정부 부처에 소속돼 근무하고 있는 무기계약직 근로자에게 일반 공무원보다 적게 명절 휴가비와 가족수당 등 각종 수당을 차등적으로 지급하는 것은 '사회적 신분'에 따른 차별 대우가 아니라는 법원 판단이 잇따라 나오고 있다. 문재인 정부 1호 공약인 '공공 부문 비정규직 제로' 정책을 통해 무기계약직이 많이 증가했던 만큼 관련 소송이 더 이어질 수 있을 것으로 보인다. 무기계약직은 고용 기간은 정규직과 동일하지만 임금 등 처우는 일반 정규직에 미치지 못한다. 국회예산정책처가 발표한 '2022년 대한민국 공공기관' 보고서에 따르면 공공기관 369곳(부설기관 포함)의 무기계약직 정원은 문재인 정부 출범 직전인 2016년 2만8640명에서 2021년 6만6709명으로 132.9%(3만8070명) 늘어났다. 서울중앙지법 민사48부(재판장 김도균 부장판사)는 지난 11일 A 씨 등 985명이 국가를 상대로 낸 임금 등 청구 소송(2020가합537058)에서 원고패소 판결했다. A 씨 등은 고용노동부, 문화체육관광부, 농림축산식품부, 과학기술정보통신부, 행정안전부 등 국가 산하 중앙행정기관에서 무기계약직으로 근무하는 근로자들이다. 이들은 2020년 4월 국가가 일반 공무원과 달리 명절휴가비, 가족수당, 자녀학비보조금, 맞춤형 복지포인트 등의 수당을 적게 지급했다며 미지급 수당 등을 청구하는 소송을 냈다. 재판부는 "무기계약직은 근로기준법 제6조의 '사회적 신분'에 해당하지 않는다"며 "국가가 수당을 차등 지급했다고 하더라도 '사회적 신분을 이유로 한 차등대우'에 해당하지 않는다"고 판단했다. 이어 "수당에 복리후생적 성격이 있다는 점만으로는 중앙행정기관의 재직자라는 이유만으로 직종이나 업무가 서로 달라도 모두 동일한 기준에 따라 수당이 지급돼야 한다고 단정할 수 없다"고 덧붙였다. 법원은 최근 대구지법 등 유사 사건에서 대체로 무기계약직 근로자들의 주장을 받아들이지 않고 있다. 서울중앙지법 민사48부(재판장 김도균 부장판사)는 무기계약직 근로자들에 대한 각종 수당의 차등 지급을 놓고 △'사회적 신분'을 이유로 한 차등대우인지 △합리적 이유가 없는 차별적 처우인지 △(정부의 추진계획에 대한)신뢰보호원칙을 위반하는지 등을 심리했다. 재판부는 "무기계약직은 근로기준법 제6조의 '사회적 신분'에 해당하지 않는다"며 "국가가 수당을 차등 지급했다고 하더라도 '사회적 신분을 이유로 한 차등대우'에 해당하지 않는다"며 국가의 손을 들어줬다. 이어 "무기계약직이라는 고용형태는 근로자와 사용자의 자유의사가 합치돼야 성립할 수 있는데, 이는 근로자가 스스로 선택한 것이지 사용자가 일방적으로 강요한 것이 아니다"라며 "A 씨 등에게는 공채시험 등 공무원 임용절차를 거치는 등 고용형태를 변경할 가능성도 열려 있다"고 설명했다. 또 "헌법 제11조 평등원칙은 일체의 차등적 대우를 부정하는 절대적 평등이 아니라 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 상대적 평등을 뜻한다"며 "수당에 복리후생적 성격이 있다는 점만으로는 중앙행정기관의 재직자라는 이유만으로 직종이나 업무가 서로 달라도 모두 동일한 기준에 따라 수당이 지급돼야 한다고 단정할 수 없다"고 했다. 아울러 재판부는 "정부의 2017년 7월 무기계약직 근로자의 처우개선 추진 계획에서는 무기계약직에 대한 처우개선을 '충분한 노사협의를 바탕으로 한 자율적 추진사항'으로 명시하고 있고 관련 보도자료에도 '정부 가이드라인에 따른 기관 단위의 자율적 추진'과 '직종별 동일가치노동-동일임금 취지가 반영되도록 설계해야 한다'는 내용 등이 담겼다"며 "정부의 추진계획을 확약이나 공적인 견해표명으로 보기 어렵고 신뢰보호원칙에 반한다는 주장도 받아들일 수 없다"고 덧붙였다. "사회적 신분을 이유로 한 차별" 대 "무기계약직은 사회적 신분 아냐" 앞서 A 씨 등은 "각종 수당은 담당 업무의 내용이나 직급에 관계없이 일률적·보편적으로 지급되는 복리후생·실비변상적 급여로, 중앙행정기관 근로자라면 누구나 지급대상이 되어야 한다"고 주장했다. 그러면서 "국가가 합리적인 이유 없이 수당을 차등 지급하는 것은 근로기준법 제6조에서 금지하는 '무기계약직'이라는 사회적 신분을 이유로 한 차별"이라며 "헌법 제11조에 반하는 위법한 차별에 해당한다"고 덧붙였다. 이에 국가는 "무기계약직은 사회적 신분에 해당하지 않는다"며 "A 씨 등은 일반 공무원과 본질적으로 동일한 비교집단이 아니고, 동일한 가치가 있는 근로를 제공하지 않았기 때문에 수당을 차등 지급한 것은 합리적 이유 없는 차별적 처우에 해당하지 않는다"고 맞섰다. 정부는 2017년 7월 '공공부문 비정규직 근로자 정규직 전환 추진계획'을 관계부처합동 보도자료를 통해 발표했다. 이 계획에는 무기계약직 근로자에 대한 임금체계 개편과 복리후생적 금품을 차별 없이 지급한다는 내용 등이 처우개선 사항으로 포함됐다. 법원, 유사 사건에서 대부분 원고패소 판단 법원은 최근 유사 사건에서 대체로 무기계약직 근로자들의 주장을 받아들이지 않고 있다. 이번 사건의 재판부는 3월 23일에도 무기계약직 근로자들이 소속 공단 등 공공기관과 국가를 상대로 낸 임금 등 청구소송(2020가합590813)에서 이번 판결과 같은 취지로 원고패소 판결했다. 지난 2월 선고된 대구지법 민사11부 판결(2020가합210864)과 지난해 12월 말 선고된 서울중앙지법 민사41부 판결(2020가합562672)에서도 마찬가지로 원고인 무기계약직들이 패소했다. 노동법 전공인 이정 한국외대 로스쿨 교수는 "무기계약직은 소위 노동법에서 말하는 '비정규직'이 아니다"라며 "노동법 등에서는 비정규직에 대한 차별금지 조항이 있는데, 무기계약직은 나름대로 정년이 보장돼 있기 때문에 비정규직에 적용되는 동일가치노동-동일임금 차별 금지 규정은 적용되지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "근거법이 마련되지 않은 상황에서 무기계약직 근로자들이 기존 근로 조건을 알면서도 정규직 또는 일반 공무원과 동일한 복리후생 대우를 해달라는 것은 설득력이 부족해 보인다"고 했다. 송강직 동아대 로스쿨 교수도 "무기계약직은 보통 기간제로 있다가 무기로 전환된 케이스가 많은데 일반 공무원들과 그 업무 특성이 다르다"며 "법리적으로 동일노동 동일임금을 주장하기에는 어려움이 있다"고 말했다.

