동종 범죄 징역형 전과 3회 이상을 누범가중 요건으로 정했더라도 집행유예 기간이 경과해 형 선고의 효력이 상실된 판결을 대상으로 재심이 진행돼 징역형이 새롭게 선고됐다면 이렇게 새로 선고된 징역형은 누범가중 요건으로 규정된 3회 이상의 '징역형'에 포함되지 않는다는 첫 대법원 판단이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 절도 혐의로 기소된 A 씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 지난달 28일 대전지법으로 돌려보냈다(2020도13705). A 씨는 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항(상습절도 가중처벌 조항) 등을 위반한 혐의로 기소돼 1997년 9월 징역 2년에 집행유예 3년을 선고 받아 판결이 확정됐고, 선고의 취소나 실효 없이 유예기간이 경과했다. 한편 헌법재판소는 2015년 2월 A 씨에게 적용됐던 구 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조(절도)에 관한 부분 등이 헌법에 위반된다고 결정했다. 이에 A 씨는 재심을 청구했고 법원은 2017년 2월 A 씨에게 상습절도 혐의로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 이 판결은 확정됐다. 이후 A 씨는 재심 판결의 집행유예 기간이 끝나기 전인 2020년 1월 다시 절도 범행을 저질렀다. 이에 검사는 "A 씨가 '절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받고 누범기간에 다시 절도죄를 저지른 자'에 해당한다"며 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 위반 혐의로 기소했다. 이 조항은 절도죄나 강도죄 등(미수범 포함)으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범해 누범으로 처벌하는 경우 가중처벌하는 규정이다. 재판부는 "징역형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 후 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 경과함에 따라 형 선고의 효력이 소멸돼 그 확정판결(재심대상판결)이 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에서 정한 '징역형'에 해당하지 않게 된 이후, 해당 확정판결에 적용된 형벌 규정에 대한 위헌결정 취지에 따른 재심판결에서 다시 징역형의 집행유예가 선고·확정되고 유예기간이 경과되지 않아 형의 선고의 효력이 유지되는 경우라면, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 입법취지에 비춰 재심판결에 기한 징역형은 비록 형의 선고의 효력이 유지되는 상태에 있더라도 해당 조항에서 정한 '징역형'에 포함되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "확정판결에 적용된 형벌 규정에 대한 위헌결정에 따른 재심절차에서 다시 징역형의 집행유예가 선고됐다는 우연한 사정변경만으로 해당 조항의 구성요건에 해당한다거나 입법 취지에 저촉되는 불법성·비난가능성이 새로 발생했다고 볼 수 없다"며 "이렇게 보지 않는다면 헌법에 위반된 형벌 규정으로 처벌받은 피고인의 재심 청구권의 행사를 위축시키거나 검사의 청구로 인해 재심절차가 개시된 피고인에게 예상 못한 부당한 결과를 초래하게 될 것"이라고 설명했다. 앞서 1,2심은 A 씨에게 징역 1년을 선고했다.

