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대법원, 채무자 상해 혐의 조양은에 '증거 부족' 무죄 판결
[판결] 피고인이 반대신문 못한 증인의 신문조서는 증거능력 없다
검사 측 증인이 반대신문을 위한 공판기일에 불출석해 피고인에게 반대신문권이 보장되지 않았다면 그 증인의 법정진술이나 진술이 기재된 증인신문조서, 수사기관에서의 진술조서 등에 대한 증거능력을 인정할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 최근 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해) 혐의로 기소된 폭력조직 '양은이파' 두목 조양은(72)씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2016도17054). 조씨는 2013년 필리핀 양헬레스 지역에서 자신의 지인에게서 200만원을 빌려간 A씨가 돈을 갚지 않자, 중간에서 A씨를 소개한 B씨에게 소음기를 단 권총을 머리에 겨누며 옷을 벗게 한 뒤 권총 손잡이와 손발로 수차례 때리고 신체 중요부위를 담뱃불로 지지는 등 3시간에 걸쳐 폭행한 혐의로 기소됐다. 피해자 B씨는 경찰과 검찰 수사과정에서 참고인으로 출석해 피해사실을 진술했다. 이어 1심 재판 2회 공판기일에 증인으로 출석해 검사의 주신문과 변호인의 일부 반대신문에 진술했다. 그런데 그는 변호인이 나머지 반대신문을 위해 속행된 4회 공판기일부터 법정에 출석하지 않았다. 1심은 6회 공판기일까지는 나머지 반대신문을 위해 증인신문절차를 속행하며 B씨에 대해 증인소환절차를 계속 진행했다. 하지만 이후 B씨가 소재불명 상태가 되자 더이상 증인소환절차를 진행하지 않고 9회 공판기일에 변론을 종결했다. 이후 1심 재판부는 2회 공판조서 중 증인신문조서에 기재된 B씨의 진술 등을 기초로 공소사실을 유죄로 판단해 A씨에게 징역 3년을 선고했다. 그러나 2심은 "증인신문조서에 대해 조씨 또는 변호인의 실질적 반대신문권이 보장되지 않은 하자가 있다"며 증거능력을 인정하지 않고, B씨에 대한 검찰·경찰 각 진술조서에 대해서도 형사소송법 제312조 2항, 제314조에서 규정한 전문법칙의 예외 요건을 충족하지 못했다며 증거능력을 부정한 다음 나머지 증거들만으로는 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하다며 무죄를 선고했다. 대법원은 이 같은 원심 판단이 옳다고 봤다. 재판부는 증인신문조서와 관련해 "형사재판에서 증거는 법관의 면전에서 진술·심리돼야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대해 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는데, 이러한 반대신문권의 보장은 피고인에게 불리한 주된 증거의 증명력을 탄핵할 수 있는 기회가 보장돼야 한다는 점에서 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다"고 밝혔다. 이어 "피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문과 달리 반대신문에 대해서는 답변을 하지 않는 등 진술내용의 모순이나 불합리를 증인신문 과정에서 드러내 탄핵하는 것이 사실상 곤란했고, 그것이 피고인이나 변호인의 책임 있는 사유에 기인한 것이 아니라면, 관계 법령의 규정 혹은 증인의 특성 기타 공판절차의 특수성에 비춰 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 한 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 않은 채 이뤄진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵고, 이 경우 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있지만 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 한다"고 설명했다. 재판부는 또 진술조서와 관련해서도 "형사소송법 제314조에서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌음'이라는 것은 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적·외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고 이에 대한 증명은 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다"며 "형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대해 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려해 예외적으로 허용하는 것이므로 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용해야 한다"고 했다. 아울러 "형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대해 피고인이나 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한해 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하는데, 같은 법 제314조는 원진술자나 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석해 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로 그 요건은 더욱 엄격하게 해석·적용해야 한다"며 "이 사건에서 피해자의 수사기관에서의 각 진술이 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점을 검사가 증명한 것으로 볼 수 없다"고 판시했다.