대표이사 뿐만 아니라 사내·외 등기 이사들도 준법감시 의무가 있으므로 감시를 게을리한 경우 주주들에게 배상책임을 진다는 판결이 나와 법조계와 재계가 주목하고 있다. 이 판결이 확정되면 준법경영 기조 확대에 도움이 될 것이라는 평가도 나오지만, 경영책임을 과도하게 부여해 기업 활동을 위축시킬 것이라는 지적도 나오고 있다. ◇ 서울고법 "사외이사 등 모든 이사에게 준법감시 의무 인정돼" = 서울고법 민사18부(재판장 정준영 부장판사)는 최근 경제개혁연대와 대우건설 주주들이 4대강 사업 입찰담합 관련 감시의무 위반을 이유로 서종욱 전 대우건설 대표와 사내·외 등기이사 등 10명을 상대로 낸 주주대표소송(2020나2034989)에서 "서 전 대표는 3억9500만원을, 나머지 이사들은 4650만원~1억200만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 공정위는 2012년 8월 이후로 대우건설이 4대강 사업 입찰담합행위를 했다며 총 446억여원의 과징금을 부과했다. 이에 경제개혁연대와 대우건설 주주 12명은 2014년 4월 대우건설에 담합행위와 관련해 서 전 대표와 이사들을 상대로 손해배상소송을 낼 것을 요구했지만, 아무런 조치가 없자 주주대표소송을 냈다. 1심도 주주들의 손을 들어줬다. 그러나 1심은 서 전 대표에게만 임직원에 대한 직무감시의무 위반 책임을 물었다. 하지만 이번 항소심 재판부는 나머지 이사진들에 대해서도 책임이 인정된다며 준법감시 책임을 모든 이사들로 확장했다. 재판부는 "상법 제393조에 따르면 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대해 찬부의 의사표시를 하는 데 그치지 않고, 담당 업무는 물론 대표이사를 비롯한 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있다"며 "대표이사나 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 감시의무를 위반, 이를 방치한 때에는 그로 인해 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. 나아가 "이사들이 개별 공사에 관한 입찰업무에 관여하거나 보고받은 사실이 없어 입찰담합에 관해 알지 못했고, 알 수도 없었으며, 이를 의심할 만한 사정 또한 전혀 없었다고 하더라도, 이사들은 입찰담합 등 임직원의 위법행위에 관해 합리적인 정보와 보고시스템, 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무를 이행하지 않음으로써 이사의 감시의무에 위반했다"고 설명했다. 또 "대우건설과 같은 상장회사에 대해 준법통제에 관한 기준과 절차를 마련토록 하고 준법지원인을 둬 준법통제기준 준수여부에 관한 점검 결과를 이사회에 보고하도록 하는 상법 제542조의13이 신설된 것은 이 사건 입찰담합 발생 이후인 2011년 4월이기는 하지만, 대법원은 이미 2008년에 대규모 주식회사의 이사에 대해 합리적인 정보와 보고시스템, 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 있다고 선언했다(2006다68636)"고 강조했다. 그러면서 "대우건설 이사들은 이와 관련해 어떠한 조치도 하지 않았고, 개별 공사에 관한 입찰업무는 이사회의 결의사항이 아니라고 주장할 뿐 이사회를 통해 내부통제시스템 구축 및 운용에 관해 어떤 보고나 조치를 요구했다는 점을 인정할 증거가 전혀 없다"며 "상법 제393조가 정한 권한 등을 통해 회사의 전반적인 업무집행에 대한 감시·감독 등을 전혀 하지 않은 것으로 보여 대우건설이 입은 손해를 배상할 책임이 있다"고 판시했다. 이번 판결은 이사의 감시의무를 인정한 2008년 대법원 판례와 미국의 케어마크(Caremark) 판결을 상당 부분 반영한 것으로 보인다. 1996년 확립된 미국 델라웨어주 지방법원의 케어마크(Caremark) 판결은 "이사에게 잘못을 의심할 사유가 없더라도 불법행위를 적발하고 예방하기 위한 준법프로그램을 구축할 의무를 부담한다"는 내용으로, 임직원의 위법행위가 원인이 된 회사의 손해에 대해 이사들이 배상책임을 지도록 한 것이다. 우리 대법원도 2008년 9월 신한은행이 "분식회계로 작성한 허위재무제표를 믿고 50억 원의 회사채를 매입해 손해를 입었다"며 고(故) 김우중 전 대우그룹 회장 등 임원 11명을 상대로 낸 손해배상청구소송(2006다68636)에서 "이사회를 구성하는 개개의 이사들에게는 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 주어진다"며 "그러한 노력을 전혀 하지 않거나 이러한 시스템이 구축됐더라도 이를 이용한 회사 운영의 감시·감독을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법·부적절한 업무 집행 등을 알지 못한 경우라면 이를 구체적으로 알지 못했다는 이유만으로 책임을 면할 수는 없으므로 지속적이거나 조직적인 감시 소홀의 결과로 발생한 다른 이사나 직원의 위법한 업무집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다"고 판시한 바 있다. “대법원 확정 땐 준법경영 기조 확대 도움” 평가 속 “경영책임 과도하게 부과” “기업 활동 위축” 지적도 ◇ "준법경영 확대" vs "기업활동 위축" = 이번 판결에 대한 평가는 엇갈린다. 컴플라이언스 등 준법경영과 관련한 기업 내부 통제시스템 강화의 필요성을 짚어준 획기적인 판결이라는 평가도 있지만, 가뜩이나 규제로 힘든 기업에 또다른 족쇄를 씌워 기업 활동을 위축시킬 것이라는 우려의 목소리도 나온다. 