형법 제37조 후단 경합범에 해당해 두 개 이상의 금고형 또는 징역형을 선고받은 뒤 하나의 형에 대한 집행을 마치고 다른 형의 집행을 받던 중 먼저 집행된 형의 집행종료일부터 3년 내 금고 이상에 해당하는 죄를 저질렀다면 앞서 집행을 마친 형에 대한 관계에서 누범에 해당하므로 가중처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 사기 혐의로 기소된 A씨에게 징역 4개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울동부지법으로 돌려보냈다(2021도8764). A씨는 구치소 수감 중 옆방 수용자인 B씨에게 재력가 행세를 하며 접근한 뒤 자신이 소유한 아파트에 체납된 세금을 납부할 돈을 주면 B씨에게 아파트 소유권을 이전해 주겠다고 속여 B씨로부터 총 2260만원을 받아 가로챈 혐의로 기소됐다. A씨는 아파트를 소유하지 않았고, B씨를 속여 받은 돈을 자신의 형사사건 합의금으로 사용할 계획이었던 것으로 조사됐다. A씨는 앞서 2016년 9월 사기죄 등으로 기소돼 징역 1년 및 징역 3년이 각각 확정됐는데, 2018년 5월 징역 3년의 집행이 종료된 후 연이어 징역 1년 형을 복역하던 중 이 같은 범행을 저질렀다. 재판부는 "형법 제35조 1항은 '금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다'고 규정하고 있는데, 집행유예가 실효되는 등의 사유로 인해 두 개 이상의 금고형 내지 징역형을 선고받아 각 형을 연이어 집행받음에 있어 하나의 형의 집행을 마치고 다른 형의 집행을 받던 중 먼저 집행된 형의 집행종료일로부터 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 저지른 경우, 집행 중인 형에 대한 관계에 있어서는 누범에 해당하지 않지만, 앞서 집행을 마친 형에 대한 관계에 있어서는 누범에 해당한다"면서 "이는 형법 제37조 후단 경합범에 해당해 두 개 이상의 금고형 내지 징역형을 선고받아 각 형을 연이어 집행받은 경우에도 마찬가지"라고 밝혔다. ‘사기혐의’에 징역4개월 선고 원심파기 환송 이어 "A씨의 범행은 앞서 징역 3년 형의 집행을 종료한 날로부터 3년 내에 이뤄졌음이 명백하므로 형법 제35조 누범 요건에 해당한다"면서 "그런데도 경합범에 해당해 하나의 판결에서 두 개의 형을 선고하는 경우에는 누범 가중에 있어 하나의 형이 선고된 것으로 보아야 한다는 이유로 형법 제35조의 누범 가중을 하지 않은 1심 판결을 유지한 원심은 누범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 "A씨에게 두 개의 판결이 선고된 것은 형법 제37조 후단 경합범 전과의 존재로 인한 것인데, 형 집행 순서에 따라 누범인지 여부가 결정되는 것은 부당하다"면서 "누범가중 제도의 취지 등을 고려할 때 형법 제37조 후단 경합범의 존재로 인해 하나의 판결에서 두 개의 형이 선고되는 경우에는 누범가중에 있어서는 하나의 형을 선고한 것과 같이 취급하는 것이 타당하기 때문에 누범에 해당하지 않는다"고 판단했다. 2심도 "형법 제37조 후단 경합범 규정에 의해 분리 선고된 형 중 선집행 된 형기가 형식적으로 종료했다는 이유로 전체의 형이 집행종료되지 않았음에도 누범 규정을 적용한다면, 1개의 형이 선고되는 경우에 비해 A씨에게 오히려 불리한 결과가 되어 형법 제37조 후단 경합범 제도의 취지에 반할 수 있다"며 "집행기관의 집행 순서에 따라 누범인지 여부가 결정되는 것은 부당한 점 등을 종합하면, 형법 제37조 후단 경합범의 존재로 인해 하나의 판결에서 두 개의 형이 선고되는 경우에는 누범가중에 있어서는 하나의 형을 선고한 것과 같이 취급하는 것이 타당하다"고 밝혔었다.

특가법 제5조의4 제6항에서 말하는 '실형을 선고'받은 경우에는 집행유예가 실효되거나 취소된 경우가 포함되지 않는다는 첫 대법원판결이 나왔다. 이번 판결에서 대법원은 집행유예기간 중 재범을 저질러 집행유예가 실효되는 것은 '실형을 선고받은 경우'에 해당하지 않는다는 점을 명확히 했다. 장모(26·남)씨는 지난해 6월 새벽 3시께 청주시 상당구의 한 식당에 몰래 들어가 카운터에 있는 현금 2,000원을 훔치는 등 같은해 7월까지 총 14번에 걸쳐 상습적으로 180여만원의 금품을 절취하거나 절취하려고 한 혐의 등으로 기소됐다. 검찰은 장씨가 2006년7월에도 특가법상 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 유예기간 중 다시 범죄를 저질러 징역 2년을 선고받아 집행유예선고가 실효됐고 징역 1년과 추가로 선고된 징역 2년을 모두 복역했다며 특가법 제5조의4 제6항을 적용해 장씨를 기소했다. 1심은 "특가법 해당 조항은 두번 이상 실형을 선고받았을 것을 요건으로 하고 있는데 장씨가 실형을 선고받은 것은 한 번이므로 해당 조항을 적용해 처벌할 수 없다"고 판단하고 그 대신 장씨에게 누범가중 등을 해 징역 2년6월을 선고했다. 그러나 2심은 "유예기간 중 집행유예선고가 실효됐으니 이전 집행유예도 실형을 선고받은 경우로 봐야 한다"며 원심을 깨고 장씨에게 징역 3년을 선고했다. 이처럼 1·2심의 판단이 엇갈린 가운데 대법원은 심리를 거쳐 1심의 손을 들어줬다. 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 장씨에 대한 상고심(☞2011도2749)에서 징역 3년을 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "'특정범죄 가중처벌등에 관한 법률' 제5조의4 제6항은 '1·2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 같은 죄를 범한 경우 형의 단기 2배까지 가중한다'고 규정하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의에 어긋나기 때문에 특가법 규정에 비춰 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예가 실효되거나 취소된 경우를 '실형을 선고' 받은 경우에 포함된다고 볼 수 없다"고 판단했다.

