[제21민사부 2023. 10. 19. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고가 부동산실명법 시행 이전에 계약명의신탁 약정을 맺고 명의신탁자로서 부동산을 점유하여 오다가 수탁자의 상속인들을 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 사안 □ 쟁점 - 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁 약정을 맺고 부동산을 점유하기 시작한 경우 타주점유에 해당하는지(소극) - 부동산실명법 시행 또는 실명전환 유예기간의 경과에 의하여 명의신탁자의 점유가 타주점유로 전환되는지(소극) □ 판단 - 자주점유로 인정하고 점유취득시효의 완성을 인정함 - 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁 약정을 무효로 볼 근거가 없으므로, 점유 개시 당시 원고의 점유가 권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없음 - 부동산실명법상 실명전환 유예기간이 경과한 경우에도 계약명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 점(대법원 2000다21123 판결) 등에 비추어, 실명 전환 유예기간이 경과하였다고 하여 그것만으로 계약명의신탁자의 점유가 타주점유로 전환되었다고 볼 수 없음(원고승)

1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 2. 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한, 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다고 할 것이다.

명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. ☞ 이른바 악의의 계약명의신탁의 명의수탁자에 해당하는 피고인이 소유권이전등기를 마친 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 본 원심판결을 파기한 사안

형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다. 한편, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 반면에 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다.

피고인은 A와 사이에 이 사건 임야에 관해 명의신탁약정을 하고, 피고인이 선의의 매도인인 B로부터 이 사건 임야를 매수하기로 하는 계약명의신탁 관계에 있다고 봄이 상당하다(이 사건 임야의 매수대금 지급과정이나 토지거래허가의 당사자, B나 C는 A를 몰랐고, A도 임야의 매수관정에 관여하지는 않았던 점 등의 사정을 고려할 때, 그 매매계약의 당사자는 B와 A가 아닌 B와 피고인으로 보아야 한다). 따라서 수탁자인 피고인은 신탁자인 A와의 관계에서 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고, 단지 A에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 매수대금 상당액의 부당이득반환의무만을 부담할 뿐, 피고인이 A를 위하여 이 사건 임야를 보전, 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 이 사건 임야의 소유권을 유효하게 취득한 피고인이 이 사건 임야의 처분대금을 임의로 사용하였다고 하더라도, A에 대한 관계에서 그 처분대금을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 이 사건 임야의 매도에 따른 처분대금의 정산약정 역시 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 금지한 명의신탁약정에 기한 것으로서 무효라고 보아야 할 뿐만 아니라, 가사 그 정산약정이 유효다고 하더라도, 피고인이 A에게 이 사건 임야의 처분대금 중 일부를 지급하지 않고 사용한 것은 자신의 약정금 채무를 이행하지 않은 것에 불과할 뿐, 이 사건 임야의 소유권을 취득하지 못하는 A를 위해 이 사건 임야의 처분대금을 보관하고 있다가 이를 임의로 사용했다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

1. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 일반거래의 경험칙상 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 법률상 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 2. 피고인이 이른바 계약명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자에게 명의신탁한 부동산을 피해자에게 매도함에 있어, 해당 부동산의 소유명의자인 명의수탁자가 명의신탁자인 피고인에게 종전의 명의신탁약정에 기한 포괄적 명의사용 허락을 이미 철회하였고 해당 부동산의 매도를 반대하고 그 매도에 따른 절차이행에 협조하지 아니하겠다는 의사를 명시적으로 밝히고 있는 이상, 피고인이 해당 부동산을 피해자에게 매도하여 그 부동산에 관하여 피해자에게 소유권을 이전해주는 것은 불가능하거나 현실적으로 매우 어려운 일이라고 할 것이고, 일반거래의 경험칙상 피해자가 해당 부동산의 소유명의자인 명의수탁자가 해당 부동산의 매도를 반대하고 그 매도에 따른 절차 이행에 협조하지 아니하겠다고 하고 있는 사정을 미리 알았더라면 해당 부동산을 매수하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정된다. 그렇다면, 피고인으로서는 신의성실의 원칙상 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하기 이전에 명의수탁자의 위와 같은 의사에 관하여 피해자에게 미리 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것인데도, 피고인이 이를 숨긴 채 명의수탁자 명의로 이 사건 매매계약을 체결한 것은 피해자를 기망한 것이라 봄이 상당하다.