한국상사법학회 회장을 지낸 최완진 한국외대 로스쿨 명예교수는 "사회 전반적으로 내부통제시스템의 중요성이 갈수록 강조되고 있는데, 이런 경향을 반영한 판결로 보인다"며 "이전까지는 이사회가 형식적으로 진행되는 경우가 많았는데, 이사회 운영이 내부통제 시스템을 강화하는 방향으로 가야 한다는 것에 시사점을 주면서 내부통제 시스템을 꼭 구축해야 한다는 경종을 울린 판결"이라고 평가했다. 한 부장판사는 "준법경영 내지 준법감시 시스템이 제대로 작동하지 않고 있는 우리 기업 현실을 꼬집은 판결"이라며 "이사들의 준법감시의무 이행을 촉구하는 판결로서 의미가 있다"고 말했다. 하지만 재계의 한 관계자는 "사외이사는 상근직이 아니기 때문에 정보 접근에 제한이 있는데, (이들에게까지) 책임을 확대한다면 기업이 신속하게 경영판단을 하는 데 큰 장애가 될 수도 있다"며 "지나친 책임 확장일 뿐만 아니라, (이런 판결 기조가 이어진다면) 각계 전문가들이 사외이사 제안에 쉽게 응하지 않을 수도 있어 오히려 경영 투명성 강화 등에 걸림돌이 될 우려가 있다"고 지적했다. 한 대형로펌 변호사는 "각 이사가 본인의 지휘·감독하에 있는 부서에서 일어난 사안에 대해 (알면서도) 묵인한 경우라면 책임을 묻는 것이 가능하겠지만, 이 판결에서처럼 이사의 일반적 책임 범위를 지나치게 확장하는 것이 과연 옳은 일인지 의문"이라며 "기업 활동 위축으로 이어질 수도 있어 우려스럽다"고 했다. 다만 전문가들은 기업들이 앞으로 내부통제 시스템을 구축 또는 강화해 관련 리스크를 사전예방하는 것이 중요하다고 입을 모았다. 한 로스쿨 교수는 "전 세계적으로 이미 준법감시의 중요성이 커졌고, 상법에서 정하고 있는 준법지원인 제도 등을 통해 기업에서 기본적으로 준법감시 방안을 구축할 수 있도록 하고 있다"며 "사후적 해결보다는 사전적으로 리스크를 줄여나가는 것이 기업 운영에도 더 큰 도움이 될 것"이라고 말했다. 한수현 · 이용경 기자 shhan · yklee@

검사가 재판 과정에서 위법행위를 해 국가의 배상 책임을 인정하는 판결이 잇따라 나왔다. 검사는 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익도 옹호할 의무가 있는 만큼 형사절차상 객관의무를 지켜야 한다는 지적이 법조계에서 나오고 있다. 서울중앙지법 민사207단독 이준구 판사는 A씨가 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2020가단5107189)에서 최근 "국가는 800여만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 검찰은 2014년 A씨를 전화대출사기 혐의로 구속기소하면서 범행 일시와 피해자, 편취금액 등이 기재된 수첩 사본을 증거로 제시했다. 하지만 1심 법원은 A씨에게 무죄를 선고했다. A씨가 수첩을 작성하지 않았다고 부인해 수첩의 필적을 감정을 통해 확인할 필요가 있었지만, 검사는 법원의 문서송부촉탁 등에도 불구하고 '사건관계인의 명예나 사생활 비밀을 해할 우려가 있다(형사소송법 제59조의2 제2항 3호)'는 이유로 수첩 원본을 제출하지 않았다. 법원은 "검사가 정당한 이유 없이 수첩 원본을 제출하지 않아 증거조사와 감정이 이뤄지지 않았으므로 증거로 제시된 수첩 사본 등 일부 증거는 증거능력이 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다"고 밝혔다. 무죄입증 유일한 증거 정당한 사유 없이 제출 안 해 검사는 항소심에 이르러서야 비로소 수첩 원본을 제출했다. 법원은 국립과학수사연구원에 문서감정을 의뢰했고, 그 결과 A씨의 필적이 수첩에 있는 대부분의 필적과 상이할 가능성이 높다는 사정 등을 감안해 검사의 항소를 기각하고 1심을 유지했다. 이후 검사가 상고하지 않아 A씨는 무죄가 확정됐다. 무죄 판결 이후 구금에 대한 보상으로 형사보상금을 지급받은 A씨는 검사의 잘못 등을 지적하며 지난해 "국가는 국가배상법에 따라 손해를 배상하라"고 민사소송을 냈다. 이 판사는 이 사건에서 "법원이 형사소송 절차에서 피고인의 권리를 실질적으로 보장하기 위해 마련돼 있는 형소법 등 법령에 근거해 검사에게 어떠한 조치를 이행할 것을 명하고, 법령 해석상 법원 결정에 따르는 것이 당연하고 달리 해석될 여지가 없다면, 법에 기속되는 검사로서는 법원 결정에 따라야 할 직무상 의무가 있다"고 지적했다. 1심 무죄 판결 받은 피고인 국가상대 손배소송 승소 이 같은 법리는 용산참사 관련 사건에서 대법원이 2012년 11월 판시(2011다48452)한 내용이다. 용산참사 당시 남일당 건물 옥상에 망루를 짓고 점거농성을 한 혐의(공무집행 방해) 등으로 기소된 이모씨 등 4명은 법원이 자신들에게 수사기록 열람·등사를 허용하도록 검사에게 명령했는데도 검사가 거부했다며 손해를 배상하라며 국가를 상대로 소송을 냈었다. 대법원은 법원이 피고인들의 수사기록 열람·등사 허용하는 결정을 내렸는데도 검사가 따르지 않았다면, 국가는 피고인들의 정신적 피해를 배상해야 한다는 첫 판결을 내리고 국가가 이씨 등에게 300만원씩 배상토록 했다. 이 판사는 "검사의 증거제출 거부행위로 A씨는 무죄 판결을 선고받기까지 약 7개월의 기간이 소요됐고, 그 중 170여일은 구속돼 상당한 정신적 고통을 받았다"며 "검사가 A씨의 무죄를 입증할 핵심적이고 유일한 증거인 수첩 원본을 소지하고 있었음에도 정당한 사유 없이 1심 법원에 제출하지 않았다는 점에서 위법의 정도가 결코 적다고 볼 수 없고, 국가배상법 제2조에서 규정하는 과실도 인정돼 국가는 A씨가 입은 손해를 배상할 책임이 있다"고 판시했다. 검사는 공익 대표자 형사소송법상 ‘객관 의무’ 있어 앞서 지난해 8월에는 청주지법 충주지원이 검사의 증거 제출 의무 위반을 인정해 국가에 손해배상 판결을 내렸다. 2015년 술에 만취한 B씨는 아는 사이인 여성의 집에서 잠들었다 성폭행 혐의를 받고 기소됐다. 