통근이 없다. 통근이 없으면 노무 제공도 없다. 근무지나 출·퇴근 시각은 근로자가 자유로이 정할 수 없다. 사업주의 결정과 방침에 구속된다. 그렇기 때문에 출·퇴근 행위의 업무종속성을 인정해야 한다는 견해가 유력하다(대법원 2007.9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 반대의견). 대법원은, 업무행위 자체가 아니더라도 사회통념상 업무행위에 수반되는 합리적 행위라면 사업주의 지배·관리하에 있는 것으로 보아 휴게시간 중 사업장 밖에서 발생한 재해에 대해서도 업무상 재해로 인정한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005두6423 판결 등). 출·퇴근 행위 역시 업무에 수반되는 합리적 행위로 노무제공과 밀접불가분의 관계에 있다. 출·퇴근 재해를 제외하는 이유로, 업무상 재해의 법리상 당연하다고 말하기는 어렵다고 생각한다. 9. 나아가 소수의견은, 헌법상 평등원칙은 국가가 언제 어디서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 상황이나 제도개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하는 것은 아니라고 한다. 국가는 합리적 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 단계적 개선을 추진하는 길을 선택할 수 있다는 종전 헌법재판소 선례(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1결정, 헌재 2001.6. 28. 99헌바32결정 등)를 원용했다. 이처럼 국가가 단계적 개선을 추진하는 구체적인 방법을 선택할 수 있다는 이론은, 현재의 차별을 잠정적이고 불가피한 현실로 규정함으로써 결국 차별을 정당화하는 강력한 근거가 된다. 이 사건에서도 소수의견은, 비혜택근로자 보호를 위해 통상의 출·퇴근 재해를 업무상 재해에 포함하는 것이 바람직하다고 하더라도, 국가는 단계적 제도개선을 추진할 수 있는 입법형성권이 있으므로 평등원칙위배로 귀결되는 것은 아니라고 보았다. 헌법재판소도 종래 단계적 실시를 평등원칙 위배로 볼 수 없다는 입장을 여러번 취했다. 예컨대, 상시 사용 근로자수가 4인 이하인 사업장에서는 근로기준법 적용을 받지 못하게 되는 경우가 있어 일견 차별이 생긴다 하더라도 점진적 제도 개선으로 인한 부득이한 현상이므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단했다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310 결정). 중학교 의무교육을 단계적으로 확대실시하도록 한 입법에 대해서도, 전면실시할 때 수반되는 국가 재정부담을 고려한 불가피한 조치로 평등원칙 위배가 아니라고 판단했다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 결정). 10. 국가가 단계적 제도개선을 하는 구체적 방법을 선택할 수는 입법형성권을 보유하고 있다는 사실만으로, 차별취급의 합헌성을 단언해서는 안 된다고 생각한다. 입법자가 택한 방법으로 발생한 잠정적인 차별은, 실질적 평등에 부합하는 한도에서 정당화될 수 있을 것이다. 점진적 개선을 위해 단계를 나눈 기준과 우선 순위 선택에 합리성이 있어야 한다. 가령, 섬이나 외딴 지역이 아니라 대도시의 부유한 동네 중학교부터 먼저 의무교육혜택을 주었더라도, 단계적 실시의 불가피성을 이유로 합헌으로 판단되었을지 의문이다. 예를 들어, 대규모 사업장에는 근로기준법상의 규제를 하지 않으면서 4인 이하 사업장부터 우선 근로기준법상 규제를 강화했더라도, 단계적 제도개선을 이유로 차별이 정당화되었을지 의문이다. 출·퇴근용 통근버스는 영세한 회사 근로자보다 대기업 근로자에게 더 많이 제공되는 현실이 존재한다. 교통수단을 제공받지 못하는 근로자를 보호할 필요가 더 크다. 그럼에도 단계적 조치는 그와 반대의 순서로 취해지는 이유가 무엇인지, 입법자는 납득할 만한 답을 할 수 있어야 한다. 단지 국가가 단계적 입법을 형성할 권한을 보유하고 있다는 이유만으로, 교통 수단을 제공받는 혜택받은 근로자를 더 먼저 보호하는 입법이 정당하다는 결론으로 직행하기는 어렵다. 과도기적 임시조치라는 이유는, 차별을 정당화하는 충분조건이 될 수 없다. '과도기'의 잠정적인 차별 역시 헌법에 부합해야 한다. 재원이 유한한 현실에서, 입법자는 흔히 과도기를 되뇌이며 타협한다. 입법은 대개 과도기에 놓여 있다. 과도기 입법의 합헌성이, 어쩌면 더 중요하고 긴절하다. 11. 3년만에 헌법재판소의 결론이 변경된 직접적인 이유는 안창호 재판관이 견해를 바꿔 헌법불합치 의견에 가담했기 때문이다. 법정의견에 대한 보충의견으로 견해를 변경한 이유를 따로 밝혔다. 평등원칙 위반여부에 대해 자의금지원칙에 따른 합리성 심사를 하면 종전과 같이 합헌으로 귀결될 수밖에 없지만, 강화된 평등심사 기준을 적용해 보면 평등원칙에 위배되므로 헌법불합치로 견해를 변경한다고 말했다. 여기서 말하는 강화된 평등심사 기준은 지금까지와는 다른 새로운 관점이다. 종래 헌법재판소는, 평등원칙 위배 심사를 할 때 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되면 엄격한 비례심사를 하고, 그 외에는 자의금지원칙에 의한 합리성 심사를 해 왔다. 보충의견에 담긴 심사기준은 이러한 틀을 넘어선다. 산재보험수급권처럼 사회 보장수급권과 관련된 영역의 평등심사에서는 심사강도를 좀 더 강화된 수준으로 높일 필요성, 산재보험수급권의 잠재적 재산권성을 고려해 심사강도를 좀 더 높일 필요성을 언급하면서, 자의금지보다는 강화된 심사잣대를 적용해야 한다고 보았다. 비혜택근로자를 차별하는 것의 합리성 여부를 살펴보는 데에서 더 나아가 강화된 심사를 한다고 하면서, ① 보호영역의 특성, ② 보호의 긴절성, ③ 보호수준의 적절성을 고려하여, 비혜택근로자를 차별하는 데에 헌법상 허용될 만한 정당하고 충분한 이유가 없으므로 평등원칙에 위배된다고 판단했다. 이러한 강화된 심사기준은, 자의금지원칙에 터잡은 합리성 심사 혹은 차별취급의 비례성 심사와 구분된다. 12. 보충의견과 달리 법정의견은 합리성 심사에 머물렀다. 합리성 심사보다 더 강화된 심사기준을 적용하지 않았다. 보충의견이 제시한 더 강화된 심사, '정당하고 충분한 이유 심사'는 법정의견으로 반영되지 않은 한계가 있다. 나아가, 어떤 경우에 자의금지보다 강화된 심사를 해야 하는지, 심사의 세부기준은 무엇인지도 아직 명확하지 않아 보인다. 그럼에도 새로운 심사기준 제안은, 양자택일의 이분법적인 평등원칙위배 심사구조에 의미있는 균열을 일으킬 수 있는 시도라고 생각한다. 특히 이러한 심사기준은 주로 사회적 기본권 보호와 관련해 입법형성권을 부여받은 입법자가 순차로 단계적 조치를 취할 때 합헌성을 판단하는 심사기준으로 유효하게 작동할 수 있다고 본다. '정당하고 충분한 이유 심사'의 기준으로 언급된 세 가지 요소는, 단계적 조치의 합헌성을 심사할 수 있는 잣대로 치환될 수 있다. ① '보호영역의 특성'은 사회적 기본권 보장을 위한 단계적 개선이 문제되는 영역에서 적용하는 것으로, ②'보호의 긴절성'은 단계를 구분하는 경계의 합헌성에 대한 심사기준으로, ③ '보호수준의 적절성'은 어떤 대상자를 우선 순위에 둘 것인를 판단하는 심사기준으로 기능할 수 있다고 생각한다. 아울러 이와 같은 심사기준은 사회적 기본권 침해여부에도 마찬가지로 적용하는 방안을 고려할 수 있다. 이 사건에서 헌법재판소는 산재보험수급권 침해를 정면으로 판단하지 않고 평등원칙 위배여부를 살펴보는 심사를 했다. 이처럼 우회된 심사를 한 한계는, '정당하고 충분한 차별이유' 심사가 사회적 기본권 침해여부에 대한 심사와 다를 바 없게 되면 자연스럽게 극복할 수 있을 것이다. 평등원칙 위배를 심사하는 두 가지 방법, 합리성 심사와 엄격한 비례심사를 넘어서는 제3의 길이 더욱 정교해지길 기대한다.

