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대법원, 원심 파기 환송
[판결] "음란물 제작자가 그 영상 소지한 경우 음란물 소지죄는 제작죄에 흡수"
아동·청소년이용음란물 제작자가 그 음란물을 소지한 때에는 음란물제작·배포죄와 음란물소지죄가 실체적 경합 관계에 있는 것이 아니라 소지죄가 제작·배포죄에 흡수된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 이동원 대법관)는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반 혐의 등으로 기소된 A씨에게 징역 7년과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수, 5년간 신상정보 공개, 아동·청소년 관련기관 및 장애인복지시설 10년간 취업제한 명령, 스마트폰 2대 몰수 등을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법 춘천재판부로 돌려보냈다(2021도2993). A씨는 스마트폰 애플리케이션을 이용해 B(13)양과 C(13)양에게 성적인 내용으로 대화를 유도한 뒤 이들이 글을 올리자 얼굴 사진과 대화 내용을 유포하겠다고 협박해 가슴과 성기 등의 사진과 동영상을 촬영하도록 지시한 다음 이를 전송받아 휴대폰에 저장한 혐의로 기소됐다. A씨는 이 밖에도 성명 불상자로부터 아동·청소년이용음란물 276개를 전송받아 휴대폰에 저장한 혐의를 받았다. 1,2심은 A씨가 B양 등에게 촬영해 전송하도록 한 파일 162개와 관련해 청소년성보호법상 음란물 제작·배포죄와 음란물 소지죄를 실체적 경합범 관계에 있다고 판단해 징역 7년 등을 선고했다. 하지만 대법원은 "아동·청소년이용음란물의 제작자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 음란물소지죄는 음란물제작·배포죄에 흡수된다고 보는 것이 타당하다"고 밝혔다. 다만 "아동·청소년이용음란물 제작자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시한 경우에는 별개의 죄에 해당한다"고 판단했다. 대법원은 "음란물소지죄는 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동·청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정으로 법정형이 1년 이하의 징역이나 벌금 2000만원 이하의 벌금형인 반면, 음란물제작·배포죄는 법정형이 무기징역 또는 5년 이상 유기징역"이라며 "아동·청소년이용음란물 제작 행위에 아동· 청소년이용음란물 소지 행위가 수반되는 경우 이를 제작한 자가 자신이 제작한 음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념이나 해당 규정의 기본취지에 반하지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 A씨가 음란물제작죄로 처벌받는 파일 162개에 대한 음란물소지죄 부분에 대해 새로운 소지가 있었는지 살피지 않고 음란물소지죄를 유죄로 인정하고 음란물제작죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 판단했는데, 이는 죄수관계에 관한 법리 오해"라며 "원심판결 중 162개 파일에 대한 음란물소지죄 부분을 파기해야 하는데, 원심은 해당 파기 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단해 이들 모두에 하나의 형을 선고한 1심 판결을 유지했기 때문에 원심판결을 전부 파기한다"고 판시했다.
음란물제작
음란물배포
아동·청소년의성보호에관한법률위반
음란물소지죄
음란물
박수연
2021-07-26
형사일반
비장애인의 시각으로 장애 수준 쉽게 단정해선 안돼<br> 대법원, 원심 파기 환송
[판결] "외관상 비장애인처럼 보여도… 장애여성 성폭행, 가중처벌 대상"
시각장애 3급과 다리에 가벼운 장애가 있어 외관상 비장애인처럼 보이는 여성을 성폭행한 경우에도 가중처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 비장애인의 시각으로 장애 수준을 쉽게 단정해서는 안 된다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 25일 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 강간 등의 혐의로 기소된 A씨에게 가중처벌 규정을 적용하지 않고 강간 등의 혐의만 인정해 징역 3년에 집행유예 5년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다(2016도4404). A씨는 2013년 10월~2014년 1월 이웃집에 사는 B씨를 강제추행하고 성폭행한 혐의로 기소됐다. B씨는 소아마비를 앓아 보행에 어려움을 겪는 등 다리에 장애가 있었고, 오른쪽 눈은 사실상 보이지 않아 지체장애 3급 장애인으로 등록돼 있었다. 성폭력처벌법 제6조는 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 강간죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 강제추행의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2000만원 이상 5000만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정해 가중처벌하고 있다. 재판에서는 B씨를 성폭력처벌법에서 말하는 '신체적 장애가 있는 사람'으로 볼 수 있는지가 쟁점이 됐다. 재판부는 "성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 '신체적인 장애가 있는 사람'이란 '신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람'을 의미하는 것으로 해석해야 한다"며 "신체적인 장애를 판단함에 있어서는 피해자의 상태가 충분히 고려되어야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단해 장애가 없다고 쉽게 단정해서는 안 된다"고 밝혔다. 그러면서 "성폭력처벌법 제6조의 취지는 성폭력에 대한 인지능력, 항거능력, 대처능력 등이 비장애인보다 낮은 장애인을 보호하기 위해 장애인에 대한 성폭력범죄를 가중처벌하는데 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 "피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 갖고 있다고 단정하기 어렵고 이를 인정할 증거가 없다"며 장애인 강간, 장애인 강제추행 등의 혐의 대신 일반 강간, 강제추행 혐의만 인정해 A씨에게 징역 3년에 집행유예 5년을 선고했다. 2심도 "피해자에게 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호할 필요가 있는 정도의 신체적 또는 정신적인 장애가 있다고 인정하기는 여전히 어렵다"면서 "A씨가 범행 당시 피해자가 장애 상태에 있었음을 인식하였다고 보기도 어렵다"면서 검사의 항소를 기각했다. 대법원 관계자는 "장애인에 대한 성폭력범죄를 가중처벌하는 성폭력처벌법의 취지를 규명하고, 법에서 정한 '신체적인 장애가 있는 사람'의 의미와 범위, 판단기준 등을 구체적으로 제시한 첫 판결"이라고 설명했다.