그런데 검사는 피해 여성에게서 B씨의 유전자가 발견되지 않았다는 국립과학수사연구원의 유전자감정서를 누락한 채 기소한 사실이 드러났다. 이후 무죄를 선고받은 B씨는 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2019가단23407)을 제기했다. 1심을 맡은 충주지원은 "검사가 피고인의 방어권 행사에 결정적 영향을 미치는 자료인 유전자감정서를 제출할 의무를 위반했다"며 "국가는 300만원을 배상하라"면서 원고일부승소 판결했다. 두 사건 모두 1심 법원 판단이고 현재 항소심이 진행 중이긴 하지만, 법조계에서는 우려의 목소리가 나온다. 한 변호사는 "검사가 사건을 어떻게 바라보든 간에 적어도 피고인이나 변호인 측에서 주장하는 증거제출 요청 등을 법원이 받아들여 검사에게 제출을 하라고 했다면 검사로서는 당연히 관련 증거를 제출해야 한다"며 "그래야 재판부에서도 제출된 증거를 폭넓게 보고, 실체적 사실관계에 보다 충실히 접근할 수 있는 것인데, 검사의 증거제출 거부는 이를 어렵게 만든다"고 지적했다. 피고인과 싸워 유죄 받아내는 업무로 생각하면 문제 검사 출신인 이창현(58·사법연수원 19기) 한국외대 로스쿨 교수는 "검사의 본분을 단순히 '피고인과 싸워서 유죄를 받아내는 업무'라는 식으로 좁은 생각을 갖고 임할 때 이러한 문제가 생긴다"며 "검사는 공익의 대표자로서 형소법상 객관의무가 있기 때문에 수사 및 공소유지를 하다가 피고인에게 유리한 자료가 나오더라도 실체적 진실대로 판단해야 한다"고 강조했다. 이어 "물론 검사는 변호인이 아니므로 일부러 피고인에게 유리한 증거를 찾으려고 노력하기는 어렵겠지만, 찾다보면 의도한 건 아니지만 피고인에게 유리한 자료나 증거가 나올 때가 있다"며 "그럴 때는 당연히 증거를 법원에 제출해야 한다"고 말했다. 그러면서 "만약 이런 상황이 지속적으로 반복되거나 고의적으로 증거제출을 거부하고 누락한다면 입법정책적으로 형사처벌을 고려하는 것도 생각해 볼 만하다"고 했다. 한편 대법원은 2002년 4월 "검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위해 공소제기와 유지를 할 의무 뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호해야 할 의무를 진다고 할 것이고, 따라서 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위해 이를 법원에 제출해야 한다"고 판시했었다(2001다23447).

이사와 감사 선임은 주주총회의 전속 권한이기 때문에 선임 의결 외에 별도의 임용계약은 필요 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대표이사 등 회사 경영진이 주총 결의에 하자가 있다며 주총에서 선임된 이사와 감사의 임용을 거부하더라도 이사와 감사의 지위는 그대로 인정된다는 취지다. 소유와 경영이 분리되는 주식회사에서 주주의 경영관여 및 경영감독은 주총을 통한 이사 또는 감사의 선임을 통해 확보되는데, 이번 판결로 이사·감사 선임을 통한 주주의 경영참여 및 경영감독 권한이 보다 폭넓게 보장될 것이라는 평가다. 대법원 전원합의체(주심 권순일 대법관)는 23일 신일산업 주총에서 이사로 선임된 이모씨와 감사로 선임된 황모씨가 회사를 상대로 낸 이사 및 감사 지위 확인소송(2016다251215)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 원고승소 취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이씨 등은 2014년 12월 열린 주총에서 이사 등으로 선임됐지만 신일산업은 주총 결의에 문제가 있다며 이들에 대한 임용계약 체결을 거부했다. 이에 반발한 이씨 등은 소송을 냈다. 소송에서는 이사나 감사로 활동하기 위해 주총 결의 외에 별도의 임용계약이 필요한지 여부가 쟁점이 됐다. 기존 대법원 판례는 이사나 감사의 선임에 관한 주총 결의는 피선임자를 회사의 기관인 이사나 감사로 한다는 취지의 회사 내부의 결정에 불과한 것으로 보기 때문에, 주총에서 이사 등 선임 결의가 있었다고 곧바로 피선임자가 그 지위를 취득하게 되는 것이 아니라 주총 결의에 따라 회사 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이를 승낙하는 과정을 거쳐야 비로소 이사나 감사 지위에 취임해 직무를 수행할 수 있다는 입장을 취해왔기 때문이다. 하지만 대법원은 이번 전합 판결에서 기존 입장을 변경했다. 대법원은 "상법은 '이사·감사는 주주총회에서 선임한다'고 규정하고 있는데, 이는 소유와 경영이 분리되는 주식회사의 특수성을 고려해 주주가 회사의 경영에 관여하는 유일한 통로인 주총에 이사·감사의 선임 권한을 전속적으로 부여하기 위한 것"이라며 "그럼에도 이사·감사의 지위가 주총 선임결의와 별도로 대표이사와 사이에 임용계약이 체결돼야만 비로소 인정된다고 보는 것은 이사·감사의 선임을 주총의 전속적 권한으로 규정한 상법 취지에 배치된다"고 밝혔다. 이어 "주총에서 새로운 이사를 선임하는 결의는 주주들이 경영진을 교체하는 의미를 가지는 경우가 종종 있다"며 "이사 선임 결의에도 불구하고 예컨대, 퇴임하는 대표이사가 임용계약의 청약을 하지 않은 이상 이사로서의 지위를 취득하지 못한다고 보게 되면 주주로서는 효과적인 구제책이 없다는 문제점이 있다"고 설명했다. 또 "감사의 선임에 대해 상법은 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관해서는 의결권을 행사하지 못한다고 규정하고 있다"며 "따라서 감사 선임 결의에도 불구하고 대표이사가 임용계약의 청약을 하지 않아 감사로서의 지위를 취득하지 못한다고 하면 상법 규정에서 감사 선임에 관해 대주주의 의결권을 제한한 취지가 몰각되는 문제점도 있다"고 판시했다. 