증거능력
반대신문
증인신문조서
박수연 기자
2022-04-11
형사일반
대법원, 유죄선고 원심 파기
국민참여재판서 배심원 만장일치 무죄평결 수용한 1심판단, 새롭고 명백한 증거 없으면 항소심서 못 뒤집는다
국민참여재판에서 배심원들이 만장일치로 한 무죄평결을 재판부가 수용해 내린 판단에 대해 1심을 뒤집을 만한 명백하고 새로운 증거가 없는 한 항소심 재판부가 이를 뒤집어서는 안 된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 차한성 대법관)는 살인미수 혐의로 기소된 문모(48)씨에 대한 상고심(☞2010도4450)에서 유죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실인정에 관해 만장일치 의견으로 내린 무죄평결이 재판부의 심증에 부합해 그대로 채택된 경우라면 제1심 판단은 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 취지와 정신에 비춰 항소심에서 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 사정이 나타나지 않는 한 함부로 뒤집을 수 없고 한층 더 존중돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "제1심은 국민참여재판으로 진행하면서 피고인이 살인의 범의를 부인함으로써 범의의 유무가 공판의 쟁점이 되자, 피해자·목격자 등 다수의 관련자들에 대한 증인신문을 마친 다음 배심원 7명이 만장일치로 한 평결결과를 받아들여 피고인이 범행당시 살인의 범의를 가지고 있었다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 살인미수의 공소사실을 무죄로 판단했다"고 설명했다. 재판부는 이어 "그런데 원심은 새로운 증거조사도 없이 제1심이 적법하게 채택해 증거조사를 마친 증거들을 보고 피고인이 최소한 미필적으로나마 살인의 범의를 가지고 있었음을 인정할 수 있다고 봐 제1심판결을 파기하고 살인미수 공소사실에 관해 유죄판단했다"고 덧붙였다. 재판부는 따라서 "제1심이 한 증거의 취사와 사실인정을 합리적 근거없이 항소심이 뒤집은 것은 공판중심주의와 실질적 직접심리주의의 원칙을 위반한 것이고 그 결과 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 하는 증거재판주의에 관한 법리를 위반한 것"이라고 지적했다. 서울 마장동 축산물유통업체에서 일하던 문씨는 옆 가게 종업원 김모씨와 시비가 붙어 가게를 나가는 김씨를 향해 작업용 도끼를 내리쳐 김씨를 다치게 해 살인미수 혐의로 기소됐다. 1심은 국민참여재판을 진행해 살인미수 혐의 대신 폭처법상 집단·흉기등 상해죄를 인정해 징역 1년6월에 집행유예 3년을 선고했다. 그러나 2심은 살인미수 혐의를 유죄로 봐 징역 2년6월에 집행유예 4년을 선고했다.
국민참여재판
만장일치
무죄평결
마장동
살인미수
직접심리주의
공판중심주의
정수정 기자
2011-04-04
형사일반
배심원 만장일치 평결 받아들여 1심 무죄선고<br> 대법원, 유죄원심 파기환송
명백한 새 증거없다면 항소심도 존중해야
국민참여재판을 통해 배심원과 재판부가 내린 제1심 판단을 뒤집을 만한 명백하고 충분한 증거가 나타나지 않은 이상 항소심은 1심 판단을 존중해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 강도상해 등의 혐의로 기소된 최모(23)씨에 대한 상고심(☞2009도14065)에서 강도 혐의에 대해 무죄를 내린 1심 판단을 뒤집고 유죄를 인정한 원심을 파기하고 지난달 25일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 취지와 정신을 고려해 1심판결 내용과 적법한 증거조사를 거친 증거들에 비춰 1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우가 아니라면 항소심은 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무를 함부로 뒤집어서는 안 된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "국민참여재판에서 배심원이 사실심리 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실인정에 관해 만장일치의 의견으로 내린 무죄평결이 재판부의 심증에 부합해 그대로 채택된 경우라면 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비춰 항소심에서 명백히 반대되는 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다"고 강조했다. 