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변경한 채무가 근저당권에 의한 담보가 된다
[판결] 근저당 설정권자와 근저당권자 합의로 피담보채무 변경한 때에는
근저당설정자와 근저당권자가 합의로 채무의 범위나 채무자를 추가·교체하는 등 피담보채무를 변경한 때에는 변경된 채무가 근저당권에 의해 담보된다는 대법원 판결이 나왔다. 판결에 따르면 근저당설정자와 저당권자는 피담보채무 변경 때 후순위 저당권자의 승낙을 받을 필요가 없다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 A사가 B사를 상대로 낸 배당이의소송(2021다255648)에서 "경매사건에 관해 법원이 작성한 배당표 중 B사에 대한 배당액을 59억4072만7494원을 54억9844만9893원으로, A사에 대한 배당액 13억5772만2399원을 18억원으로 각 경정한다"며 원고승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 후순위저당권자는 이미 담보가치 파악하고 있어 승낙 받을 필요는 없어 모 경매사건을 담당한 법원은 1순위 근저당권자로부터 근저당권과 피담보채권을 경매절차에서 양수한 B사에 채권최고액 전액을 배당하고 2순위 근저당권자인 A사에 채권최고액 중 일부를 배당하는 배당표를 작성했다. A사는 "근저당권의 피담보채무에는 근저당권 설정일 당시의 대출채무만 포함되는데도 그 이후 추가된 피담보채무도 포함시켜 채권최고액 전액을 배당한 잘못이 있다"며 배당이의소송을 냈다. 1,2심은 근저당권 설정 당시의 채무만을 근저당권의 피담보채무로 보고 배당표를 경정했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류해 설정하는 저당권"이라며 "근저당권을 설정한 후 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있는데, 이 경우 변경된 채무가 근저당권에 의해 담보된다"고 밝혔다. 대법원 2순위 저당권자 승소 원심파기 이어 "후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의해 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없고, 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다"고 설명했다. 그러면서 "근저당권설정자와 근저당권자가 근저당권 설정 이후 근저당권설정 변경계약을 통해 피담보채무를 추가하기로 합의했는데, 변경 당시 후순위저당권자인 A사의 승낙을 받을 필요가 없으며, 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않아 당사자 합의만으로 피담보채무를 추가하는 변경의 효력이 있으므로 추가한 대출채무도 피담보채무에 포함된다"고 판시했다.
근저당권
피담보채무
근저당설정
담보
박수연 기자
2022-01-10
부동산·건축
대법원 "말소회복 확정판결 받으면 등기관 직권경정 가능"
‘부당 폐쇄된 등기’ 구제 빨라진다
등기가 부적법하게 말소된 뒤 등기부가 폐쇄됐어도 진정한 권리자는 부적법하게 말소되지 않았다면 현재의 유효한 등기기록에 옮겨져 기록됐을 등기 등을 대상으로 말소회복등기절차의 이행을 구할 수 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 부동산등기법 제33조는 등기기록에 기록된 사항이 많아 취급하기에 불편하게 되는 등 합리적 사유로 등기기록을 옮겨 기록할 필요가 있는 경우 등기관은 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 하고 있다. 그런데 기존 판례는 등기관이 이 조항에 따라 등기사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 다음 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(폐쇄등기)는 현재의 등기로서의 효력이 없고 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다는 이유로 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 말소회복등기청구의 소의 이익을 부정해 왔다(대법원 80다223판결 등). 이때문에 부적법하게 말소된 자신의 등기를 회복하려는 진정한 권리자는 등기사항의 이기나 등기부 폐쇄라는 우연한 사정때문에 복잡한 과정을 거쳐 등기를 회복해야 하거나 경우에 따라서는 구제받지 못하는 결과도 발생했다. 폐쇄등기로 있다는 이유로 訴 이익 일률적 부정은 잘못 하지만 이번 판결로 폐쇄등기에 대해서도 말소회복등기절차의 이행을 구할 수 있을뿐만 아니라 승소판결이 확정되면 등기관이 해당 사항을 직권 경정할 수 있게 돼 권리구제가 신속하고 원활하게 이뤄지게 됐다. 법원행정처 사법등기국은 이번 판결에 따른 후속 조치로 조만간 직권경정 절차에 관한 부동산등기 예규를 내놓을 예정이다. 