불법 연행된 피의자에게서 채취한 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 있을까. 원칙적으로는 안된다. 하지만 불법연행 후 압수수색 검증 등 영장을 받아 적법절차를 거친 예외적인 경우에는 증거로 쓸 수 있다. 대법원 형사1부(주심 양창수 대법관)는 지난 14일 향정신성 의약품인 메스암페타민을 투약한 혐의(마약류관리에 관한 법률 위반)로 기소된 이모(49)씨에 대한 상고심(2012도13611)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 얻은 2차 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이지만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 "수사기관의 연행이 위법한 체포에 해당하고 그에 이은 제1차 채뇨에 의한 증거 수집이 위법하다고 하더라도, 이씨는 이후 법관이 발부한 구속영장에 의해 적법하게 구금됐고 압수영장에 의해 2차 채뇨와 채모 절차가 적법하게 이뤄진 이상 이같은 2차 증거 수집이 위법한 체포·구금절차에 의해 형성된 상태를 직접 이용해 행한 것으로는 쉽게 평가할 수 없으므로 이같은 사정은 체포과정에서의 절차적 위법과 2차 증거 수집 사이의 인과관계를 희석하게 할만한 정황에 속한다고 봐야 한다"고 설명했다. 마약투약 등으로 여러 차례 복역한 전력이 있는 이씨는 2012년 5월 부산 사상구의 한 술집에서 필로폰 0.03g을 커피에 타 마셨다. 이후 근처 모텔에 투숙한 김씨가 바지를 내리고 돌아다니는 이상 행동을 보이자 출동한 경찰은 영장없이 이씨를 연행한 뒤 채뇨검사를 했다. 1차 채뇨는 물론 영장을 발부받아 진행한 2차 채뇨검사에서도 양성반응이 나오자 검찰은 이씨를 기소했다. 이씨는 1·2심이 유죄판결하자 "법원이 위법하게 수집된 증거를 인정했다"고 주장하며 상고했다. 반면 같은 재판부(주심 박병대 대법관)는 이날 음주운전으로 다른 차량의 사이드미러를 파손한 혐의(도로교통법 위반)로 기소된 김모(55)씨에 대한 상고심(☞ 2010도2094)에서 벌금 200만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "경찰관들이 김씨를 지구대로 강제연행한 행위는 위법한 체포에 해당하므로 그 상태에서 한 음주측정요구는 위법한 수사라고 볼 수밖에 없고, 그러한 요구에 따른 음주측정결과 또한 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거로써 그 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 김씨는 2008년 12월 전북 군산시에서 직장 회식을 마치고 승용차를 몰다가 다른 차량과 접촉사고를 냈다. 경찰은 현장에 출동해 '미란다원칙(피의자를 체포하는 경우 피의사실 요지와 체포 이유, 변호인 선임권을 알려줘야 한다는 원칙)' 고지 없이 김씨를 강제연행해 알콜측정검사를 했다. 그 결과 0.130%의 혈중알콜농도가 측정되자 김씨는 결과에 불복해 채혈검사를 요구했고, 이 검사에서도 혈중알콜농도가 0.142%로 나타나 기소됐다. 1심은 무죄를 선고했지만, 2심은 "김씨가 받은 채혈검사는 자발적 요구에 따른 것으로 증거능력을 인정할 수 있다"며 벌금형을 선고했다. 윤성식 대법원 공보관은 "적법절차에 따라 증거를 채취해야 한다는 법리는 두 판결 모두 같지만, 위법한 증거채취 이후 이뤄진 2차 증거 채취 사실관계 사이의 연속성을 얼마만큼 인정하느냐에 따라 결과가 달라진 것"이라고 설명했다.

