2022노59 마약류관리에관한법률위반(향정) [제3형사부 2023. 2. 2. 선고] <일반> □ 사안 개요 피고인이 공범들과 공모하여 홍차 등으로 은닉한 국제특송화물을 받는 방식으로 합성대마를 수입하였다는 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립 인정 여부 □ 판단 - 검사 작성의 피의자신문조서 중 이 사건 공소사실과 관련된 부분은 피고인이 원심에서 실질적 진정성립을 부정하고 있고, 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없음. 이 법원에서 피고인을 조사한 A의 진술은 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항의 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 의하여 검사 작성의 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없음 - 피고인이 그 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 그 진술대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다는 법리(대법원 2011도8325 판결 참조)에 비추어 보면, 다른 사건에서 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거동의를 하였다고 하여, 피고인이 다투고 있고 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 대하여 실질적 진정성립을 부정하고 있는 이 사건에서 위 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 증거동의를 하였다고 볼 수 없음 - 이 법원에서 조사자인 A가 피고인이 검찰에서 자백하는 것을 들었다는 취지로 진술하고 있으나, 그가 들었다는 피고인의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하였다고 보기 부족함 - 대검찰청(디앤에이화학분석과), 국립과학수사연구원(독성학과), 서울구치소에 대한 각 사실조회회보서의 자료들로 피고인이 검찰 조사 당시 마약에 취하여 있지 않고 정상적인 상태에 있었다고 단정하기 부족하고, 이들 자료들로 위 검찰 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수도 없음.[항소기각(무죄)]

◇ 1. 대검찰청 내부규정에 근거한 검찰총장의 검사에 대한 경고조치가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부(= 적극) ◇ ◇ 2. 대검찰청 내부규정에 근거한 검찰총장의 검사에 대한 경고처분이 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 검사징계법에 따른 징계사유에 해당하는 경우에만 허용되는지 여부(= 소극) ◇ ◇ 3. 검찰총장의 직무감독권의 범위(= 합목적성 감독) ◇ ◇ 4. 검찰총장의 검사에 대한 경고처분의 처분사유에 관한 사법심사의 방법 ◇ 1. 검사에 대한 경고조치 관련 규정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 검찰총장이 사무검사 및 사건평정을 기초로'대검찰청 자체감사규정' 제23조 제3항, '검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침' 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 ’경고조치‘는 일정한 서식에 따라 검사에게 개별통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며, 검사가 검찰총장의 경고를 받으면 1년 이상 감찰관리 대상자로 선정되어 특별관리를 받을 수 있고, 경고를 받은 사실이 인사자료로 활용되어 복무평정, 직무성과금 지급, 승진·전보인사에서도 불이익을 받게 될 가능성이 높아지며, 향후 다른 징계사유로 징계처분을 받게 될 경우에 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성이 높아지므로, 검사의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다. 2. 검찰총장의 경고처분은 검사징계법에 따른 징계처분이 아니라 검찰청법 제7조 제1항, 제12조 제2항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용에 해당하므로, 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 ‘징계사유’에는 해당하지 않더라도 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 ‘경고처분’을 할 수 있다. 3. 검찰청법 제4조 제1항 및 형사소송법 규정에 의하면, 검찰사무에 관한 각종 권한을 행사하는 주체는 검사이고, 검사는 그 권한 행사에 관하여 관계법령이 정한 범위 내에서 일정한 재량을 가지지만, 검찰사무에 관하여 상급자의 지휘·감독에 따라야 한다. 검찰총장은 검사에 대한 직무감독권, 징계청구권, 검사의 보직인사결정에 관한 의견제시권을 가지고 있는 상급행정기관으로서 수사사건의 적정한 처리를 위한 내부기준을 수립하여 시행하고, 이러한 사건처리기준이 제대로 적용되고 있는지를 감독·평가하여 검사에 대한 인사 및 검찰청 조직 운영에 반영하기 위하여 행정규칙을 제정·시행하고 있다. 이러한 검찰총장의 직무감독권은 검사에게 주어진 재량권 범위 내에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 무엇인지를 판단하여 지시할 수 있는 권한까지를 포함한다. 검사의 사건처리가 검사에게 주어진 재량권 범위 내에 이루어진 것이어서 위법하지 않은 것이라고 하더라도, 상급행정기관의 행정규칙 또는 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우에 검찰총장은 직무감독권을 행사할 수 있다. 4. 검찰총장이 제시한 주의·경고처분의 사유가 검사의 개별 사건처리의 ‘위법’이라면, 법원은 그 처분사유인 검사의 개별 사건처리에 ‘위법’이 있는지 여부를 심리·판단하여야 한다. 그러나 검찰총장이 검사의 개별 사건처리가 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 ‘부적정’하다는 점을 주의·경고처분의 사유로 제시하고 이러한 전제에서 '사건평정기준'에 근거하여 평정 및 벌점 부과를 한 것이라면, 이는 검사의 개별 사건처리에서의 과오의 정도, 즉 직무감독권자가 개별 사건에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치라고 판단한 결과와 해당 검사의 사건처리 결과 사이의 격차에 관한 직무감독권자의 가치평가 결과이므로, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다. ☞ 대검찰청 감찰본부는 제주지방검찰청에 대하여 2017년도 통합사무감사를 실시하여, 제주지방검찰청 소속 검사(원고)에 대하여 21건의 수사사무 부적정 처리를 지적하고 벌점을 부과하였고, 이에 기초하여 피고(검찰총장)은 원고에게 대하여 대검찰청 내부규정에 근거하여 경고조치를 하자, 원고가 경고조치가 항고소송의 대상임을 전제로 취소소송을 제기한 사안임. ☞ 피고는 경고조치가 항고소송의 대상인 처분이 아니라고 본안전항변을 하였으나, 원심은 처분성을 인정한 후 본안판단으로 나아가, 검사의 개별 사건처리에 중대하거나 명백한 과오가 있어 검사징계법 제2조 제2호에서 정한 징계사유에 해당하는 경우에만 대검찰청 내부규정에 근거한 검찰총장의 경고처분이 허용될 수 있을 뿐이고, 원고에 대한 사무감사 지적사항들은 경미한 과오에 지나지 않아 검사징계법 제2조에서 정한 징계사유에 해당한다고 인정하기에 부족하므로, 검찰총장이 경고처분을 할 만한 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였음. ☞ 대법원은 원심이 처분성을 인정한 것은 타당하지만, 검찰총장의 경고처분을 징계처분의 일종으로 본 것은 검찰총장의 직무감독권 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 파기환송하였음.