대법원 민사1부(주심 고영한 대법관)는 한국자산관리공사가 "등기를 말소하면서 이해관계 있는 제3자인 근저당권 설정자의 승낙을 구하지 않았으므로 말소등기를 회복해야 한다"며 토지 소유자 등을 상대로 낸 소유권이전등기말소회복등기 등 청구소송(2011다41239)에서 최근 원고승소 판결하면서 피고들에게만 말소등기 회복 이행을 명령한 원심을 깨고 "등기관의 직권경정이 가능하다"며 최근 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 자산관리공사는 충남 계룡산 인근의 모 관광호텔 토지 지분에 근저당권을 설정했다가 매매계약 해지로 토지 지분에 대한 소유권이전등기가 말소되고 이후 해당 토지에 대한 분할 및 환지에 따라 새로 만들어진 등기부에 이런 사실이 누락돼 근저당권 등기를 잃게 되자 소송을 냈다. 재판부는 판결문에서 "부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인해 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다"며 "등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못했지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 그 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하지 않다"고 밝혔다. 사법등기국, 조만간 직권 경정절차에 관한 등기예규 마련 이어 "따라서 이 같은 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 않았더라면 현재의 등기기록에 옮겨져 기록됐을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데 필요해 함께 옮겨 기록해야 하는 등기에 관해 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 부동산등기법 제32조에 따라 직권으로 이들 등기를 현재의 등기에 옮겨 기록한 다음 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있기 때문에 그동안 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 말소회복등기청구는 소의 이익이 부정됐었다"며 "이전에는 진정한 권리자가 폐쇄등기부상 부당말소된 등기를 회복하는 것에 곤란함이 있었지만, 앞으로는 판례가 제시한 방법에 따라 피해를 구제받을 수 있게 됐다"고 설명했다.
등기말소
등기부폐쇄
말소회복등기절차
부동산등기법
폐쇄등기부
홍세미 기자
2016-03-03
부동산·건축
대법원, 각하판결 원심 확정
지금까지 건축물 대장 없는 건물, 판결로 소유권보존등기 신청 할 수 없다
아직 건축물 대장이 만들어지지 않은 건물에는 판결로 소유권보존등기를 신청할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 박시환 대법관)는 10일 기술신용보증기금이 "채무를 대신 변제해 준 I사 건물에 근저당권설정등기를 할 수 있도록 소유권보존등기를 해달라"며 화순군을 상대로 낸 구상금 등 청구소송 상고심(☞2009다93428)에서 각하판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 부동산등기법 제131조2호는 건축물대장이 생성돼 있으나 다른 사람이 소유자로 등록돼 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 돼 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 경우 등에 판결에 의해 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지"라며 "아예 건축물대장이 생성돼 있지 않은 건물에 대해 처음부터 판결에 의해 소유권을 증명해 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 "건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 해도 구법 제131조2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 소유권보존등기를 신청할 수 없다"며 "건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로써 확인의 이익이 없어 부적법하다"고 설명했다.
건출물대장
건물
소유권보존등기
기술신용보증기금
근저당설정등기
화순군
부동산등기법
이환춘 기자
2011-11-14
국가배상
민사일반
부동산·건축
다른 사람 저당권등기 신청서류에 첨부된 등기필증 원용은 잘못
‘필증’미첨부땐 등기신청 각하·보정 命해야
