소송대리인이 되려는 변호사는 변호인 접견실을 사용할 수 없도록 했던 구 형집행법 시행령이 헌법재판소에서 가까스로 위헌 결정을 면했다. 9명의 헌법재판관 가운데 5명이 위헌 의견을 냈지만 위헌결정 정족수인 6명에 이르지는 못했다. 헌재는 변호사 A씨가 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제58조 4항 2호가 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2018헌마1010)에서 최근 재판관 5(위헌)대 4(합헌) 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 수용자 B씨가 다른 수용자를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 법원으로부터 소송구조 결정을 받아 자신에게 소송대리인이 되어 달라는 편지를 보내자, B씨가 수감된 교도소 소장에게 소송대리인 접견신청서를 제출하면서 접촉차단시설이 설치되지 않은 변호인 접견실에서 B씨를 접견하게 해달라고 했다. 하지만 교도소 측이 이를 거부하자 접촉차단시설이 설치된 일반 접견실에서 접견을 했다. 이에 A씨는 교도소 측의 거부 행위와 그 근거법령인 구 형집행법 시행령 제58조 4항 2호가 위헌이라며 헌법소원을 냈다. 이 조항은 '수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다'고 규정하면서 다만 △미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함)가 변호인과 접견하는 경우 △수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우에는 예외적으로 접촉차단시설이 없는 이른바 변호인 접견실을 이용해 접견할 수 이용할 수 있도록 했다. 다만 이 조항은 2019년 10월 22일 삭제됐다. 헌재는 "소송대리인 선임 여부를 확정하기 위한 단계에서는 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하더라도 그 접견의 목적을 수행하는 데 필요한 의사소통이 심각하게 저해될 것이라고 보기 어렵다"며 "수용자가 소를 제기하지 않은 상태에서 소송대리인이 되려는 변호사의 접견을 소송대리인인 변호사의 접견과 같은 형태로 허용한다면 소송제기 의사가 진지하지 않은 수용자가 이를 악용할 우려가 있다"고 밝혔다. 접촉차단시설 있는 장소서도 의사소통 지장 없고 소송 제기할 의사 없는 수용자 악용 우려도 있어 이어 "소송대리인이 되려는 변호사의 경우 형사소송의 변호인이 되려는 사람이나 소송사건의 대리인인 변호사와 비교해 지위, 역할, 접견의 필요성 등에 차이가 있으므로 접견제도의 운영에 있어 이들과 달리 취급할 필요가 있다"며 "소송대리인이 되려는 변호사가 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자와 접견하도록 되어 있어 다소 불편을 겪을 가능성이 있다고 해도 선임 여부의 의사를 확인하는 데 지장을 초래할 정도라 할 수 없는 반면, 해당 조항이 달성하고자 하는 교정시설의 안전과 질서 유지라는 공익은 청구인이 입게 되는 불이익에 비해 중대해 이 조항이 변호사인 청구인의 업무를 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 자유를 침해한다고 할 수 없다"고 설명했다. 유남석 소장과 이종석·문형배·이미선 재판관 등 4명이 낸 이 같은 합헌 의견은 헌재의 법정의견이 됐다. 반면, 이선애·이석태·이은애·이영진·김기영 재판관 등 나머지 5명은 위헌 의견을 냈지만 위헌 정족수 6명에 이르지 못해 반대의견으로 남았다. 이들 재판관들은 "해당 조항으로 인해 소송대리인이 되려는 변호사가 접촉차단시설이 설치된 장소에서 수용자를 접견하도록 해 충분한 의사소통 및 소송사건 수임의 비밀유지를 제약해 수용자는 적시에 효율적인 권리구제를 받지 못할 우려가 있고 변호사는 그 직무인 소송사건의 수임을 위한 업무활동에 제약을 받을 가능성이 있다"며 "(특히) 수용자가 제기하고자 하는 민사소송 등은 수용 중 발생한 사건에 관한 것이거나 교정시설의 장의 조치 기타 자신이 받은 처우에 대해 국가 또는 교정시설을 상대로 한 소송일 가능성이 있는데 소송대리인이 되려는 변호사가 접촉차단시설로 인해 직접 수용자에게 서류를 건네줄 수 없어 문서 송부나 반입을 하게 될 경우 교정시설의 검열을 의식하지 않을 수 없고 수용자가 소 제기 자체를 포기하는 결과가 발생할 수도 있어 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 필요성이 크다"고 지적했다. 이어 "소송대리인이 되려는 변호사도 원칙적으로 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하도록 하되 교정시설의 규율과 질서 유지를 해칠 우려가 있는 경우에 한해 예외적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하도록 제한함으로써 변호사 접견이 악용될 가능성을 방지할 수 있어 해당 조항은 침해의 최소성을 갖추지도 못했다"고 했다. 한편 헌재는 해당 교도소 측의 접견 불허행위에 대한 헌법소원은 각하했다. 심판청구 당시 A씨가 이미 소송대리인이 돼 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 접견할 수 있게 됐기 때문에 주관적 권리보호 이익이 소멸했을 뿐만 아니라 불허행위의 근거가 된 시행령 조항에 대한 본안 판단에 나아가는 이상 불허행위에 대해 별도로 심판청구의 이익을 인정하기 어렵다는 이유에서다.