1. 검찰수사관인 피청구인이 피의자신문에 참여한 변호인인 청구인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위(이하‘이 사건 후방착석요구행위’라 한다)가 변호인인 청구인의 변호권을 침해하는지 여부(적극) 2. 피청구인이 청구인에게 변호인 참여신청서의 작성을 요구한 행위(이하‘이 사건 참여신청서요구행위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극) 3. 피청구인의 접견불허행위가 존재하는지 여부(소극) 4. ‘변호인의 피의자신문 참여운영 지침’(2005. 6. 20. 시행 대검찰청 지침) 제5조 제1항(이하‘이 사건 지침’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극) 1. 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조 력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다. 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다. 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로, 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한한다. 그런데 이 사건에서 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 없고, 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위는 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다. 이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로, 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 따라서 이 사건 후방착석요구 행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한다. 2. 청구인은 이 사건 참여신청서요구행위에 따라 수사관이 출력해 준 신청서에 인적사항을 기재하여 제출하였는데, 이는 청구인이 피의자의 변호인임을 밝혀 피의자신문에 참여할 수 있도록 하기 위한 검찰 내부 절차를 수행하는 과정에서 이루어진 비권력적 사실행위에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 3. 청구인이 변호인 접견신청서를 제출하라는 말을 듣고 피의자에게 다음 날 구치소로 찾아가겠다고 말한 당시의 정황을 고려하면, 청구인이 스스로 접견을 하지 않기로 결정한 것이지 피청구인의 접견 불허행위가 있었다고 보기 어렵다. 4. 이 사건 지침은 피의자신문시 변호인 참여와 관련된 제반절차를 규정한 검찰청 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙으로서 대외적인 구속력이 없으므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지않는다. [강일원 조용호 재판관의 별개의견과 안창호 재판관의 보충의견, 김창종 재판관의 반대의 견 요지는 지면사정으로 생략합니다.]