등기관이 등기필증 없는 등기신청을 각하하지 않고 나중에 다른 사람이 접수시킨 등기신청 서류에 첨부돼 있는 등기필증을 원용해 등기를 해준 것은 잘못이므로 국가는 후순위 저당권자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 전수안 대법관)는 A회사가 "등기관의 과실로 후순위 근저당권자가 되는 바람에 건물경매에서 임대보증금 16억7,000여만원을 못 받았다"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2004다2786)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 최근 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "건물에 관한 등기필증이 이미 선순위 근저당권설정등기를 위해 원고에게 교부돼 등기신청서에 첨부돼 있었고, 원고의 등기신청서에는 등기필증이 구비돼 있는 반면 (선순위 저당권자가 된) B회사의 등기신청서에는 필증이 구비돼 있지 않은 사실을 확인한 이상 등기관은 '등기필증 미첨부'라는 흠결은 보정이 불가능한 것이라는 점을 알 수 있었으므로 B회사의 등기신청을 각하했어야 했다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "등기관이 부동산등기법의 직무상 의무를 위반해 등기 신청상의 형식적, 절차적 흠결을 간과하고 무단으로 타에 첨부된 등기필증을 사용, 등기업무를 행한 과실로 인해 그 자체로는 받아들여질 수 없었던 B회사의 등기가 먼저 경료된 반면 원고의 등기는 후순위로 밀려나 결국 건물에 대한 경매에서 배당을 받지 못하게 되는 손해를 입게 됐다"며"등기관의 직무상 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다"고 설명했다. 재판부는 또 "등기신청에 등기의무자의 등기필증을 요구하는 부동산등기법 규정의 취지가 오직 등기의무자의 보호만을 위한 것일 뿐 그 등기로 인해 이해관계가 있는 사람의 보호와는 아무런 관계가 없다고 보고 '등기관의 업무상 과오로 등기가 잘못 행해지고 그로 인해 후순위권자가 된 원고가 손해를 입게 됐더라도 등기상의 위법사유와는 규범적 인과관계가 없다'는 이유로 원고의 청구를 기각한 원심의 판단은 잘못"이라고 덧붙였다. A회사는 지난 96년 7월 서울 동작구에 지점을 내기 위해 안모씨의 건물 1층을 임대보증금 19억원에 2년간 빌리면서 보증금 반환채권을 담보할 목적으로 근저당권설정등기를 해놓았다. 하지만 98년 2월 B회사가 신청한 경매에서 보증금을 배당받지 못했다. 당시 A회사는 안씨로부터 건물의 등기필증을 포함한 등기신청 서류를 모두 교부받아 등기를 신청했으나, 등기관이 바로 전날 오후 4시 B회사가 신청한 건물전체에 대한 근저당권 설정등기를 함께 심사하면서 A회사가 제출한 등기필증을 원용해 B회사를 1,2순위 근저당권자로 하고 A회사를 3순위 근저당권자로 등기를 경료했었기 때문이다. 그러자 A회사는 "등기관이 B회사의 등기신청을 각하하지 않고 수리하는 바람에 경매에서 16억7,000여만원을 배당받지 못했다"며 국가를 상대로 소송을 냈으나 1·2심에서는 모두 패소했었다.
등기관
부동산등기법
손해배상청구
등기필증
등기신청
직무상과실
정성윤 기자
2007-12-15
전문직직무
대법원, 토지사기 피해자의 법무사 상대 손배소 원심파기
법무사가 주민증 지문·무인을 확인할 주의의무 없다
등기의무자가 등기필증을 분실해 법무사가 확인서면을 제출하는 경우 법무사는 주민등록증에 있는 지문과 확인서면의 무인(拇印)을 대조·확인할 주의의무가 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 법무사에게 수준 높은 본인확인 의무를 인정한 하급심 판결을 깬 것으로 법무사나 변호사 등 대리인의 확인의무를 상당히 완화시킨 판결로 평가된다. 대법원 민사3부(주심 김황식 대법관)는 토지사기단으로부터 속아 땅을 샀다가 손해를 입은 김모(51)씨가 법무사 조모(50)씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2007다4295)에서 원고 일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 지난달 14일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "구 부동산등기법시행규칙 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식에서 우무인을 요구한 것은 날인행위를 통해 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람에게 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통해 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 보는 것이 상당하다"고 밝혔다. 재판부는 "부동산등기법 제49조의 확인서면의 작성주체를 변호사 또는 법무사로 정한 것은 이들이 특별히 본인 확인방법에 우수한 기술을 보유했다거나 지문대조에 전문적 식견을 지니고 있기 때문이기보다는 자격 자체의 공신력과 아울러 본인 확인업무의 적정한 수행에 대한 일반의 신뢰에 기초한 것이기 때문"이라고 설명했다. 재판부는 이어 "법무사 등에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로 볼 수는 없다"고 덧붙였다. 김씨는 2005년 5월 또 다른 김모씨로부터 경기도 이천시 임야 1만여㎡를 9억여원에 샀다. 하지만 그 임야는 김씨 등 토지사기단이 주인 모르게 주민등록증과 인감증명서를 위조해 자신들 앞으로 소유권을 이전해 놓은 것이었다. 김씨는 사기를 당했다는 사실을 알고 이들의 소유권이전등기를 대리신청한 법무사 조씨를 상대로 "등기신청 위임인의 본인확인을 게을리한 과실이 있다"며 소송을 내 1심에서 패소했으나, 2심에서는 8,000만원의 승소판결을 받았었다.