앞서 1심은 "임용계약이 없다고 이사·감사의 지위를 취득할 수 없게 하면 회사의 대표이사에게 이사 선임 거부권을 주는 결과가 돼 부당하다"며 이씨 등의 손을 들어줬지만, 2심은 기존 대법원 판례에 따라 신일산업의 손을 들어줬다. 이번 판결에 대해 안수현 한국외대 로스쿨 교수는 "장단점은 있겠지만 대법원 판례를 환영한다"며 "기존에는 임용계약 절차가 주주총회에서 선임한 이사와 감사를 회사 측이 거부하거나 미루는 수단으로 악용되기도 했는데, 주주들이 자신을 대리할 사람을 스스로 결정해 세웠다면 회사는 그 뜻에 따르는 것이 상법의 취지"라고 말했다. 이형규 한양대 로스쿨 교수는 "상법상 주총 결의에 따라 이사와 감사가 선임되는 것에는 이론의 여지가 없다"면서도 "선임과 별도로 이사와 감사는 기관으로서의 권한을 회사로부터 위임받아야 하는데 이러한 위임의 법리를 고려할 때 임용계약 등의 절차 없이 바로 직무를 수행할 수 있게 만든다는 것은 다소 비약의 여지가 없지 않다"고 했다. 2016다251215 판결문 보기 2015다248342 판결문 보기 한편 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 이날 황씨가 회사를 상대로 낸 주주총회 결의 취소소송(2015다248342)에서는 각하 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법에 돌려보냈다. 신일산업은 황씨 등 2명이 경영권 참여를 선언하고 지분을 매입하기 시작하면서 경영권 분쟁에 휩싸였다. 당시 황씨는 신일산업의 지분 12.99%를 확보했고, 최대 주주는 이보다 적은 9%대의 지분을 보유하고 있었다. 황씨는 2014년 3월 열린 주총에서 신일산업 경영진이 추천한 모 대학 교수가 사외이사로 선임되자 같은 해 4월 소송을 냈다. 신일산업은 황씨가 다른 사람에게 명의를 대여한 형식상 주주에 불과하다며 소송을 제기할 자격이 없다고 맞섰다. 황씨가 사들인 주식의 대금이 사실은 강모씨의 돈이므로 "회사의 주식과 관련해 그 명의와 실질이 달라지는 경우에는 실질관계를 따져 주주권의 행사자를 확정할 수 있다"는 기존 대법원 판례에 따르면 황씨는 주주가 아니라는 취지의 주장이었다. 하지만 대법원은 이 판례도 변경했다. 극히 예외적인 사정이 없는 한 주주명부에 주주로 기재된 사람만 주주로서의 권리를 행사할 수 있다고 봄으로써, 회사와 다수의 주주 사이의 법률관계를 한층 더 획일적으로 처리할 수 있도록 한 것이다. 결국 회사와 주주, 이들을 둘러싼 법률관계를 보다 안정시켜 예측할 수 없는 손해를 막고, 명의자와 실질적 권리자 사이의 분쟁을 궁극적으로 종식시키는 데에도 기여할 것으로 보인다. 대법원은 "회사는 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수한 사람이 있다는 사실을 알았거나 몰랐건 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인하지 못한다"며 "타인을 주주명부에 주주로 기재한 것은 적어도 주주명부상 주주가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사하더라도 이를 허용하거나 받아들이려는 의사였다고 봄이 합리적"이라고 판시했다. 이에 관해 대법관 4명은 "회사에 대한 관계에서 누가 주주권을 행사할 수 있는 주주인가 하는 문제는 실제로 주식을 인수하거나 양수한 사람이 누구인지를 가려서 결정할 것이지 주주명부의 기재를 기준으로 할 것은 아니다"라고 별개의견을 냈다. 앞서 1,2심은 신일산업의 주장을 받아들여 "황씨는 주주총회의 결의 취소를 구할 자격이 없다"면서 각하 판결했다. 이번 전원합의체 판결문들은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1490247891162_144451.pdf, http://www.scourt.go.kr/sjudge/1490247820877_144340.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

교육과학기술부가 중앙대와 한국외대에 내린 '1+3 전형' 폐쇄명령에 대해 법원이 집행정지 결정을 내렸다. 서울행정법원 행정4부(재판장 이인형 부장판사)는 15일 중앙대 '1+3 전형' 합격생 101명이 교과부장관을 상대로 낸 집행정지신청사건(2012아4367)에서 "폐쇄명령 취소소송 판결선고 후 14일까지 집행을 정지한다"며 일부인용했다. 이에 따라 '1+3 전형' 합격생들은 취소소송 확정판결이 날 때까지 정상적으로 대학 수업을 받을 수 있게 됐다. 같은 법원의 행정7부(재판장 안철상 수석부장판사)도 14일 한국외국어대 '1+3 전형' 합격생 121명이 낸 집행정지신청을 받아들였다(2012아4395). 재판부는 "'1+3 전형' 폐지로 합격생들에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있다고 인정된다"며 "처분의 집행정지로 인해 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정하기는 부족하다"고 밝혔다. 이어 "신청인 대부분 미성년자이고, 이들의 혼란과 피해를 방지하고 향후 본안소송 진행 중 추가적 구제방안을 논의할 기회를 부여하기 위해서라도 집행정지신청을 인용함이 상당하다"고 설명했다. '1+3 전형'은 국내에서 1년 공부하고 해외대학에 진학해 3년을 다닌 뒤 학사학위를 받는 프로그램으로 교과부는 이 전형을 불법으로 보고 지난해 11월 중앙대와 한국외대에 전형 폐쇄명령을 내렸다. 하지만 두 대학은 시정명령에도 학생 모집을 강행했고, 합격 학생들은 "교과부의 폐쇄명령으로 합격이 취소되게 생겼다"며 교육프로그램 폐쇄명령 취소소송(2012구합43390, 2012구합43635)과 함께 집행정지신청을 지난해 12월 냈다.