- 서울행정법원 2016. 10. 20. 선고 2015구합71068 판결 - 1. 들어가며 「기간제 및 단시간근로자의 보호 등에 관한 법률」(이하 '기간제법')에서는 기간제근로자를 사용할 수 있는 최대 기간을 2년으로 하고, 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하게 되면 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주한다. 다만, 2년의 범위 내에서 기간제근로계약을 갱신할 수 있는 횟수를 제한하고 있지는 않다. 판례는 기간제법이 시행되기 이전부터 기간을 정한 계약을 체결했더라도 계약의 갱신을 기대할 수 있는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 갱신 거절에 합리적인 이유가 없으면 해고로 보아 왔다. 그리고 기간제근로계약은 2년 기간 내에 1-2회 정도 갱신하는 경우가 대부분이었고, 이런 경우 갱신기대권이 인정되는지 여부는 다른 여러 사정을 종합하여 판단해 왔다. 그런데 최근 하급심 판결(서울행정법원 2016. 10. 20. 선고 2015구합71068 판결, 이하 '대상판결')은 23개월 동안 단기간(2주~6개월)의 기간제근로계약을 총 14회나 갱신(총 15회 계약체결)을 한 사안에서 갱신기대권이 인정되지 않는다고 판단하였다. 아래에서는 대상판결을 일반화할 수 있는지, 대상판결의 쟁점과 문제점은 무엇인지에 대해 살펴보도록 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 원고(현대자동차)는 휴직, 파견, 정직 등의 사유로 결원이 발생한 경우 해당 직원이 복귀하기 전까지 촉탁계약직을 임시로 채용하여 대체인력으로 투입하였다. 참가인은 2013. 2. 25. 원고와 근로계약기간을 1개월로 하는 촉탁계약직 근로계약을 체결하였고, 그 후 2주일에서 최대 6개월 단위로 총 14회에 걸쳐 근로계약을 갱신하면서 자동차의 쇼바ㆍ배터리ㆍ백시트 장착 업무를 수행하였다. 참가인은 원고가 15번째 근로계약의 계약기간이 종료하고 계약갱신을 거절하자, 부당해고라고 주장하며 부산지방노동위원회에 구제를 신청하였으나 기각되었고, 중앙노동위원회는 계약갱신에 대한 정당한 기대권이 인정됨에도 합리적 이유 없이 갱신을 거절한 것이므로 부당해고에 해당한다고 판단하였다. 이에 원고는 행정법원에 재심판정 취소의 소를 제기하였다. 나. 대상판결의 요지 (1) 기간제법 시행 이후 갱신기대권 인정 여부 대상판결은 기간제법 시행 이후에도 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신될 수 있을 것이라는 갱신기대권이 인정된다고 판단하였다. 그리고 사용자는 최초 근로계약이나 재계약에서 갱신사유, 갱신횟수, 갱신한도 등의 기준을 설정함으로써 갱신기대권의 발생을 저지할 수 있다고 판단하였다. (2) 본 사안의 경우 갱신기대권 인정 여부 대상판결은 ① 근로계약서나 취업규칙에 근로계약 갱신에 대한 내용이 없다는 점, ② 참가인과 같은 촉탁계약직은 당초 업무공백 사유(전출, 사직, 휴직 등)가 해소되는 경우 근로관계가 종료되는 것이 예정되어 있고 실제로도 그러했다는 점, ③ 촉탁계약직의 업무(자동차 쇼바ㆍ배터리ㆍ백시트 장착)가 상시적ㆍ계속적으로 필요한 업무에 해당하지만, 당해 업무는 정규직원의 일시적 공백을 채우기 위해 한시적으로 인력을 사용하기 위해 필요한 것이라는 점, ④ 모집공고문에 '필요시 근로계약 연장 가능'이라는 문구가 있었지만, 이는 채용을 위한 청약의 유인에 불과하여 근로계약의 내용이 아니고 근로계약 내용이라고 하더라도 원고에게 재계약의무를 부담지운 것은 아니라는 점, ⑤ 촉탁계약직의 경우 근태관리만 하였을 뿐 인사평가가 실시되거나 그러한 결과가 계약갱신에 반영된 적도 없다는 점, ⑥ 촉탁계약직이 정규직으로 전환된 경우가 한 건도 없었을 뿐 아니라 참가인 역시 촉탁계약직의 최대 갱신기간이 2년임을 충분히 인식하고 있었다는 점 등을 종합하여 갱신기대권이 인정되지 않는다고 하였다. 3. 검토 가. 기간제법 시행 이후 갱신기대권 관련 대상판결은 기간제법 시행 이후에도 갱신기대권은 인정된다고 판단하였고, 다수의 판례들 역시 기간제법 시행 이후에도 갱신기대권이 인정된다고 판단하고 있다. 다만, 일부 판결은 "다른 나라의 입법례처럼 기간제 근로계약의 재체결에 정당한 객관적 사유의 존재를 요구하거나 기간제근로계약의 반복적 체결이 가능한 횟수를 제한하고 있지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 기간제법 시행 이후 신규로 체결되는 기간제근로계약은 근로관계가 2년의 기간 내에 종결될 것이 예정되어 있는 반면 근로자에게 총 사용기간이 2년을 초과하는 재계약이 체결될 수 있으리라는 기대권이 인정될 수 없다"고 하여, 기간제법 시행 이후에는 갱신기대권이 인정되지 않는다고 판단하였다. 그러나 기간제근로자 보호를 목적으로 하는 기간제법 시행을 이유로 갱신기대권이 부정된다면 기간제법 입법목적에 반한다는 점, 갱신기대권 이론은 기간제법과는 달리 기간제근로자의 신분은 유지하면서 사용자에게 갱신의무만을 요구할 수도 있다는 점 등을 이유로, 기간제법 시행 이후에도 갱신기대권이 인정된다는 견해가 많다. 나. 대상판결에서 갱신기대권 인정 여부 판례는 갱신기대권이 인정되는 경우와 관련하여 "① 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, ② 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우"에 갱신기대권이 인정된다고 판단하고 있다. 과거 판결에서도 2-3회 정도 계약을 갱신했다는 이유만으로 갱신기대권이 인정되지는 않는다고 판단한 경우가 있었으나, 대상판결과 같이 단기간의 계약을 총 14회나 갱신한 경우에도 갱신기대권이 인정되지 않는다고 본 경우는 찾아보기 힘들다. 대상판결은 비록 갱신의 횟수는 많았으나 근로계약이나 취업규칙에서 계약갱신에 대한 내용이 없을 뿐 아니라 오히려 취업규칙에서 계약기간 만료시 당연퇴직 사유로 명시하고 있다는 점, 업무가 상시적이고 계속적인지 여부를 판단함에 있어서는 당해 업무의 객관적 내용 뿐 아니라 당해 업무에 인력을 충원할 필요성이 한시적인지 여부도 함께 고려하여 갱신기대권을 인정하지 않았다는 점에서는 의미가 있다. 다만, 참가인이 피고 관리자로부터 열심히 일하면 정직원이 될 수 있다는 말을 들었다고 주장한 점, 사원 모집공고에서도 '근로계약 연장이 가능'하다는 문구를 둔 점, 명시적으로 촉탁계약직과의 총 사용기간이 2년 이내라는 점을 명시적으로 표시하지 않은 점, 촉탁계약직의 업무 자체가 상시적ㆍ계속적으로 필요한 업무라는 점 등 갱신기대권을 인정할 수 있는 요소도 상당히 존재한다는 점에서 항소심에서의 판결이 엇갈릴 가능성도 배제할 수 없다. 특히, 대상판결에서는 촉탁계약직에 대해 계속적 고용관계를 전제로 하는 인사평가제도가 실시되지 않았다는 점을 갱신기대권 부정의 이유로 보았으나, 인사평가제도가 실시되지 않았다는 점과 갱신기대권 인정과는 관련성을 찾기 어렵고, 오히려 만약 갱신기대권이 인정될 경우 이러한 평가도 없이 단순 계약기간 종료만으로 계약을 거절한 것에는 합리적인 이유가 없다는 근거가 될 수도 있음을 유의할 필요가 있다. 따라서 기업에서는 대상판결만을 신뢰하여 2년 범위 내에서 단기간의 기간제 계약을 반복 갱신하는 것은 법적 리스크가 있으므로 주의할 필요가 있다. 오히려 대상판결에서 갱신기대권이 인정되지 않는 방법을 설시한 바와 같이, 사용자는 최초 근로계약이나 재계약에서 갱신사유, 갱신횟수, 갱신한도(총 사용기간의 상한)을 명시함으로써 근로자와의 관계에서 갱신기대권이 인정되지 않는다는 점을 명백히 할 필요가 있다.