법무사
등기의무자
등기필증
확인서면
주민등록증
본인확인의무
정성윤 기자
2007-07-05
가사·상속
민사일반
행정사건
형사일반
대법원 2006. 9. 8. 선고 중요판결 요지
[민 사] 2006다17485 토지인도 (라) 파기환송 ◇부동산등기법 제130조 소정의 판결에 기한 소유권보존등기의 추정력◇ 부동산등기법 제130조는 미등기부동산의 소유권보존등기를 함에 있어서 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유권을 증명할 수 없는 자는 판결에 의하여 소유권을 증명하여 보존등기를 할 수 있도록 하고 있고, 등기예규 제1026호는 위 법 소정의 판결의 한 예로서 ‘당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결’을 규정하고 있으므로, 소유권보존등기 명의인을 상대로 한 소유권보존등기 말소청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 기하여 기존의 소유권보존등기를 말소한 후 자신의 명의로 마친 소유권보존등기는 일응 적법한 절차에 따라 마쳐진 소유권보존등기라 할 것이고, 또한 그 기초가 된 판결의 내용이 ‘사정명의인이 따로 있음에도 불구하고 그 사정명의인이 원고 종중으로부터의 명의신탁에 의하여 사정을 받은 사실’을 인정하고 있으므로, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 부동산의 적법한 소유자라는 점이 인정된다고 보아야 할 것이고, 위 판결이 공시송달 절차에 의하여 선고된 판결이라고 하여 달리 볼 이유는 되지 못한다. 2006다24131 보증채무금 (가) 파기환송 ◇대출보증약관의 ‘사고통지지연으로 인한 면책조항’ 중 ‘장애’의 의미◇ 피고(신용보증기금) 스스로 만든 대출보증약관 면책기준에서 장애가 초래되는 경우를 피보증인 및 신용보증약정서상 연대보증인 소유재산이 소유권이전, 담보권설정(전세권 설정 및 등기된 임차권 포함), 가처분, 가등기된 경우로 정하고 있다면 이는 예시적인 것이 아니라 위와 같은 경우에 한정되는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고의 대출보증약관 면책기준에서 말하는 ‘장애’란, 채권자의 신용보증사고 통지가 지연되고 있는 동안 구상권행사의 대상이 되는 재산이 도피되거나 위 재산에 대하여 피고에 우선하는 선순위 채권자가 새로 생기는 것을 말하고, 기존 권리의 실행절차에 불과한 경매절차에 참여하지 못하는 것은 위 면책기준에서 말하는 장애에 해당하지 않는다. 2006다25103, 25110 예금반환등 (나) 상고기각 ◇1. 유언자의 날인이 없는 유언장이 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 있는지 여부(소극) 2. 민법 제1066조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부(소극) ◇ 1. 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고, 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 없다. 2. 자서와는 별도로 유언자의 날인을 요구하고 있는 민법 제1066조 제1항이 유언의 자유를 과도하게 제한하는 규정으로서 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. 2006다26694 소유권이전등기말소등기등 (나) 상고기각 ◇상속재산을 양수한 제3자를 상대로 한 상속회복의 소의 제척기간의 기산점(=참칭상속인의 최초 침해행위시)◇ 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년이 경과한 이후에는 비록 제3자가 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하는 등의 새로운 침해행위가 최초 침해행위시로부터 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 상속회복청구권은 제척기간의 경과로 소멸되어 진정상속인은 더 이상 제3자를 상대로 그 등기의 말소 등을 구할 수 없다 할 것이며, 이는 진정상속인이 참칭상속인을 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. [형 사] 2006도3172 석유및석유대체연료사업법위반 등 (차) 파기환송 ◇포괄일죄의 요건◇ 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. ☞ 피고인이 공범과 함께 유사휘발유를 제조·판매하다가 단속되어 피고인은 기소중지되고 공범은 구속되는 바람에 공범이 석방되기까지 약 1달 이상 범행을 중단하였고, 그 후 석방된 공범과 함께 다시 유사휘발유를 제조·판매하다가 재차 단속되어 두 번째 범행에 대하여 재판을 받던 도중 첫 번째 범행에 대한 약식명령이 발령되어 확정된 사안에서, 두 범행 사이에 1달 이상 범행이 중단된 점, 두 범행에 있어서 피고인과 공범의 역할분담 내용과 범행에 사용된 차량 및 범행의 장소가 달라진 점 등에 비추어 두 범행 사이에 시간적·장소적 근접성을 인정할 수 없고, 범의의 갱신이 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 두 범행이 포괄일죄의 관계에 있다고 보고 두 번째 범행에 대하여 면소를 선고한 원심을 파기한 사례. [특 별] 2003두5426 울산도시계획시설(학교)결정취소 (가) 상고기각 ◇행정계획결정에 있어서의 형량의 하자◇ 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적?