재판부가 누범기간인 피고인에 대해 무기징역을 선고할 경우에는 누범 또는 경합범가중을 하지 못한다는 판결이 대법원에서 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 40대 약사를 납치해 금품을 빼앗고 살해한 혐의(강도살인 등)로 기소된 신모(29)씨와 공범 이모(29)씨에 대한 상고심(2010도18060)에서 신씨에게 무기징역을 선고하고 공범 이씨에게 징역 15년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "범행 방법의 잔혹성과 범행 후 이를 은폐하기 위한 치밀함 등을 따지면 그 죄책이 지극히 무겁고 신씨는 특정강력범죄인 성폭력 범죄를 저지르고 복역한 바 있음에도 누범기간에 특정강력범죄인 강도살인을 저질렀다"며 "피고인에게 무기징역을 선고한 원심 양형은 부당하지 않다"고 설명했다. 앞서 항소심 재판부는 "특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(특강법) 제3조는 특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에는 그 죄에 대해 정해진 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는 바, 일반적으로 무기징역형으로 처벌하는 경우에는 그 형기를 정할 수 없어 무기징역형에 다시 누범가중이나 경합범가중을 하지 못하는 것이어서 특강법 제3조에 의한 누범가중도 할 수 없다"고 밝혔었다. 음식점 종업원으로 일하던 신씨와 이씨는 2010년7월께 서울 양천구의 한 아파트 지상주차장에서 약사 한모씨를 납치해 100여만원을 강탈하고 살해한 뒤 시신을 서해안 고속도로 광명역 나들목 부근에 버리고 한씨의 차를 불태운 혐의로 기소됐다. 1심은 신씨에게 무기징역을 선고하고, 이씨에게는 징역15년을 선고했다. 2심 역시 같은 형량을 선고했지만, "1심에서 신씨가 2009년 형을 종료한 전과가 있다며 특강법 제3조에 의한 누범가중을 했지만 일반적으로 무기징역형으로 처벌하는 경우에는 그 형기를 정할 수 없어 무기징역형에 다시 누범가중이나 경합범가중을 하지 못하는 것이어서 특례법 제3조에 의한 누범가중을 할 수 없다"며 이 부분을 파기하고 직권판단했다.