양심적 병역거부로 처벌받은 이력 때문에 변호사시험 전 반드시 치러야 하는 법조윤리시험 응시 기회를 얻지 못한 로스쿨생이 헌법소원을 냈지만 각하됐다. 이 로스쿨생은 변호사시험 관련 응시 결격사유에 양심적 병역거부로 처벌 받은 경우까지 포함해 적용하는 것은 위헌이라고 주장했지만, 헌법재판소는 이미 복권돼 응시자격을 회복한 데다 실제로 이듬해 시험에 응시해 합격했으므로 권리보호의 이익이 없다고 판단했다. 헌법재판소는 A씨가 변호사시험법 제6조 2호가 자신의 기본권을 침해한다며 낸 헌법소원을 재판관 전원일치 의견으로 각하했다(2019헌마1009). 각하란 소송이나 청구가 요건을 갖추지 못한 경우 그 주장을 판단하지 않고 재판을 끝내는 결정이다. A씨는 양심적 병역거부를 이유로 병역법 위반죄로 기소돼 2014년 10월 1심에서 징역 1년 6개월을 선고받은 뒤 항소와 상고가 모두 기각돼 2015년 11월 형이 확정됐다. A씨는 항소심 판결 선고와 함께 법정구속 됐다가 2016년 8월 가석방됐다. 이후 2019년 3월 A씨는 모 대학 로스쿨에 입학해 그해 1학기에 법조윤리 과목을 이수하고, 같은 해 8월 실시 예정이던 '2019년도 제10회 법조윤리시험'에 응시하려고 했지만 법무부로부터 '양심적 병역거부에 따른 전과기록 때문에 법조윤리시험에 응시할 수 없다'는 통보를 받고 응시하지 못했다. A씨는 양심적 병역거부로 인해 처벌받은 경우까지 결격사유가 되는 것은 위헌이라며 2019년 9월 헌법소원을 냈다. 변호사시험법 제6조는 변호사시험 관련 응시 결격사유를 규정하고 있는데, 2호에서 공고된 시험기간 중 '금고 이상의 실형(實刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함) 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람'도 그 시험에 응시할 수 없도록 하고 있다. 2014년 양심적 병역거부로 기소… 2015년 형 확정 2016년 8월 가석방된 후 2019년 3월 로스쿨 입학 그해 8월 법조윤리시험은 '전과기록'으로 못 치러 2019년 9월 헌법소원 후 12월 복권돼 자격 회복 2020년 법조윤리시험 응시·합격… "권리보호 이익 없다" 헌재는 A씨의 헌법소원 청구가 주관적 권리보호 이익은 물론 예외적 심판의 이익도 인정되지 않아 부적법하다며 각하했다. 헌재는 "A씨는 2019년 8월 실시된 2019년도 법조윤리시험에는 응시하지 못했지만 심판청구 후인 2019년 12월 복권돼 형 선고의 효력으로 인해 상실되거나 정지된 자격을 회복했고, 2020년 8월 실시된 '2020년도 제11회 법조윤리시험'에 응시·합격했으므로, A씨가 주장하는 기본권 제한 상황이 종료됐기에 심판대상조항의 위헌 여부를 다툴 주관적 권리보호이익이 소멸됐다"고 밝혔다. 또 "양심적 병역거부로 실형을 선고받은 이들에 대해 일괄 특별사면·복권이 이루어져 A씨가 주장하는 기본권 침해가 반복될 가능성이 없다"고 설명했다. 이어 "헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하는 제도로, 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있고, 이는 헌법소원의 제기 당시 뿐 아니라 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다"며 "헌법소원 제기 당시 권리보호의 이익이 있었다고 하더라도 심판계속 중 사실관계나 법률관계 등의 변동으로 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료돼 침해의 원인이 된 공권력의 행사 등을 취소할 실익이 없게 된 경우에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없다"고 밝혔다. 아울러 "헌재는 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 않은 자의 변호사시험 응시자격을 제한하는 변호사시험법 제6조 3호가 변호사로서의 공정성을 확보하기 어려운 자들을 변호사의 업무에서 배제시켜야 할 공익상의 필요성을 확보기 위한 것이기에 범죄행위의 종류를 한정하지 않고 집행유예기간이 지난 후에도 2년간 변호사시험 응시 자체를 제한했다고 하더라도 입법재량의 범위를 벗어나 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다고 판단하며 범죄전력에 기초한 응시결격조항에 대해 헌법적 해명을 한 바도 있다(2012헌마365)"고 덧붙였다.