교육과학기술부가 한국외대에 내린 '1+3 전형' 폐쇄명령에 대해 법원이 집행정지 결정을 내렸다. 서울행정법원 행정7부(재판장 안철상 수석부장판사)는 지난 14일 한국외대 '1+3 전형' 합격생 121명이 교과부장관을 상대로 낸 집행정지신청(2012아4395)을 "폐쇄명령 취소소송 판결선고 후 14일까지 집행을 정지한다"며 일부인용했다. 재판부는 "'1+3 전형' 폐지로 합격생들에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있다고 인정된다"며 "처분의 집행정지로 인해 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정하기는 부족하다"고 밝혔다. 이어 "신청인 대부분이 미성년자이고, 이들의 혼란과 피해를 방지하고 향후 본안소송 진행 중 추가적 구제방안을 논의할 기회를 부여하기 위해서라도 집행정지신청을 인용하는 것이 상당하다"고 설명했다. '1+3 전형'은 국내에서 1년 공부하고 해외대학에 진학해 3년을 다닌 뒤 학사학위를 받는 프로그램으로 교과부는 이를 불법으로 보고 지난해 11월 전형 폐쇄명령을 내렸다. 한국외대는 시정명령에도 불구하고 학생 모집을 강행했고, 합격생들은 "교과부의 폐쇄명령으로 합격이 취소되게 생겼다"며 교육프로그램 폐쇄명령 취소소송(2012구합43635)과 함께 집행정지신청을 지난해 12월 냈다.

군의문사 사건에 대한 국가배상의 소멸시효는 군의문사진상규명위원회 진상규명결정일부터 기산해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 박시환 대법관)는 13일 선임병들의 가혹행위에 시달리다 자살한 남모씨의 유족이 낸 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2011다36091)에서 "국가는 위자료 등 6100만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "유족들의 신청에 의해 이뤄진 군의문사위의 두 차례에 걸친 조사에서도 사망 당일 남씨의 행적과 사망경위 및 원인 등이 밝혀지지 않다가, 위원회의 재조사에 따른 2009년 3월 16일자 진상규명결정에 의해 비로소 남씨의 자살이 연일 계속되는 선임병들의 구타와 가혹행위에서 벗어나고자 한 것이었음이 밝혀졌다"고 설명했다. 재판부는 이어 "유족들은 남씨의 자살이 선임병들의 심한 폭행·가혹행위 및 부대관계자들의 관리·감독 소홀 등의 불법행위로 인해 발생한 것이라는 점을 진상규명결정이 내려짐으로써 비로소 알았거나 알 수 있었다"며 "진상규명 전까지는 손해배상청구를 할 수 없는 객관적 장애가 있었다고 봐야 하고, 이는 군 당국의 사고원인 은폐 내지는 부실한 사고원인 조사에 기인하는 것"이라고 지적했다. 재판부는 또 "병영문화의 선진화에 힘써야 할 책임이 있는 국가가 후진적 형태의 군대 내 사고 발생을 막지 못하고서도 아무런 보상도 하지 않은 상태에서, 국가 자신의 책임으로 빚어진 권리행사의 장애상태 때문에 소멸시효기간이 경과했다는 점을 이유로 손해배상책임마저도 면하는 결과를 인정한다면 현저히 정의와 공평의 관념에 반한다"고 밝혔다. 전국대학생대표자협의회(전대협) 한국외대 총학생회 간부로 활동하던 남씨는 20세가 되던 1990년 11월에 입대했으나, 입대 전 학생운동 경력을 빌미로 구타 등 가혹행위에 시달리다 이듬해 2월 목을 메 자살했다. 사건이 발생하자 부대 지휘관들은 함구명령을 내렸고, 사건을 조사한 헌병수사관들은 복무부적응으로 인한 비관에 따른 자살이라고 결론내렸다. 군의문사위는 남씨 자살 후 18년만인 2009년 진상규명결정을 내렸고, 남씨의 유족은 이 결정을 근거로 국가를 상대로 손해배상 청구소송을 냈다. 국가는 재판과정에서 자살 후 5년이 경과한 후 소가 제기됐으므로 소멸시효로 인해 손해배상청구권이 소멸됐다고 항변했으나, 1·2심 재판부는 이를 배척하고 유족들의 손을 들어줬다.