- 서울중앙지방법원 2016. 10. 12. 선고 2016가합283 판결 - 1. 사건의 개요 - 원고는 화장품을 제조·판매하는 법인인데, 피고는 2010. 7. 원고에 입사하여 원고의 중국 내 자회사에서 영업담당 임원으로 근무하다가 2015. 1. 자진퇴사 하였음. - 피고는 2015. 3.부터 화장품 제조 판매업을 하는 A법인의 중국 청도 지사 영업부문 상무로 재직하면서 원고의 기존 판매대리상들과 거래를 하고 있음. - 원고와 피고 사이에 2014. 1. 1. 체결된 경영계약(이하, '이 사건 계약')은 경업금지(제5조), 유인금지(제6조), 비밀유지(제7조)에 관한 규정을 두고 있으며, 손해배상에 관한 조항은 아래와 같음. 제13조(손해배상) 1. 피고는 본 계약을 위반하는 경우 '부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률' 기타 관련 법률에 의한 어떠한 처벌 및 불이익을 감수하며, 본 계약 위반으로 인하여 원고에게 손해가 발생할 경우 원고가 입은 일체의 민, 형사상 손해를 배상할 책임을 진다. 2. 피고가 제5조 내지 제7조를 위반하는 경우 피고는 위 제1항과 별도로 피고가 지급받는(지급받았던) 연봉의 2배를 원고에게 위약벌로 배상한다. 2. 쌍방의 주장 가. 원고의 주장 원, 피고는 이 사건 계약을 체결하면서 경업금지 및 유인금지 약정(이하, '이 사건경업금지 및 유인금지 약정)을 하였는데, 피고는 원고 퇴사 이후 원고의 경쟁사업자인 회사에 취업하여 원고 재직 당시와 동일한 업무를 담당하고 있으므로 위약벌 상당액을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 ① 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정은 피고의 직업 선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당하여 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다. ② 설령, 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정이 유효하다고 하더라도 위 경업금지 및 유인금지 의무의 강제에 의하여 얻어지는 원고의 이익에 비하여 피고에게 약정된 위약벌이 과도하게 무거운 경우에 해당하므로 위 위약벌 규정은 일부 무효에 해당하여 감액되어야 한다. 3. 법원의 판단 제1심 법원은 피고가 경업금지 및 유인금지 약정을 위반하였으므로 위약벌 상당액을 지급할 의무가 있다고 판단하면서, 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라는 피고의 항변에 대해서는, 피고가 주장하는 사유 만으로는 경업금지 및 유인금지 약정이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위 등으로서 무효라고 단정하기 어렵다고 판시하였다. 마지막으로, 위약벌 규정이 과도하게 무거우므로 일부 무효에 해당하여 감액되어야 한다는 피고의 주장에 대해서는, 피고가 원고로부터 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정에 대한 대가를 별도로 지급받지 못한 것으로 보이는 점, 피고는 원고에 대하여 위 위약벌 규정 외에도 별도로 손해배상책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 의무의 강제로 인하여 얻어지는 원고의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무겁다고 판단되므로, 위 위약벌 조항은 피고가 지급받은 연봉의 1.5배 범위에 해당하는 부분에 대해서만 유효하고 나머지 부분은 공서양속에 반하여 무효라고 봄이 상당하다고 판단하면서, 원고가 위약벌로 청구하는 금액 중 3/5 정도를 인용하였다. 4. 이 판결의 의의 가. 위약벌과 손해배상액 예정의 구별 위약벌은 "채무자가 계약을 이행하지 아니할 때 채권자가 손해배상과 별도로 몰수하기로 한 위약금"으로 정의할 수 있다. 따라서 채권자는 위약벌과 동시에 채무불이행에 의한 손해배상을 청구할 수 있고 위약벌의 주된 기능은 채무자를 압박하여 그가 계약내용에 따른 이행을 하도록 강제하는 데 있다. 한편, 손해배상액의 예정은 '채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상의 액을 채권관계의 당사자가 미리 계약으로 정하여 두는 것'으로 정의된다. 대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결은 <위약금이 위약벌로 해석되기 위한 요건 및 위약금의 법적 성질을 판단하는 방법>에 관하여, "위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장ㆍ증명되어야 하며, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다."라고 판시하였다. 결국 위약벌과 손해배상액 예정의 주요 구별 기준 내지 실질적인 차이는 "위약금 외에 별도로 손해배상을 청구할 가능성이 열려있는지 여부"라 할 것인데, 이 사건 계약 제13조 제1항은 손해배상에 관하여 정하고 있고, 제2항은 이와 별도로 "위약벌" 배상에 대하여 정하고 있어, 제13조 제2항의 금원이 위약벌로 해석되는데 이견이 없고, 이 사건 제1심에서도 이 부분은 다투어지지 않았다. 나. 과도한 위약벌에 대한 통제수단 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되고(민법 제398조 제4항), 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항). 그렇다면 위약벌이 부당히 과다한 경우에는 어떻게 통제할 수 있는가? 이 사건 제1심 판결은 위와 같이 위약벌의 일부가 무효라고 판단하면서, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결을 인용하고 있다. 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결은, "위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없으나, 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 다만 위약벌 약정과 같은 사적 자치의 영역을 일반조항인 공서양속을 통하여 제한적으로 해석할 때에는 계약의 체결 경위와 내용을 종합적으로 검토하는 등 매우 신중을 기하여야 한다."라고 판시하였다. 위 판결은 위약벌에 대한 통제수단으로 민법 제103조를 적용하고 있는 기존의 대법원 입장을 따르고 있지만 처음으로 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정을 무효로 판단하였다는 점에 의의가 있다. 위 대법원 판결의 판시내용에도 들어 있듯이 민법 제103조는 일반 규정이므로 일반 조항으로의 도피가 쉽게 일어나지 않도록 그 적용은 제한적으로 이루어져야 한다. 민법 제103조를 위약벌의 통제수단으로 적용함에 있어, 민법 제103조는 법률행위 시점을 기준으로 공서양속 위반 여부를 판단하기 때문에 계약을 위반한 전체기간이나 일부 이행여부와 같은 계약 이후의 사정을 반영하여 판단을 내리기 어렵다는 문제점이 있으며, 위약벌을 일부 무효의 대상으로 볼 수 있는지에 대한 의문도 있다. 학계에서는 위약벌에 대해서도 민법 제398조 제2항의 직권감액규정을 유추적용하는 것이 적절하다는 입장도 있으나, 법원은 위약벌에 대하여 민법 제398조 제2항을 유추적용할 수 없다는 입장을 고수하고 있다. 2013년 법무부 민법개정위원회의 민법 개정시안 제398조는 손해배상액 예정에 대해서만 규정하던 민법 제398조의 적용범위를 위약벌을 포함한 위약금 전반으로 넓히면서 제3항에서 부당히 과다한 위약금은 법원이 적당히 감액할 수 있도록 규정했으나, 개정안에 반영되지 않았다. 과도한 위약벌에 대하여 민법 제103조 공서양속 위반을 이유로 무효라고 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결이래, 이 사건 제1심과 같이 공서양속 위반을 이유로 위약벌을 일부 무효라고 판단하는 하급심 판결이 계속 나올 것으로 예상된다. 향후 과도한 위약벌이 문제되는 개별 사안에서 "그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때"라는 공서양속 위반 여부의 판단 기준이 구체적으로 어떻게 적용되는지 지켜보아야 하겠다.

