검찰이 2003년 국가보안법위반 혐의로 구속수사를 받던 재독 사회학자 송두율 교수를 신문하면서 변호인의 참여를 제한한 것은 위법하지만 당시 처분에 검사의 중대한 과실은 없었던 만큼 국가는 손해배상책임이 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 안대희 대법관)는 지난 24일 송 교수와 당시 변호인들 4명이 국가를 상대로 낸 손해배상소송 상고심(☞2006다58738)에서 "국가는 송씨에게 500만원, 변호인들에게 각 100만원을 배상하라"고 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "2007년6월 개정되기 이전의 구 형사소송법에는 수사와 공소제기 후의 여러 절차에서 변호인의 참여 등에 관해 규정하면서도, 피의자신문에 관해서는 변호인의 참여를 인정하는 규정을 두지 않고 있었고 구 형소법 제35조는 수사 중의 관계서류는 변호인이라 하더라도 열람·등사를 할 수 없도록 규정하고 있었다"며 "실제로 이 사건 각 불허처분 당시 학설의 다수는 법해석상 변호인의 접견교통권이나 변호인의 조력을 받을 권리를 설명하면서 여기에 피의자의 변호인 신문참여 요구권은 포함되지 않는다는 입장을 취했고, 다만 입법론으로서만 그 필요성을 인정하고 있었다"며 "구 형소법 하에서 오랜 수사실무의 관행도 다수의 학설이 취한 입장과 다르지 않다"고 덧붙였다. 재판부는 "이 사건 불허처분 당시 시행되던 대검찰청지침 제2조는 검찰단계에서의 피의자신문시 변호인의 참여에 관해 규정하지만 이는 고문수사재발을 위해 제정된 것으로 검찰청 내부의 사무처리지침으로서 행정규칙에 불과하다"며 "그 결과, 당시 변호인의 피의자신문참여는 피의자의 권리로서가 아니라 대검찰청이 자체적으로 제청한 대검찰청지침을 시행한 결과 얻어지는 반사적 이익에 불과한 것이라 변호인의 피의자신문 참여여부는 검사의 재량에 맡겨져 있었다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "검사가 송 교수에게 불구속된 상태에서 변호인의 피의자신문참여를 허용하다 구속된 후에는 이를 불허한 조치는 일관성이 결여되지만 검사의 조치는 당시 변호인의 피의자신문참여를 단지 고문수사방지대책의 일환으로 행해진 시혜적 조치로 파악해 변호인의 신문참여를 검사재량으로 폭넓게 제한할 수 있도록 한 대검찰청지침과 실무관행에 따른 것"이라고 판단했다.

다른 나라 국적취득 후 외국에 살다가 북한을 방문했다면 국가보안법상의 탈출죄에 해당하지 않는다는 대법원판결이 나왔다. 국적에 상관없이 외국에 거주하다 방북하는 경우에도 국가보안법상 탈출에 포함된다고 본 기존 판례(☞97도2021)를 바꾼 것이다. 대법원 전원합의체(주심 박일환 대법관)는 17일 국가보안법위반 혐의로 기소된 재독 사회학자 송두율(64) 교수에 대한 상고심(☞2004도4899)에서 징역3년에 집행유예5년을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 먼저 "국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출이란 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위와 대한민국의 국민에 대한 통치권이 사실상 행사되기 어려운 상태로 이탈하는 행위는 모두 탈출에 해당되며 제6조제2항의 탈출죄 성립요건에 반국가단체의 지배하에 있는 지역에 도착할 것이 요구되지 않는다"며 국가보안법상의 탈출개념을 설명했다. 그러나 재판부는 "대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로 제6조제1항, 제2항의 탈출개념에 포함되지 않는다"고 밝혔다. 이어 재판부는 "송씨가 대한민국 국적을 상실하기 전인 91년5월부터 93년3월까지 4회에 걸쳐 거주하고 있던 독일에서 출발해 북한을 방문한 행위를 제6조제2항의 탈출에 해당하나, 독일 국적을 취득해 독일에 거주하다가 94년3월 북한을 방문한 행위도 탈출에 포함된다고 판단한 부분은 위법하다"고 판시했다. 김지형·전수안·안대희 대법관은 "국보법상 탈출이란 대한민국의 영토고권이 현실적으로 미치고 있는 남한지역으로부터 이탈하는 행위를 말하는 것으로 보는 것이 옳다"며 따라서 "외국에서 살다가 북한으로 가는 행위는 국적에 상관없이 탈출죄에 해당하지 않는다"는 별개의견을 냈다. 박시환 대법관도 별개의견에 동의하면서 더 나아가 "제6조제1항은 물론 제2항의 경우에도 반국가단체의 지배하에 있는 지역에 도착해야만 탈출죄가 성립된다고 봐야 한다"는 의견을 냈다. 송 교수는 2003년 북한 조선노동당에 입당해 김일성 주석을 여러차례 만나고, 김철수라는 이름으로 정치국 후보위원으로 활동했다는 혐의 등으로 구속기소됐다. 1심 재판부는 "조선노동당 정치국 후보위원이 맞다"며 징역7년을 선고했으나, 항소심 재판부는 "후보위원으로 볼 수 없고 통일학술회의 활동도 국보법위반이 아니다"며 징역3년에 집행유예5년을 선고했다. 한편 전원합의체(주심 김능환 대법관)는 같은날 평양 민족통일대축전 방북단 일원으로 정부가 승인한 방문목적 이외의 회의를 개최, 국가보안법을 위반한 혐의로 기소된 임동규 조국통일범민족연합(범민련) 전 부의장에 대한 상고심(☞2003도758)에서 징역2년6월 및 자격정지2년6월을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문한 경우 방문자가 오로지 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하기 위해 명목상으로 증명서를 받은 게 아니라면 그 북한 방문행위 자체는 정당성이 인정된다"고 밝혔다. 또 "반국가단체의 활동을 찬양ㆍ선전ㆍ고무하는 취지가 일부 포함된 집회에 단순히 참석만하고 적극적으로 의사표시를 하지 않았다면 국보법상 동조죄로 처벌할 수 없다"며 "피고인이 조국통일 3대헌장 기념탑 앞 개막식 행사에 참석한 것만으로는 동조행위에 해당하지 않는다"며 동조죄의 적용범위를 명확히 했다. 그러나 대법원은 북한을 국가보안법상 반국가단체로, 범민련 남측본부를 이적단체로 보고 임씨의 국보법상 반국가단체 가입 및 반국가단체 구성원회합 혐의에 대해서는 유죄를 인정했다. 임씨는 지난 2001년8월15일 평양에서 열린 범민족대회에 참석한다는 명목으로 평양을 방문한 뒤, 민족통일대축전에 참석해 범민련 북측인사들과 접촉한 혐의(국가보안법상 탈출, 동조, 회합 혐의)로 기소됐다.