보험사와 가입자 사이에 보험금 지급 책임이나 범위에 관해 다툼이 있는 경우 보험사가 가입자 측을 상대로 선제적으로 채무부존재확인소송을 내 자신에게 보험금 지급 책임이 없음을 주장할 수 있다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 이기택 대법관)는 17일 I보험사가 사망한 A씨의 상속인 B씨를 상대로 낸 채무부존재확인소송(2018다257958)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. I보험사와 A씨는 상해사고로 사망할 경우 2억원의 보험금을 지급하는 내용의 보험계약 체결했는데, A씨는 이후 2016년 10월 자신이 운영하는 공장에서 리프트 추락 사고로 사망했다. A씨가 사망한 뒤 상속인인 A씨의 누나 B씨는 I사에 보험금 지급을 청구했다. 그러나 I사는 "A씨가 보험계약 체결 당시 업종을 '사무'로 고지했으나 실제로는 제조업인 '플라스틱 도장업'을 수행한 것으로 확인돼 고지의무를 위반했다"며 보험금 지급 거절과 함께 보험계약 해지를 통지하면서, B씨를 상대로 채무부존재확인소송을 제기했다. B씨는 이에 대한 반소로 I사를 상대로 보험금 청구소송을 냈다. 판결문 다운로드 1,2심은 고지의무 위반에 해당하지 않는다며 B씨의 손을 들어줬다. 1,2심은 "A씨가 업종을 '사무'라고 기재했지만, 다음 문항인 '취급하는 업무'란에는 '대표'라고 기재했다"며 "A씨는 회사 대표자로서 때때로 직접 페인트 도장을 하기도 했던 것으로 보이나 사무업무도 담당했고 I사 보험설계사도 A씨의 공장에 직접 방문해 상담했으므로 A씨의 직업에 관해 파악하고 있었을 것으로 보인다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 자신의 직업을 허위로 고지했다고 보기 어려울 뿐만 아니라 고의 또는 중대한 과실로 이를 잘못 고지했다고 볼 수 없다"고 판시했다. 상고심에서는 보험금 관련 다툼이 벌어졌을 때 보험사가 보험계약자나 피보험자, 보험수익자 등을 상대로 먼저 소극적 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 인정될 수 있는지도 쟁점이 됐다. 대법원은 이 문제를 전원합의체에 회부해 심리했다. 대법원은 "확인의 소에서는 권리보호 요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다"면서 "원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있다면 확인의 이익이 있다"고 밝혔다. 이어 "보험계약 당사자 사이에 계약상 채무의 존부나 범위에 관해 다툼이 있는 경우 그로 인한 법적 불안을 제거하기 위해 보험사는 먼저 보험수익자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 인정된다"면서 "이 사건에서 I사와 B씨 사이에 보험금 지급책임의 존부에 관해 다툼이 있으므로 I사가 B씨를 상대로 제기한 이 사건 채무부존재확인의 소는 확인의 이익이 인정된다"고 설명했다. 다만, 고지의무 위반에 해당하지 않는다는 1,2심 판단이 옳다고 보고 I사의 패소를 확정했다. 이에 대해 이기택, 김선수, 노정희 대법관은 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 "확인의 이익은 확인의 소에 특수한 소의 이익으로서 국가적·공익적 측면에서 남소를 억제하고 형평에 반하는 소송제도의 이용을 통제하는 원리"라며 "보험의 공공성, 보험업에 대한 특별한 규제, 보험계약의 내용 및 그에 따른 당사자의 지위 등을 고려하면, 보험계약자나 보험수익자가 단순히 보험사를 상대로 보험사고 여부나 보험금의 범위에 관하여 다툰다는 사정 이외에 추가로 보험사가 보험금 지급책임의 존부나 범위를 즉시 확정할 이익이 있다고 볼만한 '특별한 사정'이 있는 경우에만 확인의 이익이 인정될 수 있다"고 지적했다. 