재판부는 이어 "이 사건 국민참여재판에서 배심원 9명은 피고인의 범행과 관련된 다수의 증인신문을 마친 뒤 만장일치로 평결결과를 내놓고 재판부가 이를 받아들였다"며 "배심원이 만장일치로 내린 평결결과를 토대로 강도상해죄 등에 무죄를 선고한 1심 판단을 뒤집기 위해서는 새로운 증거조사를 통해 명백히 반대되는 충분하고 납득할 만한 현저한 사정이 있어야 한다"고 지적했다. 재판부는 따라서 "원심이 지적한 사항들은 1심 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 것이 되지 못하고 피해자의 원심 법정진술 또한 대체로 공소사실에 부합하는 내용으로 일관해온 같은 진술의 반복에 지나지 않아 특별한 사정을 보기 어렵다"며 "원심은 공판중심주의와 실질적 직접심리주의의 원칙을 위반하고 증거재판주의에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판단했다. 최씨는 지난 2008년8월 친한 동생의 여자친구인 장모양(당시 고등학생)과 30대 정모씨가 모텔에 있다는 말을 듣고 찾아가 정씨를 폭행한 뒤 정씨의 신용카드를 뺏으려 하고 금목걸이를 갈취한 혐의로 기소됐다. 최씨는 또 지인에게 "경찰이 내 이름을 물으면 김훈이라고 하라"고 교사한 혐의도 받았다. 국민참여재판으로 진행된 1심에서 배심원들은 최씨의 상해혐의는 유죄로 인정했지만 강도혐의 및 범인도피교사 혐의에 대해서는 "목걸이를 강취했다는 사실을 인정할 증명이 없고, 단순히 이름을 거짓으로 말하도록 한 것만으로는 범인도피교사로 볼 수 없다"며 무죄를 권고, 재판부도 이를 받아들여 징역 10월을 선고했다. 그러나 2심은 "2심 공판에서의 피해자진술에 신빙성이 있으므로 강도상해 및 범인도피교사 혐의 모두 유죄로 판단된다"며 원심을 뒤집고 징역 3년6월을 선고했다.
국민참여재판
항소심
1심
형사소송법
공판중심주의
직접심리주의
류인하 기자
2010-04-05
형사일반
대법관 전원일치 의견으로 판례변경
[검사작성피의자신문조서의 증거능력] "진술과 다르다" 피고인 법정부인 땐 검사작성 신문조서 증거능력 없다.
검사가 작성한 피의자신문조서라도 피고인이 부인하면 증거로 인정할 수 없다는 대법원의 판례변경에 대해 법원과 검찰이 입장을 달리하면서 '법리공방'을 벌여 귀추가 주목되고 있다. 법원은 이번 판결에 대해 지금까지의 형사재판방식에 큰 변화를 가져올, 공판중심주의 이념을 강화한 획기적인 판결이라고 의미를 부여하고 있는 반면 검찰은 이번 판결에 따라 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정받을 수 있는 노력을 강화하겠다는 정도로 큰 의미를 두지 않고있다. 법원과 검찰이 이처럼 입장 차이를 보이고있는 이유는 이번 판결이 형사소송법 제312조1항 본문에 대해서만 명시적으로 언급하고, 단서에서 규정한 '특신상태'(특별히 신뢰할만한 상태)에 대해서는 명확한 언급이 없기 때문이다. 이에 따라 대법원이 구체적인 사건에서 검사작성의 피신조서가 '특신상태'에서 이뤄졌더라도 실질적 진정성립이 결여한 경우에 증거능력을 배척할 것인지 여부에 대해 최종판단을 내릴 때까지 이같은 공방은 계속될 것으로 보인다. 대법원 전원합의체(주심 金龍潭 대법관)는 "검사가 작성한 조서 내용이 사실과 다르다"며 1·2심에서의 유죄판결에 불복해 상고를 한 주모씨(49)와 이모씨(42) 등 보험사기 혐의로 기소된 피고인들에 대한 상고심(☞2002도537) 선고공판에서 16일 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 이번 판결은 피고인이 검찰조사 때 검사가 작성한 피의자신문조서에 서명날인을 했더라도 법정에서 그 조서 내용이 자신의 진술과 다르다고 부인하는 경우에는 증거능력이 없다는 취지로, 과거 서명날인이 진정한 것이 입증되면 실질적 진정성립이 추정된다고 본 종래의 판례를 변경한 것이다. 서명, 날인 인정 여부 실질적 진정성립 인정여부 특신상황 입증 여부 결론:증거능력이 인정되는지 여부 ○ × ○ 인정되지 않음 ○ × × 인정되지 않음 ○ ○ ○ 인정됨 이같은 판례변경에 따라 앞으로는 검찰 수사과정에서 자백했더라도 법정에서 이를 부인하면 검찰 신문조서는 증거로서의 효력을 가질 수 없게 돼 피의자의 자백에 주력해왔던 그동안의 검찰 수사관행을 크게 바꿀 것으로 기대된다. 