이화여대 법학전문대학원이 여성에게만 입학자격을 주는 것이 남성의 평등권을 침해하는 것일까. 헌법재판소는 10일 대심판정에서 지난해 법학전문대학원 입학준비를 한 엄모씨 등 3명이 "이대 법학전문대학원이 2010학년도 모집요강을 발표하면서 여성만 입학자격요건을 갖도록 해 평등권, 직업의 자유와 교육받을 권리 등을 침해됐다"며 낸 헌법소원(2009헌마514)에 대한 공개변론을 열었다. 청구인측 대리인인 전용우 변호사는 "법학전문대학원 정원이 총 2,000명인데 이대에 할당된 정원 100명을 빼면 남성은 사실 1,900명의 정원을 두고 경쟁하는 것이므로 평등권과 직업의 자유 등을 침해받았다"고 주장했다. 법학전문대학원 인가처분을 한 교육과학기술부측 대리인으로 출석한 정부법무공단 성승환 변호사는 "법학전문대학원에 입학했다고 바로 법조인자격을 취득하는 것은 아니고 변호사시험 등을 합격해야 하므로 이 사건 인가처분으로는 직업선택의 자유가 침해되지 않는다"고 반박했다. 이화여대측 대리인 이선애 변호사는 "청구인들에게는 이대 뿐만 아니라 다른 법학전문대학원에 진학할 기회가 충분히 보장돼 있어 이대의 모집요강이 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다"고 말했다. 이날 변론에서 민형기 재판관은 "제대군인 가산점 문제에서는 가산점을 부여하는 것 자체가 문제인지, 일정범위 이상의 혜택을 준 것이 문제인지가 논란이 됐다"며 청구인측 대리인에게 "이번 사건은 입학자격을 여성에게 한정한 것 자체가 평등원칙에 위배되는 것인지 아니면 상당비율 입학자격을 제한하는 것이 문제라고 보는지"를 물었다. 전 변호사는 이에 대해 "남성에게 입학지원 자체를 못하게 하고 있는 것이 문제이므로 남성지원자들에게도 기회를 주고 여성에게 가산점을 줘 사학의 자유를 보장하는 방법을 고려할 수 있다"고 답했다. 목영준 재판관은 헌법소원의 자기관련성 문제를 언급하며 "청구인 중 한 명은 지금 중앙대로스쿨에 재학중인데 만약 이 사건에서 위헌결정이 나면 중대를 자퇴하고 이대로스쿨에 지원할 의사가 있냐"고 묻기도 했다. 재판관들은 또 이대의 모집요강발표를 헌법소원의 대상이 되는 국가행위로 볼 수 있는지에 대해서도 물었다. 이선애 변호사는 "이대는 사립학교법에 근거한 사법인에 불과하므로 이대 법학전문대학원이 법학교육을 담당한다는 이유만으로 이를 국가행위로 볼 수 없다"고 주장했다. 이에 대해 이동흡 재판관은 "변호인양성을 담당하는 로스쿨은 국가로부터 공무를 수탁한 것으로 볼 수 있지 않느냐"고 지적했다. 이날 청구인측 참고인으로 출석한 전학선 한국외대 교수는 "이화여대가 사인의 지위에 있지만 법학전문대학원은 국립대 뿐만 아니라 사립대도 단순한 사인으로 봐서는 안되고 국가기관의 행위로 봐야 한다"고 며 "법관이나 검사가 되려면 변호사자격이 있어야 하고, 변호사가 되기 위해서는 법학전문대학원을 졸업해야 하므로 국가가 수행하는 교육을 이대가 대신한다고 볼 수 있어 이는 단순히 사인의 행위가 아니다"고 덧붙였다. 목 재판관은 "로스쿨에 입학해도 변호사시험을 거쳐야 하고 다시 법관임용절차를 거쳐야 법관이 되는데 이 사건으로 공무담임권에 대해 얘기할 수 있냐"고 물었다. 피청구인측 참고인으로 출석한 김하열 고려대 교수는 "법학전문대학원이 직업교육이라는 공적기능을 수행한다고 해서 법학전문대학원교육을 공무로 보거나 법학전문대학원을 공권력의 주체로 볼 수 없다"며 "이는 의학전문대학원과 약학대학원을 그렇게 볼 수 없는 것과 마찬가지"라고 밝혔다. 이화여대 법학전문대학원은 2008년 '법학전문대학원 설치 인가서'에 입학정원을 100명으로 기재하면서 지원자격을 여성으로 한정해 인가처분을 받아 신입생을 모집해왔다.

정당한 절차에 따라 파업을 했다면 그 과정에서 불법행위를 저질었더라도 해임 등의 징계를 해서는 안 된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 양승태 대법관)는 류모(40)씨 등 한국외대 해고 노조원 4명이 학교법인 동원육영회를 상대로 낸 해고무효확인소송 상고심(☞2008다70336)에서 원고승소 판결한 원심을 12일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피고가 전국대학노동조합 한국외국어대학교지부와 사이에서 체결한 2004년도 단체협약 제111조의 '쟁의기간 중에는 조합원에 대해 어떠한 사유에 의해서라도 징계, 부서이동 등 제반인사조치를 할 수 없다'고 규정하고 있고, 이는 쟁의기간 중에 쟁의행위에 참가한 조합원에 대한 징계 등 인사조치 등에 의해 노동조합의 활동이 위축되는 것을 방지함으로써 노동조합의 단체행동권을 실질적으로 보장하기 위한 것"이라며 "이는 쟁의행위가 목적 및 절차적으로 정당하게 개시된 경우라면 비록 쟁의과정에서 징계사유가 발생했더라도 쟁의가 계속되고 있는한 그러한 사유를 들어 쟁의기간 중 인사조치를 할 수 없음을 선언한 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 정당하게 개시된 외대지부의 파업기간 중에 각 징계위원회를 개최해 파업에 참여한 원고들에 대해 파업기간 중의 행위를 이유로 파면을 결의한 것은 구 단체협약 제111조를 위반한 것으로 징계해고는 무효"라며 "단체협약이 실효됐더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그 밖에 개별적인 노동조건에 관한 부분은 근로자의 근로계약의 내용이므로, 그것을 변경하는 새로운 단체협약이 체결·작성되거나 또는 개별 근로자의 동의를 얻지 않은한 여전히 남아 있으므로 구 단체협약이 한국외대측의 단체협약 해지통보 및 소정기간의 경과로 실효됐더라도 2007년도 단체협약 체결전까지는 여전히 원고들과 피고 사이의 근로계약내용으로서 유효하게 존속한다고 본 원심은 옳다"고 판시했다. 한국외대노조는 2006년3월께 학교측과 '2006년도 단체협약' 체결을 위한 교섭에 들어갔다. 그러나 노조측이 제시한 단체협약 신설·개정안이 노사간 입장차이로 결렬되자 노조측은 4월부터 이듬해 1월까지 파업을 지속했다. 노조는 그 과정에서 학교 본관 및 총장실 복도에 총장비하 게시물을 지속적으로 부착하고 본관 회의실에 진입해 회의를 방해하는 등 불법행위를 저질러 법원에서 각각 벌금 150~250만원을 선고받기도 했다. 이후 한국외대는 2006년12월 징계위원 9명 중 5명만이 참석한 가운데 징계위원회를 열어 이들의 불법행위에 따른 파면을 결정하자 류씨 등은 학교측을 상대로 소송을 내 1·2심에서 원고승소 판결을 받았다.