1. 사실관계 지방공기업인 피고는 2013. 3. 4. 토지판매촉진 관련 업무를 담당할 마케팅 전문가 채용공고를 내면서, 계약기간 1년이고 실적이 우수한 자는 무기계약직으로 전환한다는 근로조건을 기재하였다. 원고들은 다른 회사에서 정직원으로 근무하던 중 위 채용공고를 보고 마케팅 전문가로 입사지원을 했고, 2013. 3. 25. 피고와 계약기간이 2013. 3. 25.부터 2014. 3. 24.까지인 근로계약을 체결했다. 원고들은 기존 직장을 퇴사한 후 피고 마케팅실에서 일하며 피고의 부채를 크게 감소시키는 성과를 올렸다. 피고의 여러 임직원들은 이들의 실적이 좋다는 평가를 내렸으며, 마케팅실에서 이들을 무기계약직으로 전환해달라는 내부문건을 작성한 적도 수차례 있었다. 원·피고는 2014. 3. 24. 위 계약을 2015. 3. 24.까지 1회 연장 갱신하였다. 그런데, 위 갱신기간의 만료를 앞둔 2015. 3. 19. 피고는 원고들을 포함한 계약직 마케팅 전문가 7명에게 채용공고와 달리'사무지원원 직종전환신청'을 안내하였다. 안내를 받은 사람들 중 일부는 직종전환신청을 하여 무기계약직인 사무지원원이 되었다. 그러나, 원고들은 "피고가 채용공고를 따르지 않고 자신들을 다른 직종의 무기계약직으로 전환시키려 하는 것은 부당하다"며 민원을 제기하였다. 피고가 민원을 받아들이지 않고 2015. 3. 24. 원고들에게 근로계약 만료를 통지하자, 원고들은 피고를 상대로 근로자 지위의 확인 등을 구하는 소송을 제기하였다. 2. 원심판결의 요지 원고들이 피고의 근로자의 지위에 계속 있음을 주장하는 논거는 다음의 두 가지이다. 첫째, 원·피고는 실적이 우수한 마케팅 전문가에 대해서는 무기계약직으로 전환하는데 합의했다. 둘째, 원고들에게는 '실적이 우수할 경우 피고가 원고를 무기계약직으로 전환할 것'이라는 정당한 기대권이 있다. 첫 번째 논거에 대하여, 원심판결은 채용공고에 기재된 문언은 실적우수자를 무기계약직으로 전환한다는 확정적 의사표시가 아니고, 근로계약서에도 실적우수자를 무기계약직으로 전환한다는 규정이 없으며, 피고 마케팅실에서 인사팀으로 보낸 무기계약직 전환요청 공문은 내부적 업무처리과정에서 작성된 것에 불과하고, 실제 합의가 있었다면 왜 무기계약직 전환 대신 계약기간만 1년 연장했겠느냐며, 원·피고 사이에 무기계약직 전환의 합의는 없었다고 판단했다. 두 번째 논거에 대하여, 원심판결은 이 사건의 원고들에게는 무기계약직 전환에 대한 정당한 기대권이 인정될 수 없다고 보았다. 왜냐하면, ① 근로계약서에는 피고에게 무기계약전환의무가 있다는 규정이 없고, ② 구체적인 내용이 기재되어 있지 않은 채용공고 문언만으로 원·피고 간에 일정한 요건이 충족되면 무기계약직으로 전환된다는 신뢰관계가 형성될 수도 없으며, ③ 일정 요건이 갖추어지면 무기계약직으로 전환되는 관행도 없었고, ④ 원고들이 피고로부터 다른 직종으로의 무기계약직 전환신청을 권유받았으나 이를 거절했기 때문이다. 3. 대상판결의 요지 그런데, 항소심인 대상판결은 위 두 번째 논거에 있어 원심이 밝힌 법리를 인용하면서도 전혀 반대의 견론을 내렸다. 원고들에게는 '실적이 우수하다면, 피고가 나를 무기계약직으로 전환해줄 것'이라는 정당한 기대권이 있는데, 피고가 무기계약직 전환을 거절함으로써 위 기대권을 부당하게 침해했다는 것이다. 구체적으로 대상판결은 ① 채용공고 당시 피고에게는 실적우수자를 무기계약직으로 전환하겠다는 확정적인 의사가 존재했고, 피고 스스로 근로계약 체결 이후 채용공고의 문구에 법적 구속력이 있음을 인식하였다는 여러 정황이 보이는 점 ② 애초 성과우수자를 무기계약직으로 전환할 의사가 있어 채용공고를 냈던 것이니, 피고는 당연히 성과우수자 평가기준을 만들 의무가 있고 피고의 의무불이행을 원고의 불이익으로 돌리는 것은 타당하지 않다는 점 ③ 피고 측 임직원들은 지속적으로 '실적우수자는 무기계약직으로 전환될 것'이라는 신뢰를 보였고, 피고가 단기계약직 직원 등을 무기계약직으로 전환한 전례가 있었던 점 ④ 다른 회사의 정규직 사원이었던 원고들이 신분상 불이익을 감수하면서까지 피고와 근로계약을 체결하고 열심히 일해 성과를 얻은 이유는 피고가 성과우수자를 무기계약직으로 전환해주리라 신뢰했기 때문인바, 이러한 신뢰는 피고가 적극적·지속적으로 부여하였다는 점에서 특별히 보호받을 필요성이 있다는 점을 이유로 들었다. 결국 대상판결은 원심판결을 취소하고, 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자 지위에 있음을 확인하였다. 다만 피고는 현재 대법원에 상고한 상태이다. 4. 판례해설 원심판결 및 대상판결은 기본적으로 같은 법리를 따른다. 원심판결은 2011년 대법원 판례(대법원 2011.4.14. 선고 2007두1729 판결)가 밝힌 기간제근로자의 갱신기대권의 법리 즉, "기간제 근로자는 기간의 만료로 당연퇴직 되는 것이 원칙이나, 예외적으로 계약 등에 근로계약 갱신에 대한 근거규정이 있거나 근로관계 갱신에 대한 신뢰관계가 형성되어 있다면 근로계약이 갱신되리라는 기대권을 가진다. 기대권이 정당한 이유 없이 침해되면 부당해고와 마찬가지의 효력이 생긴다"는 법리를 무기계약직 전환의 경우에도 유추적용하였고, 대상판결은 위 법리의 유추적용에 동의하되, 신뢰관계의 형성에 대하여는"계약이 갱신될 수 있다거나 무기계약직으로 전환될 수 있다는 근로자의 기대 또는 신뢰가 사용자의 지속적이면서 적극적인 행위에 의하여 유도되었고, 근로자가 희생을 감수하면서 사용자에 의하여 유도된 방향으로 상당 기간 일정한 행위를 하였다면, 위와 같은 근로자의 기대 또는 신뢰는 특별히 보호될 필요가 있다"는 부수적인 법리를 새롭게 밝혔다는데 그 의의가 있다. 권리(權利)라는 것은 일정한 이익을 향유하기 위하여 법에서 인정한 힘인데, 노동관계법규 어디에도 근로자에게 갱신기대권을 부여한다는 명문규정은 없다. 다만, 판례는 일정한 요건 하에 사회적 약자인 근로자의 보호를 위하여 갱신기대권을 인정하고 있는 것으로 보인다. 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정되어야 한다는 근로기준법 제4조가 현실에서 관철되지 못하고 있는 점에 비추어 볼 때, 근로자에게 갱신기대권을 인정하는 것은 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 노동법의 입법 취지에 반하지 않는다고 할 것이다.

서울중앙지방법원 2014가합35582 등 판결 이 판결은 (주)현대자동차가 출시한 싼타페 DM R2.0 2WD 차량을 구매한 고객들이 위 차량의 과장된 연비표시로 손해를 입었다며 2014년 7월 (주)현대자동차를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기한 것에 대한 법원의 판단이다. 결론적으로 원고들은 모두 패소하였다. 먼저 사실관계를 간략히 살펴보면 다음과 같다. (주)현대자동차는 이 사건 차량을 출시하면서 2012년 3월 산업통상자원부 장관에게 복합연비(도심연비와 고속도로연비에 각각 55%, 45%의 가중치를 적용해 산출한 연비)를 14.4㎞/ℓ로 신고하였고 그 수치를 기재한 '에너지소비효율등급' 라벨을 부착하였다. 국토교통부는 2013년 자동차관리법에 근거하여 이 사건 차량연비의 자기인증적합조사를 실시하였는데 그 결과치는 8.3% 차이가 나는 13.2㎞/ℓ로 측정되었다. 산업통상자원부 또한 2013년 에너지이용 합리화법에 근거하여 이 사건 차량연비의 사후관리조사를 실시하였으나 복합연비는 0.5% 차이가 나는 14.3㎞/ℓ로 측정되었다. 복합연비의 경우 자동차관리법령에 따르면 그 허용오차범위는 ±5%인데, 국토교통부가 측정한 값은 허용오차범위를 초과한 반면 산업통상자원부의 측정치는 오차범위 이내로 밝혀져 두 정부기관간에 모순된 결과를 내놓은 것이다. 이에 이 사건 차량을 구매한 원고들은 국토교통부 발표 결과를 토대로 하여 피고 (주)현대자동차를 상대로 표시,광고의 공정화에 관한 법률 위반, 하자담보책임, 완전물급부의무 위반, 신의성실의 원칙 위반 등을 이유로 허용오차범위를 초과하여 유류비가 지출된 것에 대한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건에서 원고들의 주장사실을 뒷받침하는 직접 증거는 국토교통부의 위 측정치 보도자료가 유일하다시피했다. 