재판부는 판결문에서 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의해 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한해 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 봐야 한다"며 "이같이 해석하는 것이 우리 형사소송법이 취하고 있는 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합하는 것"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "이와 달리 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실을 인정해 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조2항과 3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 84도748판결 등 종전 대법원견해는 변경한다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "(병원원장) 최모씨와 (보험회사 직원) 오모씨가 제1심 법정에서 검사가 작성한 조서들의 형식적 진정성립은 인정하면서도 피고인들에 대한 공소사실에 부합하는 부분의 기재들은 자신들의 진술과 달리 기재됐다고 진술했고, 피고인 주씨 역시 공소사실을 부인하면서 이들에 대한 검사의 조서들은 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다고 일관되게 주장하고 있는데도 불구하고, 원심이 이들 조서들에 관해 형식적 진정성립이 인정된다는 이유로 실질적 진정성립이 추정됨을 전제로 증거능력을 인정해 모두 유죄로 인정한 조치는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"고 설시했다. 주씨는 지난 99년4월 교통사고를 당하자 이씨와 공모해 주씨의 기존 질병인 허리디스크를 교통사고 후유장애인 것처럼 속여 보험회사로부터 보험금 3백90여만원을 편취한 혐의(사기와 허위진단서작성 및 동행사) 등으로 기소돼 1,2심에서 주씨는 징역 8월과 벌금 3백만원, 이씨는 징역 6월에 집행유예 2년을 각각 선고받았었다. 대법원은 이 사건이 우리 형사사법제도 전반에 큰 영향을 미친다는 점을 고려해 지난 9월 형사사건으로는 처음으로 공개변론까지 열었었다<법률신문 9월9일자 2면 보도> 이번 판결에 대해 법원행정처 송무국은 "형사소송법 제312조 본문과 단서의 해석에 관해서는 본문과 단서의 요건이 모두 있어야 비로소 증거능력이 있다는 이른바 가중요건설이 옳다"며 "특신상태에 대한 입증책임은 이번 전원합의체 판결로서 형식적 진정성립이 인정되면 실질적 진정성립이 추정되고, 다른 특별한 사정이 없는 한 특신상태도 추정된다는 기존의 3단계 추정론이 깨진 이상 이를 입증할 책임은 피고인이 아닌 검사에게 있다고 봐야 한다"고 밝혔다. 송무국은 이러한 근거로 대법원 ☞84도378 판결 등과 헌법재판소의 93헌바45 결정을 들고 있다. 결론적으로 형식적 진정성립과 실질적 진정성립이 인정되고, 특신상황이 입증될 때만 검찰에서의 피고인의 자백에 증거능력이 있다는 것이다. 반면 검찰은 "이번 대법원 판결은 형소법 제312조1항 단서의 '검사작성 피의자신문조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상황하에서 행하여진 때에는 피고인의 법정에서의 주장에도 불구하고 증거로 사용할 수 있다'는 규정에 비춰볼 때 법원의 증거심사가 좀 더 엄격해졌다는 의미이지 피고인이 부인하면 곧바로 검사작성 조서가 증거로 쓸 수 없게 된다는 뜻은 아니며, 검사작성 조서가 경찰작성 조서와 증거법상 같이 취급된다는 것도 아니다"라고 반박했다. 趙垠奭 대검 공판송무과장은 "이번 대법원 판결취지에 부응해 법정에서 피의자신문조서에 대한 증거능력이 배제되는 일이 없도록 피의자들이 수사과정에서 변호인의 조력을 받도록 장려하고, 조사과정의 녹음·녹화를 점진적으로 확대하는 등 검찰조사의 투명성을 높이도록 노력하겠다"고 말했다. 金甲培 변협 법제이사는 "자백 위주의 수사관행이 개선되고 공판중심주의로 재판진행이 바뀔 수 있는 획기적 계기가 마련됐다"며 "수사와 공판이 선진제도로 가는 전기가 될 것으로 보인다"고 환영했다.
검사작성
신문조서
피의자신문조서
피고인부인
서명날인
정성윤 기자
2004-12-17
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