특수강도강간미수죄 등 특정강력범죄로 형집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 저질렀을 경우 형의 장·단기를 2배까지 가중하도록 한 특강법 관련조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 성폭법상 강간치상 등의 혐의로 기소돼 징역 20년을 선고받은 소모씨의 항소심을 맡은 대전고법이 낸 위헌법률심판사건(☞2008헌가20)에서 지난달 25일 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정했다. 재판부는 "살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적·반사회적 범죄만을 특정강력범죄로 제한하고 있고, 특강법 제3조 부분에서 가중처벌되는 누범은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 그에 대한 가중처벌은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 가정과 사회질서 유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이므로 특강법 제3조가 법정형의 단기까지 2배 가중하는 것도 합리적인 입법재량의 범위를 일탈해 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수 없다"고 설명했다. 반면 김종대·송두환 재판관은 "형법 제42조에서 정한 유기징역형의 상한은 원칙적으로 15년임에도 특강법 제3조에서 정한 형식적인 누범요건이 존재하기만하면 형법 제334조에서 정한 5년 이상의 유기징역형보다 4배 가중된 20년 이상의 유기징역에 처하게 된다"며 "이는 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반하고 형벌체계상의 균형성을 상실해 평등원칙에도 반한다"며 반대의견을 냈다. 소씨는 지난 2003년 준강도 및 특가법상 절도혐의로 징역 3년을 선고받은 뒤 2006년6월 출소했다. 소씨는 그해 7월부터 여성들만 사는 원룸에 침입해 6차례에 걸쳐 7명의 여성을 흉기로 위협하고 강도·강간, 강제추행한 혐의로 또다시 기소됐다. 1심인 대전지법은 특강법 제3조에 따라 누범가중 및 경합범가중을 해 징역 20년을 선고했다. 그러나 항소심인 대전고법은 소씨가 낸 특강법 제3조에 대한 위헌제청신청을 받아들여 "특정강력범죄의 불법정도, 죄질 등에 대한 고려나 입법적 보완없이 일률적으로 형의 장·단기를 모두 2배까지 가중하도록 한 특강법 제3조는 책임주의 원칙 및 비례원칙에 반해 위헌의 의심이 든다"며 지난 2008년7월께 헌재에 위헌제청을 했다.

최근 서울고법이 특정강력범죄를 저지른 피고인에게 일반 형법상의 누범가중조항을 적용한 1심 판결을 파기했다. 재판부가 직권으로 특강법에 의한 누범가중을 해야하는 데 그렇게하지 않았다는 것이다. 언론은 '강간상해범 반토막 처벌'이라는 제목을 달아 '검찰과 법원의 법리오해로 강간상해범을 가볍게 처벌했다'고 지적하는 기사를 일제히 내보냈다. 오판(誤判)이라는 지적도 나왔다. 과연 그럴까. 결론부터 말하자면 어느 것도 오판이라고 볼 수 없다는 것이다. 다만, 대법원이 하루빨리 전원합의체 판결을 통해 판사가 특강법상의 누범가중 조항을 직권으로 적용해야 하는지 여부에 대해 판단을 내려 논란을 말끔히 정리해야 할 것으로 보인다. ◇ 누범가중에 대한 특별규정, 직권적용해야= 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법('특강법') 제3조는 '살인·강도·강간 등 특정강력범죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다"고 규정하고 있다. 직권적용을 긍정하는 입장은 특강법 제3조를 새로운 구성요건이 아닌 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고, 검사가 공소장에 기재하지 않았어도 법원이 직권으로 적용할 수 있다고 보고 있다. 서울고법 항소심의 실무례는 특강법을 직권적용하고 있다. 지난 9일 형사11부는 강간상해 혐의로 기소된 장모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "강간상해죄에 대해 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해야 하는데도 형법 제35조에 의한 누범가중만을 했다"며 1심을 파기했다(09노2624). 