장애인
성폭행
비장애인
강간
성폭력범죄의처벌등에관한특례법
손현수 기자
2021-02-25
형사일반
장·단기중 하나만 감경은 죄형법정주의 원칙 어긋<br> 임의적인 감경 재량을 획일적으로 정할 필요 없어<br> 대법원 전원합의체, 기존 판례 유지
[판결] "징역형 감경시 형기 상·하한 모두 절반 감경해야"
징역형을 감경할 때 형기(刑期)의 상한과 하한을 모두 절반씩 줄여 처단형의 범위를 정하는 판례와 실무 관행은 타당하다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 이기택 대법관)는 21일 특수상해미수 및 폭행 혐의로 기소된 A씨에게 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 대법관 12(다수)대 1(별개)의 의견으로 확정했다(2018도5475). A씨는 2016년 12월 경기도 포천시 한 술집에서 종업원과 술값 문제로 시비를 벌이다 멱살을 잡는 등 폭행한 혐의로 기소됐다. 그는 종업원과 다투던 중 화가 나 업주에게 욕을 하며 주방용 식칼을 가져와 가슴 부위를 찔렀으나, 옷만 찢어져 특수상해미수 혐의도 받았다. 1,2심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고하고 보호관찰 및 사회봉사 120시간을 명령했다. A씨에게 적용된 특수상해죄를 규정하고 있는 형법 제258조의2는 '단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 상해 또는 존속상해죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다'고 규정하면서 미수범도 처벌하도록 하고 있다. 또 형법 제25조 2항은 '미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다'고 규정한다. 법률상 감경 방법을 규정하고 있는 같은 법 제55조 1항 3호는 '유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다'고 규정하고 있다. 이에 따라 1,2심은 A씨의 특수상해미수 혐의에 대해 미수감경을 적용하면서, 법정형의 상한과 하한을 모두 절반씩 감형해 처단형의 범위를 '징역 6개월 이상 5년 이하'로 해 A씨에 대한 형을 선고했다. 상고심에서는 형법에 따라 징역형을 감경할 때, 형의 상한과 하한을 모두 절반씩 감경하는 기존 판례와 실무의 해석이 타당한지가 쟁점이 됐다. 대법원은 이 사건을 전원합의체에 회부해 심리한 뒤 기존 판례를 유지했다. 재판부는 "판례와 실무는 임의적 감경의 경우 감경사유의 존재가 인정되더라도 법관이 형법에 따라 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있는 재량 내지 권한을 가지고 있다"며 "임의적 감경 사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형을 감경하는 경우에는 형의 상한과 하한을 모두 2분의 1을 감경하고 있는데, 이는 타당하다"고 밝혔다. 재판부는 "형법은 범죄의 구성요건에 해당하는 행위에 상응하는 법정형을 정해두고, 법정형에 대해 법률상 가중·감경 및 작량감경을 통해 최종적인 처단형을 정하도록 하고 있으며, 법률상 감경이든 작량감경이든 형을 감경하는 경우에는 형법 제55조에서 정한 바에 따르도록 되어 있다"면서 "형법 제55조 1항 3호의 문언상 유기징역형을 감경할 경우에는 법정형의 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경해야 하므로, 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 1항 3호에서 정한 것과 달리 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식 등은 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다"고 설명했다. 이어 "형법은 개별 범죄의 처벌에 관하여 여러 형종과 넓은 범위의 형량을 규정한 뒤, 법관에게 형종의 선택, 작량감경, 최종 선고형의 선택 등에 관해 폭넓은 재량을 부여하고 있고, 이처럼 구체적인 양형 과정에서 법관에게 주어진 많은 재량들을 고려하면, 임의적 감경 여부에 대한 결정 권한 내지 재량이 법관에게 있다고 해석하는 것을 부당하다고 할 수 없다"면서 "임의적 감경사유가 인정되더라도 그에 따른 감경을 하는 것이 오히려 정의의 관념에 반하는 경우가 있으므로, 임의적 감경에 따른 법률효과를 획일적으로 정할 필요가 없다"고 판시했다. 