그러면서 "보험계약자 등이 보험계약이나 관계 법령에서 정한 범위를 벗어나 사회적으로 상당성이 없는 방법으로 보험금 지급을 요구함으로써 보험계약에서 예정하지 않았던 불안이나 위험이 보험사에 발생하는 경우 보험계약의 체결이나 보험금 청구가 보험사기에 해당해 보험사가 범죄나 불법행위의 피해자가 될 우려가 있다고 볼 만한 사정이 있는 경우 등에서 '특별한 사정'이 인정될 수 있을 것"이라고 덧붙였다. 대법원 관계자는 "보험사는 보험계약자 등과의 사이에서 보험금 지급책임의 존부나 범위에 관해 다툼이 있으면 먼저 보험계약자 등을 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하는 경우가 많았다"며 "그동안 재판실무는 이와 같은 소송을 적법한 것으로 봐 본안판단을 해왔는데, 이번 전합 판결은 이같은 종래의 재판실무가 적법하다는 점을 재확인한 것"이라고 설명했다.

수사기관이 "영장을 보여달라"는 피의자에게 영장 겉표지만 보여주고 내용은 확인시켜주지 않은 채 물건을 압수했다면 위법하다는 대법원 결정이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 16일 김모씨(변호인 윤건희·박중광 변호사)가 "수사기관 처분을 취소해 달라"며 낸 재항고 사건(2019모3526)에서 김씨의 항고를 기각한 원심 결정을 파기하고 사건을 인천지법 부천지원으로 돌려보냈다. 김씨는 피의자 신분으로 검찰에서 수사를 받던 중 신문 과정에서 휴대전화 등을 압수당했다. 당시 김씨는 수사관에게 압수수색 영장 내용을 보여 달라고 요구했으나, 수사관은 영장의 겉표지만 보여주고 내용은 확인시켜주지 않았다. 이에 김씨는 "압수수색 처분이 위법하다"며 법원에 준항고를 신청했다. 준항고란 재판 또는 수사기관 처분 등에 불복할 경우 법원에 이의를 제기하는 것을 말한다. 하지만 법원은 "김씨가 압수수색 당시 영장 내용을 확인하지 못했더라도 나중에 그의 변호인이 조사에 참여하면서 압수수색영장 내용을 확인했기 때문에 영장이 적법하게 제시됐다"며 "압수처분은 위법하다고 보기 어렵다"면서 기각했다. 김씨는 "수사기관이 휴대폰을 압수할 당시 압수수색영장의 구체적 확인을 요구받았음에도 내용을 확인하지 못하게 한 이상 영장의 적법한 제시라고 보기 어렵다"며 "변호인이 영장 내용을 확인한 사실도 없다"며 대법원에 재항고했다. 대법원은 "헌법과 형사소송법에 따라 수사기관이 압수수색영장을 집행할 때에는 처분을 받는 자에게 반드시 영장을 제시해야 한다"며 "이러한 제도의 취지는 영장주의의 절차적 보장과 더불어 압수수색영장에 적힌 물건·장소·신체에 대해서만 압수수색을 하도록 해 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하고, 준항고 등 피압수자의 불복 신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것"이라고 밝혔다. 이어 "수사기관은 김씨 휴대전화 등에 대한 압수 처분 당시 김씨로부터 영장 내용의 구체적인 확인을 요구받았음에도 그 내용을 보여주지 않은 것으로 보인다"며 "형사소송법에 따른 적법한 압수수색영장 제시를 인정하기 어렵다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "압수 당시 피압수자가 압수수색영장의 내용 확인을 요구하면 수사기관은 영장의 내용을 확인하게 해주어야 한다는 판단"이라며 "이에 반해 수사기관이 영장 내용의 확인 요구를 거부할 경우 위법한 압수가 돼 압수물을 반환해야 하고, 위법한 증거가 된다"고 설명했다. 이어 "이번 결정은 영장주의와 적법절차의 원칙을 강조한 것으로 국민의 권리보호 강화에 도움이 되는 결정"이라고 했다.