재판부는 "10년 이상 25년 이하의 징역형에 처해야 하나 피고인만이 항소했으므로 불이익변경금지원칙에 따라 1심이 선고한 징역 5년에 처한다"고 밝혔다. ◇ 새로운 범죄구성요건, 직권적용 불가= 하지만 이에 대해서는 특강법 제3조는 형법 제35조의 누범규정과 달리 새로운 범죄구성요건을 창설한 규정으로 봐야 한다는 반론도 법원 내에서 강하게 제기되고 있다. 특강법 제3조는 단기의 2배 가중으로 형이 너무 가혹해 책임주의 원칙, 비례의 원칙 등에 위반될 소지가 많아 피고인의 방어권을 보장하기 위한 차원에서 검사의 기소없이 법원이 직권으로 판단하는 것을 최대한 억제할 필요성이 있다는 것이다. 서울고법에서 파기된 1심 재판부는 "상한 뿐만 아니라 하한의 2배까지 가중하는 특강법 조항을 모든 사항에 일률적으로 직권적용해야 한다고 보는 것은 사안별로 오히려 적정하지 못한 결과를 초래할 수 있다"는 입장을 밝혔다. 이어 "검사가 청구하지 않은 상태에서 법원이 피고인에게 불이익한 특강법의 적용을 직권요구할 경우 피고인의 방어권 등에 예측하지 못한 장애를 초래할 수도 있다"며 "형법상 누범가중만 하더라도 징역형의 최장기인 징역 25년까지 선고하는 데 아무런 지장이 없어 구체적인 사안에 맞는 형의 양정을 하기 위한 처단형을 충분히 확보하고 있었으므로 공소장변경까지 요구할 이유도 없다"고 덧붙였다. 이번에 파기된 판결이 나오기 전에도 법원은 여러차례 이같은 입장을 밝혔다. 대구고법판결이 대표적이다. 대구고법 형사1부는 지난 2007년 특가법(강도상해등재범)위반 혐의로 기소된 류모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "검사가 특강법 제3조를 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 1심이 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 직권으로 적용해 누범가중을 한 것은 부당하다"며 1심을 파기한 바 있다(07노251). 이 판결은 대법원에서 그대로 확정됐다. ◇ 대법원판례 불분명= 이처럼 하급심판결이 엇갈리고 있는 가운데 대법원은 아직까지 명확한 입장을 내놓지 않고 있다. 대법원은 지난 1999년 "특강법 제3조에 해당하는 피고인에 대해서는 형법 제35조가 아닌 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해 처벌해야 한다"며 "검사가 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 형법 제35조로 기재했다해서 이에 구애받을 것은 아니다"라고 판시한 바 있다. 하지만 이 판결은 10년 전에 나온 것인데다, 누범가중 적용 안 한 대구고법판결에 대해서는 상고기각 판결이 나오기도 해서 대법원의 명확한 입장을 단정하기는 어려운 상황이다. 이에 대해 서울고법의 한 판사는 "해석론으로는 둘 다 가능하기 때문에 전원합의체 판결로 정리돼야 할 것으로 보인다"고 말했다. 서울중앙지법의 다른 판사도 "입법취지에 따르면 직권적용을 인정하는 입장이 타당하지만, 특별법 제정으로 형량이 계속 높아지면서 경우에 따라서는 입법자가 예상하지 못한 과도한 형량이 선고될 수도 있다"며 같은 입장을 밝혔다. ◇ 검사에 공소장 검토요구 의견도= 검찰의 공소권과 관련해 이런 경우 공소장변경을 요구해야 한다는 의견도 나오고 있다. 서울중앙지법 형사부의 한 판사는 "불고불리의 원칙에 비춰볼 때 검사가 특강법 적용을 누락한 것이 아니라면 축소기소를 했다고 볼 수도 있는데 법원이 일률적으로 특강법을 적용하는 것이 타당한지는 의문"이라고 지적했다. 또다른 판사도 "피고인으로서는 공소장에 기재된 대로 자신이 형법 제35조의 누범규정이 적용될 것이란 기대를 가지게 됐는데 갑자기 특강법 제3조를 적용해 형의 단기까지 두배로 가중하게 되면 불의의 타격이 될 수 있다"고 설명했다. 그는 이어 "직권 적용·부정 어느 입장에 서더라도 공소장변경 없이 직권으로 특강법 제3조를 적용하는 것에 대해서는 큰 부담을 느낄 것"이라며 "직권적용을 긍정하는 입장에 서더라도 검사에게 공소장의 검토요구 등을 통해 피고인에게 특강법 제3조의 적용가능성이라도 시사하려고 할 것"이라고 말했다.