이에 대해 이기택 대법관은 ""임의적 감경에 대한 새로운 해석이 필요하다"며 "'할 수 있다'는 것은 감경을 '하는 경우의 범위'와 '하지 않는 경우의 범위' 모두에 걸쳐서 선고형을 정할 수 있다는 의미로 보아야 하고, 이를 간단히 법정형의 하한만 감경된다고 이해할 수 있다"는 별개의견을 냈다. 이 대법관은 "기존 해석에 따르면 임의적 감경사유가 인정되는 경우 처단형이 불명확해진다는 점에서 죄형법정주의에 반하는 문제, 처단형의 범위가 분절되어 처단형의 최상한과 최하한 사이에 선고형을 선택할 수 없는 공백이 발생할 수 있는 문제 등이 있다"고 지적했다. 그러면서 "원심이 미수 감경을 하면서 법정형의 상한과 하한 모두 2분의 1로 감경한 것은 잘못"이라면서 "다만, 이 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다"고 했다.
특수상해미수
폭행
감경
처단형
징역형
손현수 기자
2021-01-21
형사일반
처단형의 선고범위는 법률에 따라 엄격하게 명시
[판결] '사후적 경합범'도 형기의 2분의1 까지만 감경 가능
'사후적 경합범'에 대해 감형을 할 때도 형기의 2분의 1까지만 감경이 가능하다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 사후적 경합은 동일인이 저지른 여러 범죄 중 일부만 먼저 기소돼 형이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다. 사후적 경합범은 형법 제37조 후단에 근거가 있어 '후단 경합범'이라고도 한다. 형법 제39조 1항은 확정 전후의 범죄가 동시에 판결 날 때와 형평을 고려해 사후적 경합범의 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고 있다. 그런데 실무에서는 이렇게 형을 감경할 때 법률상 감경에 관한 형법 제55조 1항이 적용돼 형기의 2분의 1까지만 감경이 가능한지, 아니면 이 조항이 적용되지 않아 더 많은 형을 감경할 수 있는지를 두고 논란이 있었다. 조모(38)씨는 2015년 33회에 걸쳐 마약을 판매한 혐의로 기소돼 2017년 징역 4년이 확정됐었다. 그런데 2015년 10월 마약을 1회 판매하고 1회 미수에 그친 혐의 등이 뒤늦게 드러나 2017년 다시 기소됐다. 마약류관리에 관한 법률은 마약을 판매한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 재판에서는 사후적 경합범인 조씨에 대해 형을 얼마만큼 감경해줄 것인지가 쟁점이 됐다. 1심은 조씨에게 징역 1년 6개월을 선고했다. '사후적 경합범에 대해 형법 제39조 1항에 의해 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 1항이 적용돼 유기징역 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다'는 대법원 판례(2006도6627 판결 등)에 따른 것이다. 그러나 2심은 판단이 달랐다. "사후적 경합범에 대해 형을 감경할 때는 제55조 1항이 적용되지 않으므로 형기의 2분의 1 미만으로도 감경이 가능하다"면서 1심을 파기하고 징역 6개월과 추징금 100만원을 선고했다. 1, 2심 판결이 엇갈리자 대법원은 이 사건을 계기로 종전 판례를 변경할 필요가 있는지 여부에 관해 전체 대법관의 의사를 묻기 위해 전원합의체에 회부했다. "법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항 적용돼야" 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 18일 조씨에 대한 원심 판결을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2017도14609). 종전 판례를 따른 1심 판결을 지지한 것이다. 재판부는 "처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라 엄격하게 정해야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "후단 경합범을 어떻게 처리해야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려있다"며 "만약 후단 경합범에 관하여 양형재량에 비추어 형의 감경만으로는 형평에 맞는 결과를 이끌어 낼 수 없다고 보이는 경우에는 형을 면제하면 족하다"고 판시했다. 