자본시장법 위반 사건 조사 과정에 변호사 입회를 금지해 논란을 빚었던 금융감독원을 상대로 한 헌법소원이 결국 각하됐다. 금감원이 지난 8월부터 변호사 입회를 허용해 헌법소원을 통해 달성하려는 목적이 이미 달성돼 권리보호 이익이 없다고 판단한 것이다. 헌재는 자본시장법 위반 혐의로 2017년 10월 금감원에서 2차 조사를 받던 A씨가 당시 변호사 입회가 불허되자 "변호인의 조력을 받을 권리를 침해당했다"며 금감원장과 금감원 조사국 검사역 및 팀장을 상대로 낸 헌법소원 사건(2017헌마1345)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 당시 A씨 사건을 둘러싸고 법조계에서는 비판 여론이 거셌다<본보 2017년 11월 16일자 1면 등 참고>. 금감원 조사는 향후 검찰 수사 의뢰나 행정처분의 기초가 될 수 있다는 점에서 사실상 수사기관의 조사와 다를 바 없는데도 변호사의 입회를 금지하는 것은 변호사의 변론 조력권과 피조사자의 방어권을 침해한다는 것이었다. 대한변호사협회는 금감원에 두 차례 공문을 보내 "조사과정에서 변호인의 참여권을 보장하라"고 촉구하기도 했다. 이에 금융위는 지난 5월 '자본시장조사 업무규정' 조항을 신설해 조사과정에서 변호사 참여를 허용하도록 했다. 이 조항은 올 8월 4일부터 시행됐고, 금감원장이 증권선물위로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용되고 있다. 헌재는 "헌법소원은 청구인의 주관적 권리를 구제하는데 도움이 되지 않더라도 그러한 침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위해 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정해 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다"면서도 "금융위는 헌법소원이 청구된 이후 조사과정에서 변호사인 대리인의 참여에 관한 규정을 마련했기 때문에 앞으로는 이 사건 입회 불허 행위와 동일한 유형의 행위가 반복될 위험이 없을 것"이라고 판단했다. 신설된 자본시장조사 업무규정 제17조의4에 따르면, 조사를 방해하는 등 구체적 사유가 있는 경우를 제외하고는 '자본시장조사 업무규정' 제17조에서 규정하는 문답서 작성 방식의 조사절차를 포함한 조사과정에서 변호사 참여가 허용될 수 있고, 변호사 참여를 제한한 경우 조사원은 그 구체적 사유를 문답서 등에 기재해야 한다. 또 같은 규정 제53조 2항에 따라 해당 조항은 금감원장이 증권선물위원회로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용된다. A씨를 대리한 강호석(36·사법연수원 40기) 법무법인 정향 변호사는 "금감원이 그간의 관행이 잘못되었음을 자인하며 자체 규정을 개정해 금감원 조사 당사자에 대해 변호인 참여를 허용하게 됐다"며 "이 사건이 국민의 기본권 신장에 기여한 점을 높이 평가하고 싶다"고 말했다.

