의약품 유통 질서를 어지럽히는 행위의 처벌 유형을 하위 법령에 위임한 약사법 규정이 가까스로 위헌 결정을 면했다. 약사법 제47조는 약국개설자에게 '의약품 등의 유통체계 확립과 판매질서 유지에 필요한 사항'을 지키도록 의무를 부과하고 의약품 도매상은 판매촉진을 목적으로 의료인에게 경제적 이익을 제공해서는 안 된다고 규정하면서 구체적인 금지행위 유형과 범위를 대통령령과 보건복지부령으로 정하도록 하고 있다.
헌법재판소는 지난달 29일 서울북부지법과 서울고법, 원주지원이 위헌제청한 약사법 제47조 등 위헌법률심판사건(2011헌가19·2012헌가12·2013헌가11 병합)에서 재판관 4(합헌):5(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다.
헌재는 결정문에서 "행정법규는 행정의 원활한 수행과 사회경제적 변화에 탄력적으로 대응할 필요가 있어 규율 내용의 상당 부분을 하위법령에 위임하는 것이 허용된다"며 "특히 법규 적용대상이 한정된 범위이거나 전문적인 직역의 종사자들인 경우에는 법률이 다소 추상적이고 불확정적인 개념을 사용하면서 구체적인 내용을 하위법령에 위임한다고 하더라도 반드시 위법·부당하다고 보기 어렵다"고 밝혔다.
헌재는 "의약품 유통과 판매는 거래 형태가 다양하고, 거래 상대방에 따라 준수사항이 달라질 수 있으므로 법에서 거래 형태를 모두 포괄하는 준수사항을 획일적으로 정하는 데는 한계가 있어 제도와 기술상황의 변화에 근접해 있는 행정부가 의약기술의 발전과 새로운 의약제도 도입에 따라 유통·판매 단계별로 약국 개설자 등이 준수해야 할 세부적이고 구체적인 의무를 정할 필요성이 인정된다"며 "의약품 취급 전문가인 약국개설자나 한약업사라면 약사법을 토대로 처벌 대상으로 삼을 내용을 예측할 수 있다고 봐야 하므로 약사법은 죄형법정주의나 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 설명했다.
반면 박한철·이정미·김이수·이진성·강일원 재판관은 "'의약품 등의 유통체계 확립과 판매질서 유지에 필요한 사항'은 의료계에서 상당히 보편화된 영역으로 볼 수 있어 이를 미리 법률로 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적인 사항이라고 볼 수 없고, 약사법 시행규칙에서 금지하고 있는 행위 유형인 '사용기한 경과 의약품의 저장·진열 금지', '사실과 다른 과장광고 금지', '경제적 이익의 제공행위 금지'의 구성요건을 하위법령에 포괄적으로 위임할 필요가 있다거나 부득이한 사정이 있다고 보기는 어렵다"는 반대의견을 냈다. 이들은 "약사법상 '의약품 등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지에 필요한 사항'은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 관련 법조항에 따라 하위법령에 규정될 내용이 예측될 수 없다"고 덧붙였다.
약국 운영자 최모씨는 2010년 12월 약국에서 사용기간이 지난 백선피와 죽엽 등을 판매 목적으로 진열한 혐의로, 의약품 도매업자 조모씨는 2009년 4월~2011년 5월 의약품 판매촉진을 위해 의료인 등에게 경제적 선급금 등을 제공했다는 혐의로, 한약방 운영자 연모씨는 한약을 판매하면서 과장광고를 했다는 혐의로 각각 기소됐다. 이들은 "처벌 구성요건을 보건복지부령으로 정한 것은 위헌"이라며 법원에 위헌법률심판제청을 신청했고, 재판부는 이를 받아들여 헌재에 위헌제청했다.