판결문 다운로드 이에 대해 김재형·안철상·김선수 대법관은 "후단 경합범에 대해 형법 제55조 1항을 적용할 경우 판결이 확정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 하한이 돼 피고인에게 뜻하지 않은 불이익이 나타나고 피고인의 책임에 가장 합당한 형을 선고할 수 없게 되는 등 매우 불합리한 결과를 초래한다"는 반대의견을 냈다. 대법원 전원합의체, 사후경합범 형기 논란 종지부 이기택 대법관은 "감경과 면제가 함께 규정된 경우 '감경 또는 면제'는 분절적인 의미가 아니라 일체로서의 단일한 개념으로 봐야한다"며 "면제에 의해 처단형의 하한은 '0'이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1이 되므로, 후단 경합범에 관한 형의 하한을 확인하기 위해 일반법인 형법 제55조 1항에 문의할 필요가 없다"는 반대의견을 냈다. 대법원 관계자는 "이번 판결로 그 동안 하급심에서 논란이 됐던 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대해 형기의 2분의 1 범위 내에서만 감경할 수 있다고 판단해 논란에 종지부를 찍었다"며 "후단 경합범의 경우 적절한 선고형을 정할 수 있도록 유연한 입법 형식을 취하고 있고, 형의 면제나 집행유예도 가능한 이상 책임주의에 반하거나 법관의 양형재량권을 침해한다고 볼 수 없다고 본 판결"이라고 설명했다. 이 사건 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1555570798712_155958.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.
마약류관리에관한법률
후단경합범
마약
이세현 기자
2019-04-18
형사일반
징역5월 執猶 원심파기
[판결](단독) 잘못 된 양형 3심까지… 大法 “다시 재판하라”
1심 법원이 법률상 감경 규정을 잘못 적용해 피고인에게 처단형 하한보다 낮은 형을 선고했는데, 검사의 지적에도 항소심이 이를 제대로 바로 잡지 않아 대법원에서 파기환송되는 일이 벌어졌다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 특수상해 혐의로 기소된 이모(29)씨에게 징역 5개월에 집행유예 1년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울남부지법으로 돌려보냈다(2018도11225). 이씨는 2016년 6월 야간에 길거리에서 박모씨와 시비가 붙었다. 다툼이 커지자 박씨는 자신이 일하는 정육점에서 약 30㎝ 길이의 연마봉을 가지고 나와 이씨에게 휘둘렀다. 이씨는 연마봉을 빼앗아 박씨를 내리쳐 전치 4주의 상해를 입힌 혐의로 기소됐다. 1심은 특수상해 혐의를 인정해 징역 5개월에 집행유예 1년을 선고했다. 특수상해죄를 규정하고 있는 형법 제258조의2 1항은 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대해 상해죄를 범한 때 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 또 법률상 감경 방법 등을 규정하고 있는 형법 제55조는 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 하도록 규정하고 있다. 이 같은 규정에 따르면 이씨에게 선고할 수 있는 형량의 하한은 감경 시 징역 6개월이 되는데, 1심은 이보다 낮은 형을 선고한 것이다. 검사는 1심 판결에 불복해 항소하면서 이 부분을 지적했지만, 항소심 재판부는 "형량이 적절하다고 판단된다"며 검사의 항소를 기각했다. 검사가 1심 잘못 지적했지만, 2심 "형량 적절" 기각 그러나 대법원은 이 원심 판결을 파기했다. 재판부는 "1심은 이씨에 대해 처단형의 하한인 징역 6개월보다 낮은 징역 5개월에 집행유예 1년을 선고했다"며 "검사가 1심 판결에 대해 처단형의 하한보다 낮은 형을 선고한 위법이 있다는 내용의 법리오해와 양형부당을 이유로 항소했는데도, 항소심은 이러한 법리오해 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않았다"고 지적했다. 그러면서 "원심 판결에는 작량감경 및 형의 양정에 관한 법리를 오해하고 검사의 항소이유에 대한 판단을 누락한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다"고 판시했다. 이씨는 1심 판결 이후 항소하지 않았으나, 자신의 뜻과는 관계 없이 네번째 재판을 받게됐다.