누범과 상습범의 법정형을 동일하게 정하고 있는 폭처법 제3조4항은 합헌이며, 이 법조항으로 처벌하는 경우에도 또다시 형법상 누범가중을 할 수 있다는 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(흉기등 상해) 혐의로 기소된 강모(52)씨에 대한 상고심(☞2007도4913) 선고공판에서 징역 2년6월을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당된다고 해 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교해 경중을 가릴 수는 없다"며 "폭처법 제3조4항의 누범에 대해 3항의 상습범과 동일한 법정형을 정했다고 하여 이를 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다"고 판시했다. 재판부는 또 "폭처법 제3조4항에 해당해 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없으므로 원심이 형법 제35조를 적용한 것이 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다"고 덧붙였다. 폭처법 위반으로 2차례 실형을 살다 작년 4월 출소한 강씨는 같은 해 7월 진해시 자신의 집 앞에서 동네사람들과 카드게임을 하다 한모(60)씨를 맥주병으로 때려 폭행한 혐의 등으로 구속기소돼 1,2심에서 징역 2년6월을 선고받았다.

특가법 제5조의4 제1항 소정의 '상습범'으로 기소된 경우 공소사실이 누범(累犯)가중 요건을 충촉하지 못하면 공소장변경 없이 같은 조 5항을 적용해 누범으로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 손지갑을 훔치다 붙잡혀 특정범죄가중처벌법상 상습절도 혐의로 기소된 박모(59)씨에 대한 상고심(☞2007도4097) 선고공판에서 특가법상 상습절도 부분에 대해서는 무죄로 판단하고, 형법상 절도죄만 인정해 징역 10월을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공소사실에 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만 적시돼 있고 나머지는 '그외 동종 전과가 ○회 더 있다'는 식으로만 기재돼 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시돼 있지 않은 경우에는 특가법 제5조의4 1항으로 기소됐는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용해 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다"고 밝혔다. 박씨는 지난 3월 부산의 한 기념행사에 참석했다가 혼잡한 틈을 이용해 옆에 서 있던 김모씨의 신용카드와 현금 등이 든 손지갑을 훔치다 경찰에 붙잡혔다. 검찰은 박씨를 조사하는 과정에서 지난 68년~2004년 절도죄 등으로 9차례 전과사실이 드러나자 '상습성'이 있다고 판단해 특가법상 상습절도 혐의로 기소했으나 1,2심 법원이 "절도 습성의 발현이라고 보기어렵다"며 일반 형법을 적용, 징역 10월 선고하자 "누범가중 조항인 특가법 제5조의4 5항을 적용해 처벌해야 한다"며 상고했었다.

상습절도죄에 등에 대해 '법정형 단기의 2배 가중'을 규정하고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 새로운 구성요건을 창설(創設)한 것으로 봐야 한다는 대법원판결이 나왔다. 이번 대법원 판결로 이 법조항을 누범가중 특칙으로 볼 것인지 아니면 새 구성요건을 창설한 것으로 볼 것인지 해석을 둘러싼 하급심의 논란은 일단락 됐다. 하지만 지난해 8월 개정된 특가법이 시행된 이후 일선 재판부에서는 이 법조항을 누범가중 특칙으로 해석하고 재판을 한 경우가 상당수 있어 이들 판결들이 상소심에서 파기되고 피고인은 상고심까지 모두 네 차례에 걸쳐 재판을 받게 되는 등 혼란이 예상된다. 대법원 형사3부(주심 박재윤 대법관)는 지난달 28일 생리도벽으로 인해 상습적으로 절도죄를 저지른 혐의(특가법상 절도)로 기소된 최모(56·여)씨에 대한 상고심(☞2006도1296) 선고공판에서 징역1년6월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산지법 합의부로 돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "특가법 제5조의4 제6항의 입법취지는 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 특가법 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의해 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정으로 새기는 것이 옳다"며 "이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것은 아니다"라고 설시했다. 재판부는 또 "법원이 이 법조항을 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 이 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의해 법원에 그 적용을 구해야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 이 조항을 적용할 수는 없다"며 "원심이 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 형법 제35조와 이 조항을 함께 적용해 누범가중을 한 것은 잘못"이라고 덧붙였다. 최씨는 절도전과 12범으로 생리 때마다 발현하는 병적 도벽심리 상태에서 상습적으로 절도행각을 벌이다 검거돼 2002년 8월 징역 1년을 선고받고, 2004년 10월 징역 9월을 선고받았다가 2005년 6월~9월 수차례에 걸쳐 부산 롯데백화점 의류매장에서 130만원 상당의 의류를 훔친 혐의로 기소됐다. 1심 단독판사는 검사가 특가법 제5조의4 제1항으로 기소함에 따라 동조 6항을 적용하지 않고 징역 10월을 선고했으나, 2심 재판부는 "특가법 제5조의4 제6항의 요건에 해당함에도 1심이 누범가중을 하면서 이를 적용하지 않은 것은 잘못"이라며 공소장변경절차 없이 원심판결을 파기하고 특가법 제5조의4 제6항을 적용해 징역 1년6월을 선고했었다. 이번 대법원 판결에 따라 특가법 제5조의4 제6항으로 공소가 제기돼 형사단독재판부에서 관할하던 사건은 형사합의부로 이송되게 됐다.(표참조) 또 특가법 제5조의4 제1항으로 기소됐으나 심리과정에서 제6항이 적용될 사건인 것으로 밝혀진 경우에는 단독판사는 관할 확정을 위해 검사의 공소장 변경신청 여부를 확인해야 하고, 변경신청이 있을 경우에는 공소장 변경을 허가하고 형사합의부로 이송해야 한다.