박정희 정부 시절 긴급조치 피해자에 대한 국가배상 책임을 인정하지 않은 대법원 판결은 헌법소원 심판 대상이 아니라고 헌법재판소가 재확인했다. 헌재는 25일 긴급조치 9호 위반으로 유죄를 확정받은 과거사 피해자 A씨 등이 제기한 판결취소 및 헌법재판소법 제68조 1항에 대한 헌법소원 심판에서 재판관 7대 2 의견으로 합헌 결정했다(2018헌마827). A씨 등은 1970년대 긴급조치 9호 위반으로 유죄를 확정받았다. 이들은 2013년 국가를 상대로 소송을 내 불법수사 등에 대한 손해배상을 청구했다. 하지만 법원은 A씨가 민주화보상법에 따라 생활지원금을 받았기 때문에 권리보호 이익이 없다며 사건을 각하했으며, 나머지 피해자들에 대해선 패소 판결했다. A씨 등은 대법원에 상고했지만 2018년 7월 패소가 확정됐다. 이에 재판을 취소해달라며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "대법원 판결은 긴급조치 9호가 위헌이라 해도 그에 따른 국가배상 책임은 성립하지 않는다는 법리해석에 따라 국가 책임을 부인한 것으로, 헌재가 위헌 결정한 법령을 적용한 재판이 아니다"라며 "예외적으로 허용되는 재판소원 대상이 될 수 없다"며 각하 결정했다. 이어 "헌재는 2016년 헌법소원이 금지되는 '법원의 재판'에 '헌재가 위헌 결정한 법률을 적용해 국민의 기본권을 침해한 재판을 포함시키는 것은 위헌'이라는 결정을 했다"며 "헌재법 제68조 1항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 내용이 축소돼 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다"고 했다. 헌재법 제68조 1항은 '공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 하지만 이석태·김기영 재판관은 반대의견을 내고 "△법원이 헌재가 위헌 결정한 법령을 적용해 국민의 기본권을 침해한 재판을 한 경우나 △위헌결정에 이르게 된 핵심적 이유에 반하는 재판에 관한 부분 △국가권력이 국민의 자유와 권리를 의도적이고 적극적으로 침해하는 총체적 불법행위를 자행한 경우에 대해서까지 국가의 불법행위 책임을 부인하는 것은 헌법에 위반된다"며 헌법소원 가능범위를 확대해야 한다고 밝혔다.

30대 여성이 폐쇄된 가족관계등록부상의 인물과 자신이 동일한 사람이라며 본래의 자신을 찾기 위한 확인 소송을 냈지만 법원은 법률상 확인의 이익이 없다며 받아들이지 않았다. 행정기관에 자신이 그 사람임을 입증해 새로운 주민등록증을 받으면 되고, 만약 이것이 거부되면 행정소송을 통해 다투는 방법으로 문제를 해결해야 한다는 취지다. 박모(36·여)씨는 1982년 5월 아버지 최모(2009년 3월 사망)씨와 어머니 한모씨 사이의 친생자인 '최○○○'이란 이름으로 출생신고 됐다. 이후 어머니 한씨는 1988년 10월 어린 딸을 데리고 가출해 남편과 연락을 끊고 살면서 친척인 박모씨 부부의 신세를 졌다. 그러다 최○○○씨는 초등학교 입학 무렵인 1990년 2월 '박◇◇'라는 이름으로 박씨 부부의 친생자로 다시 출생신고 됐다. 이후 수십년을 박◇◇으로 살아온 그는 본래의 '최○○○'으로 돌아가기 위해 제적등본 및 가족관계등록부를 정리하기로 마음먹고, 지난해 7월 박씨 부부를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기해 승소 판결을 받은 다음 이를 근거로 '박◇◇'의 가족관계등록부를 폐쇄했다. 이와 함께 박씨는 "소송 외의 방법으로 '최○○○'과 '박◇◇'이 동일인임을 인정받아 '최○○○' 이름의 주민등록증을 발급받아 생활할 수 있다고 하더라도 '최○○○'과 '박◇◇'이 동일인이라는 점이 판결문 등을 통해 확정되지 않으면 '박◇◇' 명의로 대학교까지 졸업한 교육과정의 기록이 내 것이라는 것을 객관적으로 인정받기 어렵고 그 외에도 진학이나 취업 등 향후 일상생활을 하면서 여러가지 불이익을 받을 가능성이 있다"며 이를 바로잡기 위한 소송을 냈다. 그러나 서울중앙지법 민사21부(재판장 김영학 부장판사)는 박씨가 국가를 상대로 낸 동일인확인청구소송(2017가합33433)을 최근 각하했다. '최○○○'과 '박◇◇'이 동일인이라는 사실의 확인 판결을 받을 법률상 이익이 없다는 것이다. 재판부는 "확인의 소는 권리보호 요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다"며 "단순한 사실 또는 사실관계에 대한 확인은 확인의 이익이 없어 허용되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "박씨가 '최○○○'과 동일인인 사실은 인정되지만, 이 같은 사실의 확인을 구하는 청구는 사실관계에 대한 확인을 구하는데 불과해 확인의 대상이 될 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "박씨가 앞으로 '최○○○'으로 살아가기 위해서는 관할 행정관청으로부터 '최○○○'의 주민등록증을 발급 받아 자신의 신분을 증명하면 된다"며 "만약 행정관청이 박씨에게 '최○○○' 이름의 주민등록증 발급을 거부하는 경우 항고소송의 방법으로 그 처분의 취소를 구하면 될 것이고 이와 별도로 민사소송으로 동일한 인물임의 확인을 구하는 것은 법적 지위에 대한 불안·위험이 있더라도 이를 제거하는데 유효적절한 수단이라고 보기 어렵다"고 판시했다. 또 "박씨가 '최○○○'으로 살아가는 과정에서 '박◇◇' 명의로 재학한 교육과정의 기록 등이 박씨의 것이라는 점을 객관적으로 인정받기가 어렵고 취업 등 사회생활을 하는데 많은 지장과 곤란을 겪게 될 가능성이 있다고 해도 그와 같은 사정만으로 현재 박씨의 권리 또는 법률상 지위에 어떠한 구체적인 불안이나 위험이 있다고 할 수도 없다"고 덧붙였다.