사건을 심리한 법원은, 손해배상책임의 성립여부와 관련하여 아래와 같은 사정들에 비추어 위 보도자료의 기재내용만으로는 이 사건 차량의 실제 복합연비와 피고가 표시한 복합연비 사이의 오차가 허용오차범위인 5%를 초과하고 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하면서, 원고들의 청구를 기각하였다. ①자동차의 복합연비는 관련 규정의 범위 내에서도 세부적인 조건과 환경에 따라 다르게 측정될 수 있는 것이고 피고가 관련 법령에서 정한 방법과 조건을 준수하여 이 사건 차량의 복합연비를 측정한 후 인증 또는 표시하였다면, 피고가 의도적으로 피고에게 유리한 조건들만을 조합하여 통상적인 연비 측정 과정에서는 나타나기 어려운 이례적인 결과를 도출한 후 이 사건 차량의 복합연비로 인증하였다는 등의 사정이 없는 이상, 피고가 관련 법령을 위반하여 이 사건 차량의 복합연비를 인증하거나 표시하였다고 단정할 수는 없다. ②이 법원은 원고들의 신청에 따라 국토교통부 산하 교통안전공단 자동차안전연구원에 2013년과 2014년 연비 조사와 관련된 연료소비율 측정서류 등 제반자료의 송부를 촉탁하였으나, 교통안전공단은 비공개 내부자료라는 이유로 송부가 불가능하다고 회신함으로서 국토교통부 조사 결과의 타당성에 대하여 객관적이고 구체적인 검증이 이루어진 사실이 없다. ③원고들은 피고가 연비 측정과정에서 허위의 주행저항값을 사용하였고, 자동차안전연구원이 측정한 이 사건 차량의 주행저항값은 피고가 측정한 주행저항값보다 30%나 높으며 자동차안전연구원이 측정한 주행저항값을 기준으로 이 사건 차량의 복합연비를 산출하면 12㎞/ℓ에 불과하다고 주장하지만, 자동차안전연구원은 향후 주행저항 관련 제도 도입 준비를 위한 자체 연구 목적으로 이 사건 차량의 주행저항값 시험을 수행하였을 뿐이고, 이 사건 차량에 대한 객관적인 주행저항측정값을 보유하고 있지 않으며, 주행저항값은 차량의 길들이기, 바람, 온도, 타이어의 공기압 등 외부 요인으로 인하여 달리 산정될 수 있고, 주행저항값의 차이로 인해 발생하는 연비의 차이 또한 정확히 확인할 수 없다는 공식적인 입장을 밝히고 있으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. ④원고들은 미국 환경보호청의 연비 검증 결과 피고가 주행저항값을 조작하여 피고가 판매하는 차량들에 부적합한 연비를 표시하였다는 사실이 적발되었으므로, 이 사건 차량의 연비 또한 부적합한 연비일 가능성이 높다고 주장하지만, 이 사건 복합연비의 적법 여부는 국내법령을 기준으로 판단되어야 하는 것이고 미국에서도 피고의 연비 표시의 부적합성에 대한 문제가 제기되었을 뿐, 법원의 판결 등을 통해 그 위법성이 확정되지는 않았던 점, 무엇보다도 미국 환경보호청이 연비 표시 문제를 지적한 피고 판매 차량 가운데에는 이 사건 차량이 포함되어 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 미국 환경보호청의 연비 검증 결과는 이 사건 표시 연비가 위법하다고 볼 근거가 될 수 없다. 결국 이 사건의 쟁점은 이 사건 차량의 실제 복합연비와 피고가 표시한 복합연비 사이의 오차가 허용오차범위인 5%를 초과하느냐의 여부로 모아지고, 피고가 이 사건 차량의 연비를 자체적으로 측정하는 과정에서 관련 법령에서 정한 절차, 방법 등을 위반하였다고 볼 자료는 전혀 없는 상황이었다. 그래서 원고들은 복합연비 검증의 핵심인 주행저항값이 틀려 연비오차가 생겼다는 점을 공격하였다. 주행저항값이란 자동차가 주행할 때 받는 공기 저항과 도로 마찰을 수치화 한 것이다. 자동차 연비 측정은 차를 롤러 위에 올려놓고 진행하고 실제 도로사정과 실험상황을 비슷하게 만들기 위해 롤러에 일정한 저항값을 입력하게 되는데 이것을 주행저항값이라고 한다. 아마도 이 사건 차량에 대하여 법원 감정을 거쳤다면 정확한 주행저항값이 산출되어 원고들과 피고, 국토교통부와 산업통상자원부 중 어느쪽의 주장과 발표가 옳은지 드러났을 것이다. 그러나 이 사건의 심리가 이루어지는 시점에서 해당 차종이 이미 단종되어버려 신차를 이용한 감정은 이루어지지 못했다. 중고차량의 경우 신차와 동일한 수준의 연비를 유지하고 있다는 사실을 증명할 방법 또한 없어 법원은 기존에 제출된 증거들에 기초해서 판단할 수밖에 없었다는 점도 아쉬움이 남는 대목이다. 관련 정부기관이 서로 다른 연비 측정 결과를 발표하여 어느 한 기관의 발표를 신뢰하여 법적 책임을 물은 소비자들이 패소하게 되어 결과적으로 그 책임이 소비자에게 전가된 점에 대해서는 범정부 차원의 재발방지 대책이 있어야 할 것이다.

서울중앙지방법원은 최근 "개성공단에 입주한 A회사의 주식 100%를 매수하는 방식으로 A회사를 인수하기로 한 원고가, 개성공단이 폐쇄되어 계약 목적을 달성할 수 없다면서 기 지급한 주식매매대금의 반환을 청구한 사안"에서 원고의 청구를 전부 인용하였다(서울중앙지방법원 2016. 9. 9. 선고 2016가합522301 판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 피고는 북한의 개성공업지구법에 따라 2007년경 설립된 A회사의 발행주식 100%를 보유하고 있었는데, 2015. 7. 1. 원고에게 보유 주식 전부를 3억 원에 양도하기로 하는 계약(이하 '이 사건 계약')을 체결하였다. 이 사건 계약의 이행은 ① 계약 당일 계약금 5,000만원 지급, ② 양도인이 계약 후 1개월 이내에 양수인에게 통일부 남북교류협력사업자 승인, 개성공업지구 관리위원회에 의한 기업등록 명의변경 등 양수인이 개성에서 기업활동을 하기 위한 각종 신고에 필요한 서류를 교부하면, 양수인은 즉시 통일부에 남북교류협력사업자 승인필요서류를 제출하고, ③ ②항이 완료된 후 2015. 8. 15.까지 중도금 2억 원 지급, ④ A회사에 대한 양수인의 통일부 남북교류협력사업자 승인, 개성공업지구 관리위원회에 의한 기업등록 명의변경이 완료되고, A회사에 등록된 북한인력(24명) 인계인수날짜에 양수인은 잔금 5,000만원을 지급하는 순서로 규정되어 있다. 그 외에 "양수인이 남북정부로부터 남북협력사업자 승인불허 등 사업이 불가능하다고 확정될 경우 이 매매계약은 무효로 하며, 양도인은 양수인이 지불한 매매대금을 양수인에게 즉시 반환한다"는 특약이 있다. 이 사건 계약은 순차적으로 이행되었고 원고는 피고에게 중도금까지 지급하였다. 원고는 2015. 12. 30. 통일부장관으로부터 협력사업 신고수리 통지를 받은 후 2016. 1. 13.부터 같은 달 20.경까지 4회에 걸쳐 통일부장관에게 개성지역 방문을 신청하였으나 북한의 핵실험 등으로 부결되다가 2015. 1. 25.경 방문이 승인되었다. 원고는 2016. 2. 5. 개성을 방문하여 개성공업지구관리위원회 위원장에게 기업변경 등록신청을 하였다. 통일부는 2016. 2. 10. 북한 내 개성공단을 전면중단하기로 결정하고, 이에 대응하여 2016. 2. 11. 북한이 개성공단을 전면 폐쇄하고 개성공단 내 남측 자산동결 및 인원추방 등의 조치를 단행하였다(그에 따라 원고의 기업변경 등록신청은 승인을 받지 못하였다). 1심 법원은 이 사건 특약의 성격을 위험부담에 관한 약정으로 파악하면서, 이 사건 특약에서 정한 무효사유가 발생하였다고 판단하였다. 이 사건 특약에서 정한 무효사유(사업이 불가능하다고 확정되는 경우)는 채무의 이행불능을 말하는데, 채무의 이행불능이란 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다는 것이 일관된 판례이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등). 남북한 당국 모두가 개성공단 전면 중단 내지 폐쇄조치를 취한 상황에서는 이 사건 계약상 사업은 불가능하게 되었다고 볼 수 있을 것이다. 한편, 피고는 "피고의 채무는 모두 이행완료 되었고 그 후 기업등록 변경 등 절차는 원고가 단독으로 신청할 수 있는 것이므로, 기업등록 변경 등 절차가 완료되지 못한 것에 대해서는 원고가 책임져야 한다"는 취지로 주장하였다. 원래 위험부담이란 계약 체결 이후 이행 완료 전에 일방 당사자가 부담하는 채무가 양 당사자에게 책임이 없는 사유로 이행불능이 된 경우(후발적 불능) 그 위험을 누가 부담할 것인지의 문제이다. 따라서 피고의 채무가 모두 이행완료 되었다면 비록 원고의 채무가 남아 있어서 계약관계가 종료되지 않았다고 하더라도 위험부담의 문제는 발생하지 않는다. 이에 대해 1심 법원은 피고에게는 이 사건 계약에 따라 필요한 서류를 교부하는 것 외에도 A회사 발행주식을 양도하고 A회사에 등록된 북한인력(24명)을 인계하여 주는 등의 의무를 부담하므로, 피고가 이 사건 계약에 따른 의무를 모두 이행하였다고 보기 어렵다면서 피고의 주장을 배척하였다. 그러나 이와 같은 판단을 함에 있어서 A회사의 주권이 발행되었는지, A회사는 북한법에 따라 설립된 회사이므로 북한 상법상 주식양도 규정이 어떠한지 등에 대한 내용은 판결문상 확인되지 않는다. 또한 1심 법원처럼 피고의 의무가 모두 이행되지 않았다고 본다면 민법상 위험부담에 대한 규정(민법 제537조 채무자 위험부담주의)은 이 사건에도 적용되므로, 양 당사자에게 책임이 없는 사유로 피고의 의무가 이행불능이 되었다면 피고는 자신의 의무를 면하는 대신 원고에게 반대급부(매매대금지급)를 청구할 수 없는 것은 당연하다. 그럼에도 불구하고 1심 법원은 이 사건 특약이 민법 제537조의 채무자 위험부담주의의 적용을 배제한 특약인 것처럼 판시하고 있다. 오히려 이 사건 계약상 피고의 의무(필요한 서류 교부 의무)는 이행완료 되었으나 이 사건 특약은 피고의 의무 이행 후에도 남북협력 사업자 승인이 될 때까지의 사업상 위험을 피고가 부담하기로 특약한 것으로 볼 여지가 있다고 생각된다.