기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설?정비?개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합?조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 구 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안?결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안?결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다. 2004두7672 토지수용이의재결처분취소등 (가) 상고기각 ◇영업보상의 제외대상인 무면허영업 등에 해당하는지 여부의 판단 기준시점◇ 구 토지수용법, 구 공특법의 관련 규정에 의하면, 공공사업의 시행으로 인한 손실보상액은 토지수용법에 의한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 토지 등을 취득 또는 사용하는 경우에는 그 계약체결 당시, 토지수용법 제25조 제1항의 규정에 의한 협의의 경우에는 그 협의성립 당시 그리고 토지수용법 제29조의 규정에 의한 재결의 경우에는 그 재결 당시를 각각 기준으로 하여 산정하여야 하므로, 구 공특법 시행규칙 제24조 및 제25조에 의한 영업의 폐지 또는 휴업에 대한 손실을 평가함에 있어서 공특법 시행규칙 제25조의3 제1항 제2호가 그 손실평가의 대상이 되는 영업의 범위에서 제외되는 경우로 규정하고 있는 ‘관계 법령에 의하여 허가?면허 또는 신고 등이나 일정한 자격이 있어야 행할 수 있는 영업이나 행위를 당해 허가?면허 또는 신고 등이나 자격 없이 행하고 있는 경우’에 해당하는지 여부는 위 각 계약체결, 협의성립 또는 수용재결 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 2006두8006 양도소득세등부과처분취소 (나) 파기각하 ◇상고 후 부과처분이 취소된 경우 소의 이익이 있는지 여부(소극)◇ 상고 후 원심판결의 취지에 따라 양도소득세 부과처분을 직권으로 취소하는 내용의 경정결정이 내려진 경우, 위 부과처분의 취소를 구하는 소는 이미 소멸하고 없는 처분에 대한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다고 할 것이다.
소유권이전등기
사고통지지연
유언
포괄일죄
행정계획결정
영업보상
부과처분
2006-10-04
금융·보험
민사일반
부동산·건축
형사일반
대법원 2006. 7. 6. 선고 중요판결 요지
[민 사] 2005다61010 건축주명의변경무효확인등 (타) 상고기각 ◇건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물에 관한 건축주명의변경절차 이행 청구의 소의 이익(소극)◇ 건축허가에 관한 건축주명의의 변경은 미완성의 건물에 대하여 건축공사를 계속하거나 건축공사를 완료한 후 부동산등기법 등에 따른 소유권보존등기를 하는 데에 필요한 것이므로 건축 중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다고 할 것이지만, 건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물의 경우에는 이미 허가된 내용에 따른 건축이 더 이상 있을 수 없어 건축주명의변경이 필요 없고, 또한 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없어 건축주명의를 변경한다고 하더라도 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로, 위와 같은 건물에 관하여는 건축주명의의 변경을 청구할 소의 이익이 없다. [형 사] 2006도654 여신전문금융업법위반 (바) 상고기각 ◇여신전문금융업법에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망, 공갈 등으로 취득한 신용카드’의 의미◇ 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드’라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고, 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다. ☞ 피고인이 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로, 합의한 대로 현금서비스를 받거나, 편의점에서 술과 담배를 구입하는 것으로 매출전표를 작성하고 피해자들의 서명을 거쳐 매출전표의 작성을 완료한 후 2-3일 지나 편의점에서 신용카드 결제금액 상당의 술과 담배를 인도받아 술값에 충당한 사안에서, 이와 같이 합의에 따라 피해자들이 건네준 신용카드로 현금서비스를 받거나 물품을 구입하고 매출전표를 작성하였고, 매출전표에 피해자들 본인이 서명까지 한 경우에는 비록 피고인이 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로 하여금 술값을 결제하도록 하기에 이르렀다고 하더라도 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였다거나 배제되었다고 보기 어렵다 본 사례. 2005도6810 도주 (다) 상고기각 ◇임의동행의 적법요건◇ 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포?구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포?구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다.