최근 인터넷의 영향력이 커지면서 악성 댓글 등 사이버 폭력에 시달리는 피해자가 늘고 있다. 인터넷은 누구에게나 정보를 손쉽게 열람할 수 있도록 하고 얼마든지 대량 유포가 가능해 명예훼손으로 인한 피해나 피해자가 느끼는 고통은 일반 명예훼손 보다 훨씬 크다. 포털의 경우 영리를 목적으로 정보를 제공하기 때문에 기사의 질보다는 네티즌의 이목을 끌만한 자극적이고 선정적인 기사를 찾게 되므로 사회적으로 그 책임에 대해 논란이 많았다. △일정 요건 충족되면 언론매체로서 책임 인정= 대법원은 2001년 함모(당시 30세)씨가 자신을 비방하는 글을 5개월간 방치했다는 이유로 통신업체 하이텔을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2001다36801)에서 "비방글이 게재된 것을 알았거나 알 수 있었는데도 삭제 등 적절한 조치를 취하지 않고 방치해 원고에게 정신적 고통을 줬다"며 100만원의 손해배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 판결은 포털, 즉 온라인서비스 제공자의 책임을 인정한 최초의 대법원 판결이다. 이후 대법원과 하급심 판결에서도 명예훼손의 경우 일정한 요건이 충족되면 포털측에 언론의 책임을 인정하고 있다. △삭제요청 없어도 명예훼손 예상되면 차단해야= 사이트에 개인의 명예를 훼손하는 글이 올라왔을 경우 당사자의 요청이 없어도 포털사이트나 홈페이지 운영자가 삭제할 의무가 있는지에 대해서 과거 대법원은 "인터넷에 명예를 훼손하는 글이 올라왔는데도 장기간 방치했다"며 박모씨가 경북 청도군을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2007다72194)에서 "게시글 삭제요청이 없었다면 홈페이지 운영자에게 손해배상 책임을 묻기 어렵다"고 판결했다. 그러나 2일 서울고법은 "게시물이 높은 조회수로 포탈의 검색어 순위에서 상위에 랭크되고 많은 댓글이 달린 데다 언론보도까지 있었다면 쉽게 불법적인 표현물의 존재를 알았거나 알 수 있었을 것"이라며 피해자가 직접 포털에 삭제요청을 하지 않더라도 포털이 피해를 충분히 예견할 수 있는 상황이라면 자체적으로 유해 게시물을 차단해야 한다는 점을 명확히 했다. △ 미국은 서비스제공자에 면책 넓게 인정= 미국에서는 전통적으로 온라인 서비스 제공자의 속성에 따라 책임을 세가지 경우로 나눠 판단해왔다. 첫째 책이나 잡지, 신문 등의 출판자 또는 발행자는 저자와 동일한 책임을 지게 된다. 둘째 제3자에 의해 발행, 출판된 것을 배포하는 배포자는 자신이 배포하는 서적 등에 명예를 훼손하는 표현이 있다는 것을 알고 있거나 알아야 할 합리적인 이유가 있었음에도 제거하지 못했을 경우 책임이 있다. 셋째 전화회사와 같은 공중통신업자의 경우는 명예훼손 등의 사태가 발생해도 책임이 없다. 공중통신업자에게는 원칙적으로 모든 이용자에게 서비스를 제공해야할 의무가 있기 때문이다. 그러나 96년 통신품위법이 도입된 이후에는 온라인 서비스 제공자의 책임을 제한적으로 해석해 면책시키는 결론을 유지하고 있다. 미국을 제외한 대부분의 나라들은 정도의 차이는 있으나 대부분 온라인 서비스 제공자에게 일정한 경우 책임을 인정하고 있다. △"언론중재 및 조정 대상으로 삼아야" 주장도= 포털이 언론이냐는 논란에 대해 포털사이트측은 "우리는 뉴스를 생산하지 않으므로 언론매체가 아니라 뉴스의 유통자 또는 배포자일 뿐이다"고 주장해왔다. 그러나 포털사이트가 기사 선택과 배열을 통해 뉴스의 가치에 변화를 주고 있다며 언론매체로 보는 것이 최근 추세다. 이와 함께 포털을 언론중재 및 조정대상으로 삼아야 한다는 주장도 꾸준히 제기되고 있다. 최근 서울고법에서는 한나라당 전여옥 의원이 네이버 운영사인 (주)NHN 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심에서 "네이버는 기사취재, 편집, 배포 기능을 모두 갖추고 있어 언론매체로 봐야 한다"며 원고일부승소 판결을 내리기도 했다. 상고를 포기한 NHN은 최근 뉴스서비스 편집권을 개인사용자와 개별 언론사에 넘기고 손을 떼겠다고 발표했다. △'적극적 제거의무'는 포털의 영향력 고려한 현실적 판단= 학계에서는 인터넷은 표현의 자유가 가장 자유로운 공간이므로 공권력이 섣불리 규제하면 안 된다는 것이 정설이다. 포털관리자에게 적극적으로 게시물을 삭제해야 할 의무를 지우게 되면 사실상의 사전검열에 해당돼 표현의 자유를 침해하게 된다는 것이다. 서울고법의 한 부장판사는 "포털의 뉴스서비스와 댓글, 검색과 커뮤니티 기능 같은 서비스들이 명예훼손 행위에 동원될 소지가 크다면 당연히 그 같은 서비스가 적절히 이용되도록 관리되는 것이 옳을 것"이라고 말했다. 문재완 한국외대 교수는 "우리나라의 경우 뉴스뿐아니라 대부분의 정보를 포털에서 소화하는 것이 현실"이라며 "결국 법원이 포털관리자에 적극적인 제거의무를 인정한 것도 포털의 영향력을 고려해 현실적 판단을 내린 것으로 보인다"고 말했다.