항소심
파기환송
특수상해
이세현 기자
2018-11-22
헌법사건
"운전자·승객·보행자의 안전 위협할수 있는 행위" 헌법재판소, 재판관 전원일치 의견 합헌 결정
'운전 중인 버스기사 등 폭행' 가중처벌은 정당
버스기사 등 자동차를 운행하고 있는 사람을 폭행하거나 협박한 사람을 가중처벌토록 한 것은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10(운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌)이 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2015헌바336)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정했다. 이 조항은 운행중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2000만원의 이하의 벌금에 처하도록 하는 한편, 운행중인 운전자를 폭행해 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역, 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하는 내용이다. 헌재는 "'운행중'이란 '운행 중 또는 일시 주·정차 한 경우로, 운전자에 대한 폭행으로 운전자와 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협할 수 있는 상황'을 의미한다고 해석될 수 있다"며 "건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 구체적으로 어떤 경우가 이에 해당하는지 알 수 있을 뿐만 아니라 법관의 자의적인 해석으로 적용범위가 확대될 염려도 없다"고 밝혔다. 이어 "이 조항이 형법상 폭행치상 또는 상해보다 가중처벌토록 하고 있는 것은 사실이지만, 이는 운전자나 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협할 수 있는 행위를 엄중 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하기 위한 것"이라고 설명했다. A씨는 신호 대기중이던 버스 안에서 운전기사를 폭행해 상해를 입힌 혐의로 기소돼 재판을 받던 중 법원에 이 조항에 대한 위헌법률심판 제청을 신청했으나 기각되자 헌법소원을 냈다.
버스기사
대중교통
가중처벌
이세현 기자
2017-12-06
형사일반
"모든 혐의 동시적용 재판보다 가혹한 刑받아<br> 헌법상 평등원칙과 과잉금지 원칙 등에 위배"
[판결](단독) "사후적 경합범에 형법 제55조 감경조항 적용 안돼"
범죄를 저질러 유죄가 확정된 사람이 추가 기소된 범죄로 별도 재판을 받는 이른바 '사후적 경합범'에서는 형의 일률적 감경방식을 정한 형법 제55조를 적용해서는 안 된다는 판결이 나왔다. '유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1'로 하도록 하는 등 기계적으로 법률상 감경 방식을 정한 이 조항을 적용하면 범죄자가 자신에게 적용된 모든 혐의를 동시에 재판을 받을 때에 비해 가혹한 형을 받게 돼 헌법상 평등원칙에 반해 위헌적인 해석이라는 것이다. 이 판결은 사후적 경합범을 감경할 때에도 형법 제55조의 법률상 감경 조항을 적용해야 한다는 대법원 판례 및 다수설과 배치되는 내용이어서 대법원의 최종 판단이 주목된다. 대전고법 형사1부(재판장 차문호 부장판사)는 지난 25일 마약류관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 1심을 깨고 징역 6개월을 선고했다(2017노120). 재판부는 판결문에서 "사후적 경합범에서 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되기 전 범한 죄가 법정형의 하한이 정해져 있는 범죄이고, 그 죄에 대해 정한 형이 '사형·무기징역· 무기금고 이외의 동종의 형'인 경우, 그 형을 감경할 때 법률상 감경 조항인 형법 제55조 1항이 적용된다고 해석하는 것은 헌법에 위반되고, 적용되지 않는다고 해석하는 것이 헌법에 부합한다"면서 이례적으로 헌법 판단을 했다. A씨는 2015년 3~8월 향정신성의약품인 '에이비 크미나카' 66g을 33회에 걸쳐 1320만원어치를 판매한 혐의로 지난해 5월 기소돼 1심에서 집행유예를 받았다. 이후 넉달 뒤인 지난해 11월 검찰은 A씨가 2015년 10월 에이비 크미나카 8g을 100만원에 판매한 혐의 등이 발견됐다며 추가기소했다. 그로부터 며칠 뒤 A씨는 앞서 기소된 사건의 항소심에서 징역 4년의 실형을 선고 받았다. A씨는 상고했지만, 지난해 2월 기각돼 앞서 기소된 범죄에 대해 징역 4년형이 확정됐다. 