대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다5333 판결 [사실관계] 삼성 SDS(이하 '피고', 이 사건 발생 당시는 2012년 삼성 SDS에 합병된 EXECNT 주식회사임)는 2004. 1. 5. 컴퓨터프로그램 개발업체 원고 로지스큐브(이하 '원고')로부터 창고관리 프로그램(이하 'B 프로그램')을 공급받기로 하는 개발위탁계약을 체결하였다. 원고는 본래 오라클 데이터베이스 관리시스템을 작동환경으로 하는 창고관리 프로그램(기존 프로그램, 이하 'A 프로그램')을 보유하고 있었는데, 피고는, IBM사가 제공하는 서버에 프로그램을 설치하고 이용자들이 인터넷 등을 통해 서버에 접속하여 프로그램을 사용하도록 하는 이른바 'ASP' 방식의 창고관리 서비스를 공급하는 사업을 할 목적으로, A 프로그램을 수정하여 IBM 사의 데이터베이스 관리시스템인 DB2 환경에서 작동할 수 있는 B 프로그램을 개발하게 한 것이었다. 한편 개발위탁계약서 제7조에는 원고가 제출한 용역수행결과 산출물에 대한 권리는 모두 피고에게 귀속된다고 기재되어 있었고, 개발위탁계약에 따라 개발을 마친 원고는 2004. 2. 26. 피고에게 이 사건 프로그램, 소스코드를 제공함도 동시에 그에 대응하는 오라클 기반의 소스코드도 같이 제공하였다. 그런데 위 개발위탁계약서 제7조에는 B 프로그램에 관한 모든 권리가 피고에 귀속된다고만 되어 있을 뿐, B 프로그램을 개작할 경우에 원고로부터 별도의 허락을 받아야 한다는 등의 내용이 포함되어 있지 않았다. 즉 위 개발위탁계약서의 내용으로 보아 B 프로그램을 개작할 수 있는 권리가 일정한 범위 내로 제한된다고 볼 만한 내용은 존재하지 않았다. 그리고 피고는 B 프로그램과 같은 창고관리 프로그램을 스스로 사용하는 기업이 아니라 물류 사업을 영위하는 고객들을 상대로 창고관리 서비스를 공급하는 기업으로서, 위 개발위탁계약 체결 당시부터 향후 이용환경 등의 변화에 대응하여 B 프로그램을 적절하게 수정할 수 있는 권리를 확보할 필요가 있었고, 원고 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 한편 피고는, 2004. 8.경 B 프로그램을 이용하여 다른 업체에게 창고관리 서비스를 공급하는 과정에서 장애가 발생하자, DB2를 기반으로 하는 B 프로그램의 작동환경을 오라클로 전환한 새로운 프로그램(이하 'C 프로그램')을 개발하여 다른 업체에게 공급하였다. 그러자 원고는 피고가 B 프로그램을 개작한 C 프로그램을 개발하여 다른 업체에게 제공한 것은 원저작물인 '기존 프로그램(A 프로그램)'의 저작권을 침해한 것이라고 주장하면서 손해배상 청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 피고에게 8,000만원의 손해배상 이행을 선고하여 원고의 손을 들어 주었으나, 2심 법원은 이를 뒤집고 피고의 손을 들어 주었다. [쟁점] o 프로그램 개발위탁계약에 따라 2차적 저작물인 B 프로그램에 관한 저작권이 피고에게 양도된 경우, 그에 따라 원저작물인 A 프로그램의 저작권도 양도되는지 여부 (제1쟁점) o 프로그램 개발위탁계약에 따라 2차적 저작물인 B 프로그램에 관한 저작권이 피고에게 양도된 경우, 2차적 저작물인 B 프로그램에 대한 2차적저작물작성권도 양도되는지 여부 (제2쟁점) o 원저작물과 2차적저작물에 관한 저작재산권을 모두 보유한 자가 그 중 2차적저작물의 저작재산권을 양도하는 경우, 그 양도의 의사표시에 원저작물 이용에 관한 허락도 포함되어 있는지 여부 (제3쟁점) [해설] 1. 제1쟁점에 관하여 우리 저작권법은 2차적저작물을 독자적인 저작물로서 보호하며, 2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다(제5조). 즉 2차적저작물은 원저작물과는 별개의 저작물이므로, 어떤 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 저작재산권이 양도되는 경우, 원저작물의 저작재산권에 관한 별도의 양도 의사표시가 없다면 원저작물이 2차적저작물에 포함되어 있다는 이유만으로 원저작물의 저작재산권이 2차적저작물의 저작재산권 양도에 수반하여 당연히 함께 양도되는 것은 아니다. 본 사안에서, 대법원은 비록 이 사건 개발위탁계약에 따라 2차적 저작물인 B 프로그램에 관한 저작재산권이 피고에게 양도되었더라도 그에 의하여 곧바로 그 원저작물인 A 프로그램에 관한 저작재산권까지 함께 양도된 것이라고 보기 어렵고, 달리 원고가 이 사건 개발위탁계약을 통하여 원저작물인 A 프로그램에 관한 저작재산권을 피고에게 양도하는 의사를 표시하였다고 볼 만한 사정도 찾아보기 어렵다고 판시하였다. 2. 제2쟁점에 관하여 제2쟁점에 관하여는 법문에 명기되어 있는바, 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정하지만, 다만, 프로그램의 경우 특약이 없는 한 2차적저작물작성권도 함께 양도된 것으로 추정한다(저작권법 제45조 제2항). 본 사안은 컴퓨터프로그램에 관한 것으로서, 저작권법 제45조 제2항 본문이 아닌 단서가 적용된다. 즉 피고는 원고로부터 B 프로그램에 대한 권리를 양도받았고, 달리 2차적저작물에 대한 제한 특약이 존재하지 않았기에, B 프로그램에 대한 2차적저작물작성권도 보유하고 있다. 3. 제3쟁점에 관하여 본 사안의 핵심쟁점은 제3쟁점인바, 피고가 B 프로그램을 개작하여 C 프로그램을 개발한 것이 원고의 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부가 문제되었는데, 이 쟁점에 대하여 대법원은 B 프로그램을 양도한 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락도 같이 하였는지의 문제로 파악하였다. 만일 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락을 했다고 볼 수 있다면 피고의 B 프로그램의 개작 또는 C 프로그램의 개발은 원저작물에 대한 침해가 되지 않지만, 반대로 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락을 했다고 볼 수 없다면 피고의 B 프로그램의 개작 또는 C 프로그램의 개발은 원저작물에 대한 침해가 성립한다. B 프로그램을 양도한 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락도 같이 하였는지의 판단기준에 대하여 대법원은 "원저작물과 2차적저작물에 관한 저작재산권을 모두 보유한 자(= 원고)가 그 중 2차적저작물의 저작재산권을 양도하는 경우, 그 양도의 의사표시에 원저작물 이용에 관한 허락도 포함되어 있는지는 양도계약에 관한 의사표시 해석의 문제로서 그 계약의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다."고 판시하였다. 즉 2차적저작물양도에 원저작물에 대한 이용허락이 포함되었는지를 양도인과 양수인 사이의 계약 또는 의사표시 해석의 문제로 보았고, 양도계약의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다고 본 것이다. 본 사안의 경우, 대법원은 원고가 피고에게 B 프로그램의 저작재산권을 양도하면서 원저작물인 A 프로그램의 이용허락을 했다고 판단하였는데, 첫째, 이 사건 개발위탁계약의 내용을 보건대, B 프로그램에 대한 모든 권리가 피고에게 귀속된다고 되어 있어(제7조), B 프로그램을 개작할 경우 원고로부터 별도의 허락을 받아야 한다거나 B 프로그램을 개작할 수 있는 권리가 일정한 범위 내로 제한된다고 볼 만한 내용이 기재되어 있지 않는 점, 둘째, 피고가 원고와 계약을 체결한 목적, 셋째, 피고가 B 프로그램을 적절하게 수정할 수 있는 권리를 확보할 필요가 있었고 원고는 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점, 넷째, 원고는 피고에게 B 프로그램의 소스코드뿐만 아니라 그에 대응하는 '오라클' 기반의 소스코드도 함께 제공한 점, 다섯째, 피고가 B 프로그램을 이용하여 창고관리 서비스를 공급하는 과정에서 장애가 발생하자 'DB2' 기반의 B 프로그램의 작동환경을 '오라클'로 전환하여 공급하였는데 원고는 이러한 사실을 잘 알고 있으면서 아무런 이의를 제기하지 않은 점 등이 고려되었다. 결국 원고가 피고에게 B 프로그램의 저작재산권을 양도하면서 원저작물인 A 프로그램의 이용허락을 하였는바, 피고가 B 프로그램을 개작하여 C 프로그램을 개발한 것은 원고의 원저작물 A 프로그램의 저작재산권을 침해하는 행위에 해당하지 않는다. [이 판결의 의의] 이번 판결은, 발주자와 개발자 사이의 개발위탁계약을 통해 산출물인 컴퓨터프로그램의 저작권을 양수한 발주자의 2차적저작물작성권 또는 개작권의 범위에 대하여 판시하고, 특히 그 산출물의 원저작물에 해당하는 개발자의 원본 프로그램과의 관계에 대하여 계약 또는 의사표시 해석의 방법을 적용하여 발주자의 2차적저작물작성권 범위를 확정한 것으로서, 실무상 발생하는 많은 SW 개발 분쟁에 있어 그 침해 기준을 제시하였다.