외국인학교 대표가 개인명의로 지방자치단체와 업무협약을 맺었다면 학교는 이 협약의 유효 확인을 청구할 수 있는 주체가 아니라는 대법원의 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 대전에 있는 A외국인학교가 경기도와 수원시를 상대로 낸 협약유효확인소송(2014다208255)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 학교는 법인·사단도 아닌 교육시설의 명칭… 재판부는 "확인의 소는 권리보호 요건으로서 '확인의 이익'이 있어야 하는데 확인의 이익은 확정 판결을 받는 것이 자신의 권리나 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다"며 "이 사건 협약을 체결한 당사자는 A외국인학교 대표인 P씨 개인이므로 학교는 이 협약의 해지로 인해 그 권리나 법률상 지위에 불안 또는 위험이 생기는 위치에 있지 않으므로 확인의 이익을 인정하기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "학교는 일반적으로 법인도 아니고 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭이기 때문에 원칙적으로 민사소송의 당사자 능력이 인정되지도 않는다"며 "원심은 A외국인학교가 민사소송에서 당사자능력이 인정되는지 여부에 관해서도 다시 심리·판단할 필요가 있다"고 판시했다. 민사소송 당사자 능력 인정되지 않아 경기도와 수원시는 150억원을 투자한 B외국인학교의 설립과 운영을 위해 유명 외국인학교인 A학교 대표 P씨와 2005년 1월 업무협약을 체결했다. 그런데 두 학교의 대표직을 겸임하던 P씨는 A외국인학교의 건물 신축 등 자금이 필요하자 2011년 B외국인학교의 운영자금 중 136억원을 A외국인학교로 송금했다. 2012년 이 같은 사실이 적발되자 경기도와 수원시는 P씨가 불법으로 교비를 전용해 협약 내용을 위반했다며 업무협약 해지를 통보했다. 그러자 A외국인학교는 두 학교가 사실상 하나처럼 운영됐기 때문에 P씨의 송금은 교비전용에 해당되지 않는다며 업무협약의 유효 확인을 구하는 소송을 냈다. 1,2심은 "P씨의 교비전용행위로 협약 당사자 간의 신뢰가 깨졌으므로 업무협약 해지는 적법하다"며 원고패소 판결했다.