이후 두번째로 기소된 사건에서 A씨는 1심에서 징역 1년 6개월을 선고 받았다. 그러자 A씨는 "판결이 확정된 죄와 같이 재판받았을 경우와 비교해 형평에 맞게 형량이 선고됐어야 하는데도, 1심은 형을 정함에 있어 징역 1년 6개월이라는 높은 형을 선고해 부당하다"며 항소했다. A씨와 같은 사후적 경합범의 처리에 관해 규정한 형법 제39조 1항은 '경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있을 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 그 죄에 대해 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다'고만 규정하고 있다. 1심은 A씨에 대한 양형에서 '유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다'고 규정한 형법 제55조의 법률상 감경 방법을 적용해 1년 6개월을 선고했었다. 마약 판매죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역으로 형법 제55조를 적용하면 판사가 작량감경까지 한다고 하더라도 1년 3개월 미만의 형을 선고할 수 없다. 하지만 항소심 재판부는 이 같은 양형 방식을 위헌이라고 판단했다. 사후적 경합범의 양형을 정할 때에는 형법 제55조를 적용해서는 안 된다는 것이다. 재판부는 "사후적 경합범을 처벌하면서 형을 감경할 때 형법 제55조가 규정한 법률상의 감경 조항이 적용된다고 해석하게 되면, 법원은 각 죄에 정한 형기 또는 금액의 2분의 1까지만 감경할 수 밖에 없는 제한을 받게 된다"며 "감경 범위의 제한을 받아들이게 되면 '형의 단기 또는 하한이 정해져 있는 죄를 범한 피고인들의 경우 판결이 확정되지 않은 경합범으로 동시에 처벌하는 때와 다른 처벌을 받을 수밖에 없는 경우가 다수 발생하는 것을 피할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "피고인이 (모든 죄를 같은 재판에서 동시에 처벌 받는지 아니면 A씨처럼 사후적 경합범의 형태로 처벌 받는지) 어느 경우로 처벌받을 것인지 여부는 피고인의 선택에 의해 정해지는 것이 아니라 검사가 언제 어떻게 공소제기를 했는지에 따라 일방적으로 정해지는 것이 일반적"이라며 "이런 차별은 합리적·불가피한 차별이라고 볼 수 없어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리 뿐만 아니라 평등원칙과 책임주의에 반하고, 과잉금지 원칙에도 위배된다"고 설명했다. 또 "형법 제55조의 법률상 감경 조항은 사후적 경합범의 형을 정할 때 형평을 고려해야 한다는 조문의 원칙을 달성하기 위한 하나의 수단일 뿐"이라고 판시했다. 대전고법 관계자는 "이번 판결은 동시 기소와 분리 기소 간 처벌의 불평등을 해소한다는 측면에서 의미가 있다"며 "또한 사건의 병합요구가 획기적으로 감소해 심리가 지연되거나 재판 불신을 예방하는 데에도 효과가 있을 것으로 보인다"고 설명했다.
사후적경합범
형법제55조
법률상감경조항
마약류관리에관한법률
향정신성의약품
이장호 기자
2017-08-31
기업법무
조세·부담금
형사일반
대법원, 징역 3년 벌금 252억원 선고 원심 파기환송<br> 형량 줄 가능성 높아… 조세포탈·횡령 혐의는 원심 유지
[판결] "배임액 산정 불가… 이재현 CJ 회장 특경 배임 적용 못해"
대법원이 이재현(55) CJ그룹 회장에게 징역 3년의 실형과 벌금 252억원을 선고한 고등법원 판결을 깼다. 이 회장이 배임행위로 취득한 이득액(배임액)이 얼마인지 산정할 수 없는 상태인데도 항소심이 배임액 규모에 따라 가중처벌되는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특정경제범죄법)을 적용한 잘못이 있다는 이유에서다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 10일 특정경제범죄법상 횡령·배임과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 조세포탈 혐의 등으로 기소된 이 회장의 상고심(2014도12619)에서 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "특정경제범죄법상 배임죄는 배임액이 5억원 이상 50억원 미만일 때에는 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상일 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역 등으로, 형법상 배임(5년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금)이나 업무상 배임(10년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금)에 비해 가중처벌하도록 규정하고 있다"며 "따라서 특정경제범죄법을 적용할 때는 배임액을 엄격하고 신중하게 산정해야 할뿐만 아니라 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이뤄져야 한다는 '죄형균형의 원칙'과 형벌은 책임에 비례해야 한다는 '책임주의 원칙'이 훼손되지 않도록 주의해야 한다"고 밝혔다. 