- 서울고등법원 2016. 9. 23. 선고 2014누69442 판결 - 이 사건은 의료법상의 의료기관 복수개설 금지 규정에 위반되어 설립된 네트워크병원 모지점(이 사건 병원)의 원장이 국민건강보험공단으로부터 자신이 개설자로 되어 있던 기간에 대하여 요양급여비용 환수처분(이 사건 처분)을 받자, 이에 불복하여 행정소송을 제기한 사건이다. 원심인 서울행정법원(2014구합11526)은 이 사건 병원은 의료법상 중복개설금지 규정에 위반하여 개설·운영된 의료기관이며, 한편 국민건강보험법(건보법)상의 요양급여비용 청구가 가능한 '요양기관'은 의료법에 따라 적법하게 개설된 의료기관으로 보아야 하는데, 이 사건 병원은 위법하게 개설된 의료기관으로서 위 요양기관에 해당할 수 없으므로, 결국 위 병원에서 시행한 요양급여에 대한 비용은 '환수'처분의 대상이 된다고 판단하였다. 그리고 위 환수처분은 민사상 부당이득반환과 성질을 달리하는 것이라고 하였다. 그런데 이러한 원심과 달리 서울고등법원(2014누69442)은 건보법상의 요양급여비용 청구가 가능한 '요양기관'은 의료법에 따라 유효하게 개설된 의료기관으로 보는 것이 타당하며, 이에 의료기관이 받은 개설허가에 일부 위법이 있다고 하더라도 그것이 당연 무효가 아닌 한(처분의 공정력) 해당 의료기관은 건보법상의 요양기관에 해당한다고 보아, 요양기관의 개설과 관련하여 반사회성이 크지 않은 위법이 있었으나 유효한 진료행위가 실제 있었던 경우의 요양급여비용 청구까지 건보법상 환수사유인 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 해당 요양기관에서 시행한 요양급여에 대한 비용은 '환수'처분의 대상이 아니라고 판단하였다. 그리고 동 법원은 건보법상의 요양급여비용 환수처분은 부당이득반환의 특칙에 해당하는바 법률상 원인이 없을 것이라는 요건이 요구되며, 국민건강보험제도하의 요양급여 제공은 진료계약이라는 사법관계와 요양기관이 보험자에 대하여 의무를 부담하는 공법관계가 양립하고 있는바, 만일 요양기관이 요양급여비용을 징수당하더라도 피보험자인 환자와의 진료계약은 유효하므로 진료보수를 청구할 수 있는데, 이러한 경우에까지 보험자가 반환을 구할 수 있다고 해석하는 것은 국민건강보험관계의 3당사자 사이의 법률관계를 더욱 복잡하게 만들어 분쟁을 양산하게 될 우려가 있다고 판시하였다. 이른바 네트워크 병원, 사무장 병원 등 의료법을 위반하여 개설·운영된 의료기관이 건강보험요양급여를 행한 경우 또는 의료법을 위반한 건강보험요양급여를 행위가 있는 경우에 공단부담금(및 환자본인부담금)이 환수처분의 대상이 되는지, 공단이 환자에게 환자본인부담금을 돌려주는 방법은 어떠한지, 의료기관이 환자본인부담금을 청구하는 것은 허용되는지 등이 문제되어 왔다. 이와 관련하여 국민건강보험공단은 현재까지 대체로 이 사건 원심과 같은 취지에서 의료법을 위반하여 이루어진 요양급여 비용은 환수처분의 대상이 된다는 전제에서 처분을 해 온 것으로 보인다. 그런데 이 사건 항소심 판결은 "의료법위반의 행위가 국민건강보험법상 '속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우'에 해당하기 위해서는 의료법 위반행위가 반사회적이거나 그에 준할 정도로 보호가치가 없는 행위로 국민건강보험법상의 보험체계를 교란시키는 정도에 해당하여야 할 것이다."와 같이 판시함으로써 위와 같은 일률적인 환수처분에 제한을 가하고 있다. 생각건대 국민건강보험법이 채택하고 있는 당연요양기관지정제의 취지, 국민건강보험법 및 의료법의 목정, 제재방식의 차이, 반사회성이 크지 않은 의료법 위법이 있었으나 유효한 진료행위가 실제 있었던 경우에 까지 공단이 환자본인부담금 부분을 환수하는 경우 국민건강보험관계의 3당사자 사이의 법률관계가 복잡하고 분쟁을 양산하게 될 우려가 있는 점 등을 고려하여 의료법 위반의 요양급여 행위 중 환수처분의 대상을 구분하여 판단하는 태도가 법적안정성의 측면에서 타당하다고 판단되며, 다만 그 위반행위의 반사회성의 정도 판단을 위한 기준은 보다 구체적으로 마련되어야 할 것으로 보인다. 한편 국민건강보험공단은 항소심 판결에 대하여 2016. 10. 20. 상고를 제기한바, 대법원의 최종적인 판단을 기다려 보아야 하겠다.

- 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 사건에 관하여 - 1. 사건의 개요 가. 원고 포함 수 인의 토지주들은 A건설사와 토지 위에 20세대의 아파트를 신축하되, 그 중 토지주들이 지정하는 7세대를 제외한 13세대를 공사대금 명목으로 지불하기로 함. 나. 그 이후 이 사건 아파트 개별 세대에 대하여 토지주들 각자를 5분의 1 지분 소유권자로 하는 소유권보존등기를 경료하였으나, A건설사로부터 분양받은 수분양자 등이 아파트를 점유하고 있었음. 다. 이에 토지주들은 점유자들을 상대로 건물 인도소송을 제기하였으나(제1소송), 위 점유자들 중 일부(이하 수분양자)는 분양에 관한 처분권한을 가진 A건설사한테서 매수하였으므로 자신의 점유는 정당한 권원에 기한 점유라고 주장하고, 이와 같은 주장이 받아들여져 토지주들의 수분양자에 대한 청구는 기각되고 해당 사건 판결은 확정됨. 라. 이후 A건설사는 제1소송의 피고들 중 일부였던 수분양자에 대하여 분양계약무효확인 소송을 제기하여 승소 확정되었음(제2소송, 이때 무효사유는 분양계약이 A건설사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었음을 인정할 만한 증거가 없다는 것이었음) 마. 이후 토지주들(이 사건 원고)은 제2소송의 피고였던 수분양자(이 사건 피고)를 상대로 다시 한 번 건물인도소송을 제기함. 2. 원심 법원 및 대법원의 판단 가. 원심의 판단 이 사건 원고의 청구에 대하여, 원심 법원은 이 사건 피고들이 점유권원이라고 주장한 제2소송의 분양계약이 무효임이 무효확인소송을 통해 확인되었고, 이는 제1소송의 사실심 변론종결 이후에 발생한 사유이며, 제1소송의 기판력은 이 사건에 미치지 않는다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 대법원은 이 사건 피고들이 부동산을 점유할 정당한 권원의 존부(분양계약의 효력 유무)는 제1소송의 변론종결 전에 존재하던 사유이고 이는 제1소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있던 사유에 불과하며, 위 분양계약이 무효인지에 대한 법적 평가가 담긴 제2소송의 확정판결이 제1소송의 변론종결 이후에 있었다고 하여 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수 없다고 판단하였다(즉, 원심법원의 판단은 제1소송의 기판력에 저촉). 3. 해설 가. 기판력의 의미 "법적 안정성"의 필요에 따라, '일정한 사항에 대한 일정시점의 판단으로서 일정한 사람을 구속하는' 기판력이 발생한 이후에는, "변론종결" 이전에 존재한 사실관계를 주장할 수 없게 된다. 다만, 사람과 사람 사이의 관계는 시간이 흘러감에 따라 변할 수 있는 것이기 때문에 "일정한 시점(변론종결)" 이후에 '새롭게' 발생한 것이 있으면 당사자는 다시 소송을 제기할 수 있고, 법원은 기판력이 발생한 판결과 다르게 판단할 수 있다. 이때 '새롭게 발생한 것'의 범위는 "사실관계"만을 포함하는 것이고, "사실관계에 대한 평가"는 포함하지 않는다. 만일, 사실관계가 이미 변론종결 전에 존재하였다면 그 사실관계에 대한 평가가 변론종결 이후에 변경되었다고 하더라도 위 평가의 변경을 이유로 다시 소송을 제기할 수 없는 것이다. 나. 본 대법원 판결의 의의 본 대법원의 판결은 이와 같은 기판력의 "시적 범위(표준시)"의 의미를 다시 한 번 확인하는 내용의 판결이다. 대법원은 계약의 효력 존부는 이 사건 원고가 제1소송에서 충분히 이 사건 피고의 점유 권원과 관련하여 주장할 수 있던 것이라고 판단한 것으로 해석된다. 즉, 이 사건 원고가 변론종결 이전에, '분양계약은 A건설사를 대리할 정당한 권한이 없는 사람에 의하여 체결되었다'라는 것을 주장하여, 위 대리인의 대리권 유무 및 분양계약의 효력에 대한 법적 평가를 구했어야 했다는 뜻이다.