재즈풍의 '아리랑'을 발표했던 유명 재즈가수 나윤선(47)씨가 2013년 모방 의혹으로 소송을 당했다가 3년 만에 의혹을 벗게 됐다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 윤태식 부장판사)는 기타리스트 A씨가 나씨와 음반 제작사 허브뮤직을 상대로 낸 손해배상 청구소송(2013가합559814)에서 원고패소 판결했다. 나씨는 2012년 KDB금융그룹의 광고에 출연해 '경기 아리랑'을 재즈풍으로 편곡한 '아리랑'을 불러 큰 반향을 일으켰다. 이 재즈 아리랑은 이듬해인 2013년 3월 발매된 나씨의 8집 앨범 '렌토(Lento)'에도 수록됐다. '아리랑 아리랑 아라리요 아리랑 고개로 넘어간다'로 시작되는 첫 소절이 두 차례 반복되는게 특징이다. 재즈 아리랑이 한창 인기를 끌던 그해 12월 재즈 기타리스트 A씨는 나씨의 재즈 버전 경기 아리랑이 자신의 1997년 작품을 모방했다며 소송을 냈다. 첫 소절을 두 번 반복하는 곡 전개 방식이 자신의 작품과 같고, 리듬 구조와 화성 진행도 대부분 일치한다는 주장이었다. A씨는 나씨의 경기 아리랑 재즈 버전과 '렌토' 앨범의 복제·판매·배포를 금지하고, 2차적 저작권과 저작인격권을 침해한 데 따른 손해배상액 3000만원을 달라고 주장했다. 그러나 법원은 나씨의 손을 들어줬다. 재판부는 "A씨 작품이 경기 아리랑의 첫 소절을 두 번 반복하고 있는 것은 인정되나 악곡을 편곡하면서 같은 소절을 반복하는 구성은 단순한 아이디어에 가까워 새로운 창작성을 더한 것이라고 보기는 어렵다"며 "경기 아리랑의 특정한 가락과 어울리면서도 대부분의 사람이 선호하는 차분한 감정과 느낌을 불러일으킬 수 있는 화음은 어느 정도 제한적일 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "A씨의 아리랑은 기타 듀엣 연주곡이지만 나씨의 아리랑은 모두 가창곡"이라며 "A씨 아리랑의 연주를 들어볼 때 곧바로 나씨의 아리랑이 직감적으로 연상되진 않아 청중의 관점에서 볼 때 두 작품이 동일하거나 유사하다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "경기 아리랑은 대중의 공유 영역에 속한다"며 "특정인에게 독점되지 않고 누구나 그 표현 형식을 자유롭게 이용할 수 있는 만큼 이를 편곡한 저작물은 독창적인 저작물보다 권리보호 범위가 상대적으로 축소된다고 봐야 한다"고 판시했다.

보험가입자가 보험사로부터 보험금을 받으면서 향후 추가 청구나 민원 등 일체의 이의를 제기하지 않겠다는 '부제소 합의'를 했어도 이후 건강상태가 악화됐다면 추가로 보험금을 달라고 할 수 있을까. A씨는 2010년 B보험사의 실손보험에 가입했다. 상해로 후유장해가 남았을 때 7억원을 지급하되 장해지급률이 80% 미만일 때에는 장해 정도에 따라 보험금을 지급하는 상품이었다. A씨는 2011년 9월 북한산 등반 도중 추락해 병원에서 척추가 15도 가량 휘었다는 척추 전만증 진단을 받았다. A씨는 B사에 "약관상 '척추에 뚜렷한 기형이 남은 때'에 해당하는 장해를 입었으니 장해지급률 30%에 해당하는 보험금을 달라"고 청구했다. 그러나 추가 진단결과 척추가 13도 가량 휘었다는 소견이 나오자 A씨는 같은해 11월 '척추에 약간의 기형을 남긴 때'로 장해지급률 15%에 해당하는 보험금 1억500만원을 받고 향후 추가 청구나 민원 등 일체의 이의를 제기하지 않겠다고 B사와 합의했다. 그러나 이후 A씨의 상태가 나빠졌고 급기야 2013년 1월 병원에 입원하게 됐다. 척추 전만증이 더 심해졌고 양쪽 무릎 십자인대에 염좌가 생겼다는 진단이 나왔다. 이에 A씨는 "척추 장해가 더 심해지고 무릎에도 장해가 생겼다"며 "추가로 2억4500만원의 보험금을 달라"며 B사를 상대로 소송을 냈다. B사는 "부제소 합의를 했으니 추가 보험금을 지급할 필요가 없다"고 맞섰다. 서울고법 민사32부(재판장 박형남 부장판사)는 A씨(소송대리인 법무법인 정성)가 B사를 상대로 낸 보험금 청구소송(2014나2040600)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "B사는 A씨에게 척추 장해 부분에 대한 보험금 1억500만원을 추가로 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 재판부는 "보험 약관에는 '장해지급률이 결정된 이후 보장받을 수 있는 기간 중에 장해상태가 더 악화된 경우에는 악화된 장해상태를 기준으로 장해지급률을 결정한다'고 적혀 있다"며 "부제소 합의의 효력이 합의 이후 악화된 건강상태에 대해 A씨가 추가로 보험금을 청구하는 경우에까지 미친다고 해석할 수 없다"고 밝혔다. 앞서 1심은 "척추 후유장해로 인한 보험금 청구 부분은 부제소 합의에 반해 제기된 것으로 권리보호 이익이 없다"며 각하하고, 무릎 후유장해에 대해서도 "추락 사고로 발생한 것으로 보기 어렵다"며 A씨의 청구를 기각했다.