이어 "항소심은 이 회장이 2007년 자신이 실질적으로 소유·지배하고 있는 팬재팬(Pan Japan) 명의로 도쿄에 있는 빌딩을 매입하고 자금을 대출받으면서 CJ 일본법인인 CJ Japan에게 연대보증을 서도록 해 CJ Japan에 손해를 가하고 팬재팬에 39억5000만엔(우리돈 309억여원)의 이익을 취득하게 했다고 판단했다"며 "연대보증 당시 주채무자인 Pan Japan이 변제능력을 상실한 상태에 있었다거나 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 본다면 그러한 대출금채무 전액이 이 회장의 배임액이라고 볼 수 있지만, Pan Japan은 당시 상당한 정도의 대출금채무를 자력으로 갚을 능력을 갖추고 있었던 것으로 판단되기 때문에 배임액 규모를 단정적으로 산정할 수 없는 상태"라고 설명했다. 또 "연대보증 당시를 기준으로 Pan Japan이 매입한 빌딩의 실제 가치, 대출조건(이자율과 원리금 분할상환약정 등), 매입한 빌딩에서 발생하는 임대료 수입 등에 비춰볼 때 대출구조상 원리금을 정상적으로 상환할 수 있었을 것이라고 판단된다"고 덧붙였다. 재판부는 "이처럼 배임액을 구체적으로 산정할 수 없을 때에는 그 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법을 적용할 수 없는데도 이와 달리 판단한 원심은 배임액 산정에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 다만 재판부는 251억여원의 조세포탈 혐의와 115억원의 횡령 혐의를 유죄로 판결한 원심 판단은 그대로 유지했다. 대법원 관계자는 "배임액을 산정할 수 없어 특정경제범죄법상 배임 혐의를 적용할 수 없다는 것이지 형법상 배임죄도 성립하지 않는다는 취지는 아니다"라며 "형법상 배임죄는 기업 임원 등 타인(회사)의 사무를 처리하는 자가 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 해 본인(회사)에게 손해를 가한 때 성립하고 배임액이 얼마인지는 범죄 성립 자체에는 영향이 없기 대문에 파기환송심이 이 부분을 다시 심리하라는 뜻"이라고 말했다. 대법원이 배임 혐의를 명시적인 무죄 취지로 파기환송한 것은 아니지만 일단 형량이 높은 특정경제범죄법 적용을 피할 수 있게 됐다는 점에서 이 회장은 기사회생한 셈이 됐다. 형량이 줄어들 가능성이 높아지게 됐기 때문이다. 특히 이 회장의 건강상태가 좋지 못할뿐만 아니라 관련 혐의로 회사에 끼친 손해 대부분을 사재를 털어 갚은 점 등 피해회복을 위한 노력도 꾸준히 해왔기 때문이다. 파기환송심은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 원심인 서울고법 형사10부의 대리부인 형사11부(재판장 서태환 부장판사)에 배당될 것으로 점쳐지고 있다. 하지만 사건의 중요도 등을 감안해 컴퓨터를 통한 임의배당이 이뤄질 가능성도 배제할 수 없다. 이 회장은 CJ 임직원들과 공모해 국내외 비자금을 차명으로 운용·관리해 오면서 546억원의 조세를 포탈하고 회삿돈 719억원을 횡령한 혐의(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 조세포탈 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 횡령)로 2013년 7월 구속기소됐다. 이 회장은 일본에서 건물을 사들이기 위해 대출을 받으면서 CJ 현지 법인에 연대보증을 하도록 해 392억여원의 손해를 입힌 혐의(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임)도 받고 있다. 1심은 일부 조세포탈 혐의를 제외한 대부분의 혐의를 유죄로 판단해 징역 4년과 벌금 260억원을 선고했다. 항소심은 115억원 상당의 법인자금 횡령, 309억원 상당의 배임, 251억원 상당의 조세 포탈 등의 혐의만 유죄로 인정했지만 징역 3년과 벌금 252억원을 선고해 실형 선고를 유지했다. 이 회장은 신장이식수술을 위해 1심 재판 중이던 2013년 8월 구속집행정지 결정을 받았고, 이후 수차례 기간을 연장해가며 재판을 받아왔다. 현재 구속집행정지기간이 11월 21일까지 남아 있는만큼 이 회장은 불구속 상태에서 파기환송심 재판을 받게 된다.