- 서울중앙지방법원 2016.7.21. 선고 2014가합60526 판결 - 1. 사건의 개요 전국 단위 산업별 노동조합인 원고의 산하에 있는 각 지회의 사업장에서 교섭대표노동조합(이하 '교섭대표노조'라고 함)으로 결정된 기업별 노동조합들이 사용자들과 단체협약을 체결하는 과정에서 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노조법'이라 함) 제29조의4 제1항의 공정대표의무(교섭창구단일화 절차에 참여한 노동조합에 대하여 합리적 이유 없는 차별을 하지 아니할 의무)를 위반함으로써, 원고는 헌법이 보장하는 단체교섭권 및 단체협약권을 사실상 박탈당하는 정신적 손해를 입었다고 주장하면서 8곳의 노동조합(교섭대표노조)을 상대로 손해배상(위자료) 청구를 하였다. 나아가 원고는 3곳의 회사에서 체결된 단체협약들은 그 체결 과정이 사회질서에 반하여 민법 제103조에 의해 무효라고 주장하면서 그 확인을 구하였다. 2. 판결의 요지 가. 공정대표의무 위반 여부의 판단 기준 이 사건 판결은 공정대표의무의 도입 취지, 소수노조의 보호 필요성 등을 고려할 때, 교섭대표노조와 사용자는 단체교섭을 하고 단체협약을 체결하며 이를 집행하는 일련의 과정에서 소수노조의 의견을 충분히 수렴하는 등의 절차적 공정대표의무는 물론, 협약의 구체적인 내용을 정함에 있어서도 합리적 이유 없이 소수노조를 차별하지 아니할 실체적 공정대표의무를 부담한다고 하면서, 절차적 및 실체적 공정대표의무 위반 여부를 판단하는 구체적인 기준을 아래와 같이 설시하였다. ⑴ 절차적 공정대표의무 위반 여부 판단 기준 교섭대표노조는 교섭요구안에 대한 의견을 수렴하고 이를 확정하는 과정에서 신의성실의 원칙에 입각하여 교섭창구단일화 절차에 참여한 노동조합 등에 대하여 의견을 제출할 기회를 충분히 부여하고 협의하여야 할 뿐만 아니라 교섭요구안 결정 이유 등에 대하여 설명할 의무가 있다. 그러나 교섭대표노조에게는 교섭요구안 의제를 선택하고 구체적 협상을 하는 과정에서 재량권이 인정된다고 보아야 하므로, 구체적인 의제나 개별적인 협상 절차에까지 무조건적으로 소수노조의 의견을 수렴해야 하거나 참여를 보장해야 할 의무까지 존재하는 것은 아니고, 그 절차적 보장이 형식적인 것에 그치거나 특별히 소수노조에게 핵심적이고 중요한 의제임에도 불구하고 의견수렴 절차를 충분히 거치지 않는 등 신의성실의 원칙에 비추어 교섭대표노조의 재량권 범위를 일탈하는 경우에는 절차적 공정대표의무를 위배한 것이라고 보아야 한다. ⑵ 실체적 공정대표의무 위반 여부 판단 기준 소수노조는 단체협약의 규범적 부분뿐만 아니라 노조활동에 관한 부분에 대하여도 단체교섭권을 행사하지 못하고 단지 교섭대표노조가 사용자와 협상을 통하여 얻어내는 결과물을 기다릴 수밖에 없는 처지라는 점을 고려할 때, 교섭대표노조와 사용자가 체결한 단체협약이 일단 차별적으로 보일 경우 그 차별의 합리성에 관하여는 보다 엄격하게 판단하여야 하고, 특히 그 내용이 노조의 기본적 활동에 관한 것일 때에는 더욱 그러하다. 나. 구체적 사안에 대한 판단 ⑴ 이 사건 판결은 단체협약에서 노사협의, 노사합의 등의 주체가 되는 노동조합을 교섭대표노조로 한정한 것, 노동조합 창립기념일을 교섭대표노조의 창립기념일로 제한한 것은 실체적 공정대표의무를 위반하여 합리적 이유 없이 소수노조를 차별한 것이라고 판단하였다. 단체협약에서 근로시간면제 시간의 70%를 교섭대표노조에게 우선 배정하고 나머지 30%를 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조의 조합원 수에 비례하도록 정한 것도 각 노조의 조합원 수를 비교하여 볼 때 실체적 공정대표의무 위반에 해당한다고 판단하였다. 원고가 제세한 단체교섭요구안에 대하여 교섭대표노조가 어떠한 응답도 해주지 않은 행위, 교섭대표노조가 최종적으로 마련한 단체교섭요구안을 원고에게 알려주거나 설명해 주지 않은 행위, 사용자와의 단체교섭 진행 과정도 전혀 알려주지 않은 행위 등에 대하여는 절차적 공정대표의무를 위반한 것으로 인정하였다. 이에 따라 법원은 3곳의 교섭대표노조에 대하여는 공정대표의무 위반으로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대한 위자료로 각 500만 원을 지급할 것을 명하였다. ⑵ 원고보다 고작 1명의 조합원이 더 많다는 이유로 교섭대표노조의 지위를 취득한 노동조합의 경우에는 절차적으로 더욱 강화된 공정대표의무를 부담한다고 할 것임에도 교섭요구안에 대한 공지나 설명, 잠정합의안에 대한 설명 등을 불이행함으로써 절차적 공정대표의무를 위반하고 있다고 판단되나, 사용자와 사이에서 단체협약이 체결되지 않아 위와 같은 공정대표의무 위반으로 인한 원고의 손해가 아직 현실적으로 확정되었다고 보기는 어렵다는 이유로, 원고의 손해배상 청구는 배척하였다. ⑶ 하지만 법원은 ①교섭대표노조가 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조의 공동교섭 요구에 응할 의무까지는 없고, 이를 인정하는 것은 사실상 교섭대표노조의 지위를 부정하는 것과 같다는 점, ②교섭대표노조는 노조법에 의해 독자적으로 사용자와 단체교섭을 진행하고 단체협약을 체결할 수 있는 권한을 부여받아 자신의 사무로서 사용자와 단체교섭 및 단체협약을 체결하는 것이지, 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조로부터 위 권한을 위임받아 타인의 사무로서 사용자와 단체교섭 및 단체협약을 체결하는 것은 아니라는 점, ③교섭대표노조의 규약에 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조의 조합원들의 찬반의사에 구속되어야 한다는 규정이 없는 점, ④교섭대표노조가 단체협약을 체결함에 있어 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조의 의견을 수렴할 의무가 있다고 하여 더 나아가 그 동의까지 받아야 할 의무는 인정되지 않고, 이를 인정하는 것은 사실상 법이 부여한 교섭대표노조의 교섭체결권을 부정하는 것과 같은 점 등을 근거로 내세워, 나머지 4곳의 교섭대표노조에 대하여는 공정대표의무 위반 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 손해배상 청구를 기각하였다. ⑷ 단체협약 무효 확인 청구에 관하여는 공정대표의무 위반이 인정된다고 하더라도 그 자체로 단체협약이 무효로 되는 것은 아니고, 그와 같이 체결된 단체협약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 받아들이지 않았다. 3. 판결에 대한 평가 이 사건 판결은 노조법 제29조의4 제1항에서 정한 공정대표의무 위반 여부를 판단하는 기준을 절차적 기준과 실체적 기준으로 나누어 구체적으로 설시하면서, 공정대표의무를 위반한 교섭대표노조의 소수노조에 대한 불법행위 손해배상책임을 인정하였다는 점에서 의미가 큰 판결이라고 할 수 있다. 하지만 이 사건 판결에서 공정대표의무를 위반한 단체협약의 사법상 효력을 인정한 점에 관하여는 납득하기 어려운바, 노조법에서 교섭대표노조와 사용자에게 공정대표의무를 부여한 것은 헌법상 노동3권의 보장에 어긋나지 않도록 교섭창구단일화제도의 위헌성을 최소화하기 위한 데에 그 취지가 있으므로, 공정대표의무를 위반한 단체협약은 강행법규 위반으로 사법상 무효라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 교섭대표노조의 단체교섭 및 단체교섭 체결권한이 노조법에 의해 독자적으로 부여된 것으로 보아야 하는지, 아니면 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조와 사이에서 법정 위임관계가 성립된 것으로 보아야 하는지는 논란이 되고 있는 문제인바, 앞으로 대법원이 어떠한 입장을 취할 것인지 귀추가 주목된다.