건축주명의변경
공사완료
여신전문금융업법
신용카드
임의동행
형사소송법
2006-07-14
부동산·건축
형사일반
대법원 2006년4월7일 선고, 중요판결 요지
2005도9858 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등 (아) 상고기각 ◇소유권보존등기 말소소송을 제기한 행위가 소송사기에 해당하는지 여부 및 그 기수시기◇ 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이어서 사기죄에 해당하고, 그 경우 기수 시기는 위 판결이 확정된 때이다(이와는 달리, 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 설령 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결 등은 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 변경함). * 위 다수의견에 대하여는, 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결이 확정되어도 피고인 등 명의의 보존등기가 마쳐지지 않는 한 사기미수에 해당한다는 반대의견이 있음.
소유권보존등기
소송사기
부동산등기법
소유권증명
재산상이익
2006-04-10
부동산·건축
형사일반
"판결확정만으로 재산상 이득 취해" … 기존 판례 변경<BR> 대법원, 전문토지사기단 6명에 실형선고한 원심확정
매도증서 위조해 소유권주장 소송제기… 승소했다면 소송사기죄로 처벌 가능
다른 사람의 토지를 가로채기 위해 토지소유자를 상대로 보존등기 말소소송을 제기해 승소 확정판결을 받은 경우에는 소송사기죄로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 강신욱 대법관)는 7일 김모(66)씨 등 전문 토지사기단 6명에 대한 상고심(☞2005도9858) 선고공판에서 징역 8년~1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 또 이들의 소송사기를 대리해 수임료로 31억5,000만원을 받고 이 중 9억원을 김씨에게 알선료 명목으로 지급한 혐의로 기소된 조모(47) 변호사는 서울고법에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 상고를 포기해 형이 확정됐다. 재판부는 판결문에서 "법원을 기망해 자기에게 유리한 판결을 얻고 그 판결 확정에 의해 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하므로 사기죄가 성립한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정해 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소 확정판결을 받는다면 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 부동산등기법 제130조2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 해 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청해 등기를 마칠 수 있게 된다"며 "이는 법원을 기망해 유리한 판결을 얻음으로써'대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위'라는 재산상 이익을 취득한 것이고 그 기수시기는 판결이 확정된 때이다"고 설명했다. 재판부는 또 "소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대해 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망해 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지의 대법원 판결(1983년10월25일선고 ☞83도1566)은 변경한다"고 덧붙였다. 하지만 김황식 대법관은"소유권 보존등기 말소확정을 얻은 자가 사기죄의 객체인 재산상 이득을 취득한 것이라고 볼수는 없다" 며 종전 대법원 판결을 지지하고 "다만 말소소송을 제기한 경우에 실행의 착수조차 없다고 본 견해는 변동돼야한다" 고 밝혔다. 그는 이어 "하지만 재물인 부동산을 편취하는 일련의 과정에서 하나의 장애물을 제거하는 것으로는 평가할 수 있어 그 확정판결에 의해 비로소 피고인 명의의 소유권보존등기가 가능하게 된다고 볼 것인바 그 확정판결이 선고되는 과정에 피고인의 기망행위가 존재하는 이상 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점이라고 보는 것이 상당하므로 실행의 착수조차 없다고 본 종전 대법원의 견해는 변경해야 한다"고 밝혔다. 김씨 등은 2002년 초 경기도 파주시 탄현면 대동리 산림청 소유 국유지 임야 2만여평(시가 300억원 상당)을 일당 중 한 명인 전모씨의 아버지가 1935년에 매입한 것처럼 매도증서를 위조, 서울중앙지법에 전씨를 원고로 한 소유권 보존등기 말소청구소송을 내 2년 뒤 대법원에서 원고 승소판결을 받아내는 등 한국전쟁 당시 등기부와 지적공부가 없어진 민통선 일대 토지의 매도증서를 위조해 국유지를 가로 채려한 혐의로 기소 됐었다.
매도증서위조
소송사기
소유권보존등기
토지사기단
부동산편취
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