특경법
이재현
CJ
죄형균형
책임주의
가중처벌
배임액
팬재팬
연대보증
변제능력
파기환송
비자금
차명
조세포탈
홍세미 기자
2015-09-10
기업법무
부동산·건축
헌법사건
헌재, 전상표 현진 회장이 낸 헌법소원 기각
사기 액수 따라 단계적 가중처벌 위헌 아니다
현진에버빌 아파트의 중도금 대출 명목으로 명의대여자를 모집한 뒤 금융기관으로부터 2250억여원을 가로챈 혐의로 기소돼 대법원에서 재판을 받고 있는 전상표 현진그룹 회장과 전찬규 대표이사가 사기 액수에 따라 가중처벌하도록 한 "특정경제범죄가중처벌에 관한 법률은 위반"이라며 헌법소원을 냈지만 기각됐다. 헌재는 전 회장과 전 대표이사가 "이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 한 특정경제법은 헌법에 위반된다"며 낸 헌법소원사건(2012헌바297)에서 지난달 26일 재판관 8대 1의 의견으로 기각 결정했다. 재판부는 결정문에서 "대형 경제범죄로 인한 피해규모가 날로 커지는 현실에서 이득액에 따라 단계적으로 가중처벌하는 것은 정당하고, 법원의 양형편차를 줄여 사법에 대한 신뢰를 높일 수 있다"고 밝혔다. 또 "경우에 따라 작량감경에 의해 집행유예도 가능하기 때문에 이득액을 기준으로 단계적으로 가중처벌해도 형벌이 지나친 것은 아니다"라고 덧붙였다. 그러나 이정미 재판관은 반대의견을 내고 "오로지 사기행위에 따른 이득액만을 기준으로 처벌의 정도를 다르게 하는 것은 수많은 양형인자 중에 법익침해라는 요소만 지나치게 강조한 것이고, 사람의 생명을 침해하는 범죄의 법정형과 비슷해져 형벌에 불균형이 생긴다"고 지적했다. 전 회장은 현진이 시공한 현진에버빌 아파트 분양률이 저조해 그룹 자금 회전에 문제가 발생하자 2007~2008년 임직원 특별할인분양 형식으로 명의대여자들을 모집해 금융기관들로부터 중도금 대출 명목으로 2250억여원을 가로챈 혐의로 기소됐다. 전 회장은 1심에서 징역 3년, 전 대표이사는 징역 2년6월에 집행유예 4년과 사회봉사명령 200시간을 선고받았다. 항소심에서 전 회장은 징역 2년6월의 실형을, 전 대표는 징역 2년6월에 집행유예 4년과 사회봉사명령 80시간을 선고받자 대법원에 상고하고 위헌법률심판 제청신청을 했지만 기각되자 헌법소원을 냈다.
단계적가중처벌
형벌의불균형
명의대여대출
특정경제법
전찬규대표이사
전상표현진그룹회장
신소영 기자
2015-04-17
형사일반
짝사랑 선생님 10년 스토킹 살해…징역 35년형 선고
자신의 고교시절 상담선생님을 짝사랑하다 스토킹 끝에 잔인하게 살해한 20대 남성이 징역 35년의 중형을 선고받았다. 단일사건으로 유기징역 35년이 선고된 것은 처음이다. 고등학교 2학년에 재학중이던 유모(22)씨는 2009년 자신보다 8살 연상인 상담교사 A씨를 알게 됐다. 평소 친절하던 A씨에게 호감을 키워오던 유씨는 A씨에게 고백을 했지만 거절을 당하자 이후로 끈질기게 A씨를 따라다녔다. 학교 관계자들에게 A씨와 사귀었다는 내용의 이메일을 보내거나 A씨의 뒤를 쫒아서 성폭행을 시도하기도 했다. 견디지 못한 A씨가 유씨를 경찰에 신고하겠다고 하자 이를 막기 위해 살해하려고 한 적도 있었다. A씨는 지속적으로 괴롭힘을 당하자 경찰에 신고하려고 했지만 유씨를 용서하라는 자신의 부모님의 말에 마음을 고쳐먹기도 했다. A씨가 직장을 옮긴 뒤에도 유씨의 스토킹은 계속됐다. A씨의 SNS계정에 글을 남기고 수백통의 이메일을 통해 '죽이고 싶다'는 내용의 협박을 했다. 급기야 2013년 A씨가 결혼한다는 소식에 격분한 유씨는 흉기로 A씨를 찔러 살해했다. 서울중앙지법 형사26부(재판장 김우수 부장판사)는 28일 고교 상담교사 A씨를 흉기로 찔러 살해한 혐의로 기소된 유씨에게 징역 35년을 선고했다(2014고합34). 재판부는 또 위치추적장치 20년 부착과 성폭력 프로그램 200시간 이수도 명령했다. 재판부는 "유씨의 살인동기에 참작할 만한 요소가 없고, 오히려 범행의 발각 또는 피해자의 신고를 우려해 저지른 범행으로 그 동기가 특히 비난받을 사유가 있다"며 "살인 범행을 계획적으로 준비해 칼로 피해자를 수회 찔러 잔혹하게 살해하였고 그 죄질이 매우 불량하고, 피해자를 살해하기 전까지도 정신적 고통과 육체적 고통을 가했다"고 밝혔다. 재판부는 "유씨는 자폐증의 일종인 아스퍼거 증후군을 앓고 있어 심신미약 상태였다고 변호인은 주장하지만, 아스퍼거 증후군과 범죄가 연관된다고 볼 근거도 부족하고 범행이 충동적으로 보이지도 않는다"며 "심신미약 주장을 받아들이지 않는다"고 설명했다.
스토킹
살해
상담교사
심신미약
죄질불량
중형
홍세미 기자
2014-07-29
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