음주운전 피의자에 대한 1차 음주측정이 불법연행으로 이뤄진 것이라면 이후 이뤄진 피의자의 자발적인 채혈측정도 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 14일 음주운전으로 다른 차량의 사이드미러를 파손한 혐의(도로교통법 위반)로 기소된 김모(55) 씨에 대한 상고심(2010도2094)에서 벌금 200만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "경찰관들이 김씨를 지구대로 강제연행한 행위는 위법한 체포에 해당하므로 그 상태에서 한 음주측정요구는 위법한 수사라고 볼 수밖에 없고, 그러한 요구에 따른 음주측정결과 또한 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거로써 그 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 또 "김씨가 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거인 호흡조사 방법에 의한 음주측정결과에 이의를 제기하고 채혈을 하기에 이른 과정 등에 비춰보면 혈액채취 방법에 의한 혈중알콜농도 감정서와 주취운전자 적발보고서 역시 불법체포의 연장선 상에서 수집된 증거 내지 이를 기초로 한 2차적 증거로 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"고 설명했다. 재판부는 "강제연행과 호흡측정, 채혈에 이르기까지의 장소적 연계와 시간적 근접성 등 연결된 상황에 비춰볼 때 당시 불법적인 호흡측정을 마친 경찰관이 김씨에게 귀가를 권유하였음에도 불구하고 김씨 스스로 채혈을 요구했다는 등의 사정만으로는 그 채혈이 위법한 체포상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 김씨의 자유로운 의사결정이 확실하게 보장된 상태에서 이루어진 것으로서 불법체포와 증거 수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 만한 객관적 사유가 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 김씨는 2008년 12월 전북 군산시에서 직장 회식을 마치고 승용차를 몰다가 다른 차량과 접촉사고를 냈다. 현장에 출동한 경찰이 음주측정을 위해 지구대로 동행할 것을 요구했지만 김씨는 순찰차에 타기를 거부했고, 경찰은 '미란다원칙(피의자를 체포하는 경우 피의사실 요지와 체포 이유, 변호인 선임권을 알려줘야 한다는 원칙)' 고지 없이 김씨를 지구대로 강제연행했다. 김씨는 계속 거부하면 구속될 수 있다는 말을 듣고 음주측정에 응했고, 그 결과 0.130%의 혈중알콜농도가 측정됐다. 김씨는 결과에 불복해 채혈검사를 요구했고, 이 검사에서도 혈중알콜농도가 0.142%로 나타나 기소됐다. 1심은 무죄를 선고했찌만, 2심은 "김씨가 받은 채혈검사는 자발적 요구에 따른 것으로 증거능력을 인정할 수 있다"며 벌금형을 선고했다.

경찰이 현행범 체포과정에서 피고인에게 묵비권 및 변호인 선임권 등을 고지하지 않은 경우(미란다원칙 위반) 현행범이 체포에 반항하여 물리력을 행사했다 하더라도 이는 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다는 하급심 판결이 나왔다. 대전지법 제2형사부(재판장 정갑생 부장판사)는 10일 정모(42세)씨에 대한 '공무집행방해'등 사건(2006노1219) 선고공판에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 원심판결을 파기, 벌금 1000만원을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "정씨는 술을 마시고 행패를 부리다가 신고를 받고 출동한 경찰이 현행범으로 체포하려 하자 그 경찰관에게 폭행을 가한 것은 인정되지만, 당시 경찰은 정씨를 현행범으로 체포하면서도 체포의 이유, 변호인 선임권 등 형사소송법 제72조에 규정된 사항을 고지하지 않았으므로 피고인을 현행범으로 체포한 행위는 위법하며 적법한 공무집행으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 재판부는 "피고인을 연행한 행위는 공무집행행위로 볼 수 없다 하더라도 피고인이 연행된 이후 경찰지구대에서 또다른 경찰에게 욕설을 하고 얼굴에 침을 뱉는등 연행된 후 경찰을 폭행한 행위가 부당한 법익침해를 방위할 목적으로 행해진 것으로 보이지 않을뿐 아니라 저항의 상당한 정도를 벗어나는 것이어서 폭행죄는 구성한다"며 징역8월에 집행유예2년을 선고한 원심판결을 파기, 벌금1000만원을 선고했다.