대법원 민사3부(주심 朴在允 대법관)는 지난해 국가보안법위반 혐의로 기소돼 집행유예를 받은 재독 사회학자 송두율씨가 "무리한 계구사용으로 인권을 침해당했다"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2005다44749)에서 소액사건심판법 제3조에 따라 국가의 상고를 기각했다. 이에 따라 "국가는 송씨에게 1백만원을 지급하라"며 원고일부승소판결을 내린 원심은 그대로 확정됐다. 송씨는 2003년10월24일부터 11월6일까지 서울구치소에 수감됐을 때 도주나 위해의 우려가 없는데도 포승줄과 수갑에 묶인채 검찰조사실에서 조사를 받는 등 부당한 계구사용으로 고통을 당했다며 1천만원의 손해배상 청구소송을 내 1,2심에서 승소했었다.

수사기관으로부터 신문을 받는 피의자가 변호사 입회를 요구할 경우 검찰은 원칙적으로 이를 허용해야 한다는 대법원결정이 처음으로 나왔다. 대법원 형사2부(주심 裵淇源 대법관)는 11일 검찰이 "구속된 재독 사회학자 송두율씨(59)에 대한 피의자신문 때 변호사 입회를 허용하도록 한 법원결정은 부당하다"며 낸 준항고인용결정에 대한 재항고를 기각했다(☞2003모402). 재판부는 결정문에서 "현행법상 신체구속을 당한 사람과 변호인 사이의 접견교통을 제한하는 규정은 마련돼 있지 아니하므로 신체구속을 당한 사람은 수사기관으로부터 피의자신문을 받는 도중에라도 언제든지 변호인과 접견교통하는 것이 보장되고 허용돼야 할 것이고, 이를 제한하거나 거부하는 것은 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권을 제한하는 것으로서 위법임을 면치 못한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "형사소송법이 아직은 구금된 피의자의 신문에 변호인이 참여할 수 있다는 명문규정을 두고 있지는 않지만, 접견교통권이 헌법과 법률에 의해 보장되고 있을 뿐 아니라 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비춰 구금된 피의자는 형소법 규정을 유추·적용해 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하는 것이 인신구속과 처벌에 관해 '적법절차주의'를 선언한 헌법정신에 부합한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 않으므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다"며 "하지만 송씨의 경우 검찰이 변호인의 참여를 불허할 필요가 인정되는 객관적으로 명백한 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 아무런 자료를 제출하고 있지 않으므로 변호인의 참여를 불허한 검찰의 처분은 위법하다"고 덧붙였다. 검찰은 지난달 27일 국가보안법위반 등의 혐의로 구속된 송씨의 변호인단 45명이 "송씨에 대한 신문 때 변호인 입회를 불허한 검찰의 처분을 취소해 달라"며 낸 준항고를 서울지법이 인용하자 이에 반발, "변호인의 입회권은 현행법에 규정이 없으며, 이를 허용할 경우 수사에 방해를 받을 우려가 있다"며 대법원에 재항고 했었다.