가석방기간이 끝난 후 저지른 범죄는 법정형의 2배까지 선고할 수 있는 누범가중 대상이지만 잔여형기가 남은 가석방기간 중 범죄에는 누범가중을 할 수 없다는 판결이 나왔다. 이는 형법상 누범가중조항이 '집행을 종료하거나 면제받은 후 3년내 죄를 범한 경우'로 규정해 형을 면제받는 기간 중 저질러진 범죄는 그 대상이 되지 않는 것으로 해석해왔기 때문이다. 서울고법 형사3부(재판장 孫容根 부장판사)는 7일 가석방기간 중 두 번의 강도범행을 저지른 이모씨에 대해 누범가중을 한 원심을 깨고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(강도), 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률위반(특수강간등), 강도상해, 특수절도미수죄를 적용해 징역10년을 선고(2000노1475)했다. 재판부는 판결문에서 "형법 35조1항은 금고이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자를 누범으로 처벌하도록 규정하고 있는데 피고인의 범행은 모두 잔형기가 경과하기 이전인 가석방기간 중 저질러진 것이어서 누범이라 볼 수 없다"고 판결했다. 이번 판결은 대법원이 76년9월14일 "가석방기간중일때에는 형집행 종료라고 볼 수 없기 때문에 가석방기간중의 재범에 대해서는 누범가중 처벌되지 않는다"고 판시(☞76도2071)한 것을 따른 것이다. 집행유예기간 중 범죄도 이와 마찬가지로 대법원은 65년, 69년, 83년에 걸쳐 집행유예기간 중 범죄는 누범가중 대상이 아니라고 판단해왔다.(☞65도676, ☞69도1111, ☞83도1600) '집행 종료후' 보다 '집행유예기간 중' 또는 '가석방기간 중' 범죄의 죄질이 더 나쁘다는 것이 일반적인 상식인데도 이런 불합리를 30여년간 방치해온 셈이다. 형사부 판사들은 가석방기간 중 저질러진 범죄의 죄질이 더 나쁘다고 인정하면서도 "누범가중이라는 것이 장기형의 2배를 선고하도록 돼있고 우리나라의 법정형이 워낙 높아 선고시 이를 참작해 양형을 정하고 있다"고 말하고 있다. 박상기 연세대교수(형법)는 "사실상 형 진행중인 상태에서 저질러진 범죄가 누범가중적용을 받지 않고 종료후 범죄는 가중되는 것이 형평에 맞지 않는 것은 사실"이라며 "일률적으로 가석방기간중이나 집행유예 기간중 범죄도 누범가중을 시키는 것보다는 누범가중 조항에 죄명을 적시해 가중할 수 있도록 누범가중조항을 전면적으로 손질해야 할 것"이라고 말했다. 또 "누범가중을 시키지 않고 양형으로만 조절하겠다는 생각은 판사들에게 재량권이 너무 많은 현실에서 적절치 않은 주장"이라고 덧붙였다.