형사소송법 및 관계 법령이 형사소송절차에서 피의자가 갖는 권리에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 아니하여 그 해석에 관하여 여러 가지 견해가 있을 수 있고, 이에 대하여 대법원판례 등 선례가 없고 학설도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 있을 수 있는 경우에는, 검사로서는 그 나름대로 신중을 다하여 그 당시의 실무관행을 파악하고 각 견해의 근거의 합리성을 검토하여 어느 한 견해를 따라 조치를 취할 수밖에 없다. 이 경우 그러한 조치 후에 대법원이 형사소송법 등 법령에 명시되지 아니한 피의자의 권리를 헌법적 해석을 통하여 인정하거나 피의자의 다른 권리에 관한 형사소송법의 규정 등을 유추적용하여 인정함으로써, 사후적으로 피의자에게 그러한 권리가 존재하지 않는 것으로 해석한 검사의 조치가 잘못된 것으로 판명되고 이에 따른 처리가 결과적으로 위법하게 되어 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그 검사의 조치 당시 그 검사가 내린 판단 이상의 것을 성실하고 합리적인 평균적 검사에게 기대하기 어렵다고 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에까지 당해 검사에게 국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실이 있다고 할 수 없다. ☞ 대법원 2003. 11.11.자 2003모402 결정은 헌법 제12조 제4항 본문의 규정 등과 적법절차주의를 선언한 헌법정신에 비추어 구금된 피의자는 구 형사소송법(2007. 6.1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제209조, 제89조 등의 규정을 유추적용하여 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리가 있다고 판시하고, 당시 수사검사가 구속 피의자인 송○○에 대하여 변호인의 피의자신문 참여를 불허한 처분이 위법하다고 판단하였지만, 위 불허처분 당시 형사소송법의 규정, 판례 및 학설, 검찰 실무관행, 대검찰청이 제정한 「변호인의 피의자신문 참여 운영 지침」의 법적 성질 및 내용과 그 실무적 운용상황 등을 종합하여 보면, 그 당시 성실하고 합리적인 평균적인 검사를 기준으로 하더라도 송○○가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리를 갖고 있었고, 그 참여를 불허하는 처분이 그러한 권리를 위법하게 침해하는 것이라는 점을 알 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 수사검사에게 국가배상법 제2조 제1항 소정의 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

형사소송법 제260조 제2항 본문(검찰항고전치주의)에 따라 고소인이나 고발인이 재정신청을 하게 되는 때는 이미 검찰항고절차를 통하여 당해 사건의 범죄사실이나 증거 등과 관련된 검토를 어느 정도 마친 이후이며, 형사소송법 제260조 제4항은 법률전문가에게 기대하는 것과 같이 법리적으로 정확하고 치밀한 이유의 기재를 요하는 것이라고 볼 수 없으므로 “재항고기각결정을 통지받은 날부터 10일”이라는 기간은 고소인 또는 고발인이 재정신청의 이유를 기재하기에 지나치게 짧아 재판절차진술권이나 재판청구권을 형해화할 정도에 이른다고 볼 수 없다. < 재판관 조대현의 반대의견 요지 > 재정신청 여부의 결정과 재정신청이유의 작성에 합쳐서 10일의 기간만 허용하는 것은 검찰 내부의 통제가 아닌 법원을 설득하기 위한 재정신청절차에서 그 이유를 기재하기에는 지나치게 짧으므로, 이는 검사의 기소독점권과 기소재량권을 감독하고 보완하기 위한 재정신청제도의 근본취지를 형해화시키고 형사피해자의 사법구제청구권을 과도하게 침해하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

감정대상물인 피고인의 모발에 대한 실험의 경과는 어떠하였는지, 어느 정도의 길이에서 검출되었으며 검출된 양은 어느 정도인지에 관한 구체적인 내용 없이 단지 길이 약 2~4cm인 피고인 모발 약 80올을 대상으로 가스크로마토그래피/질량분석법에 의한 실험을 한 결과 메스암페타민의 양성반응이 나왔다는 대검찰청 기획조정부 과학수사과의 감정서만을 기초로 하여, 위 정도 길이의 모발에서 메스암페타민이 검출된 경우 그 사용가능한 전 기간을 범행일시로 하고, 위 기간 중의 피고인의 행적에 대하여서도 별다른 조사를 하지 아니한 채 피고인의 사무실 부근인 강남구 역삼동을 범행장소로 하였을 뿐만 아니라 그 투약량이나 투약방법 또한 투약자들이 일반적으로 사용하는 투약량이나 투약방법에 지나지 않는 것을 막연하게 기재하여 이 사건 필로폰 투약의 점에 대한 공소를 제기하였다면, 위와 같은 공소장의 기재는 공소사실이 특정된 것이라고 할 수 없다.

노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노노법’이라 한다) 제40조 제1항에는 노동조합과 사용자는 단체교섭 또는 쟁의행위와 관련하여 다음 각 호의 자로부터 지원을 받을 수 있다고 규정되어 있고, 같은 항 각 호에는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체 또는 총연합단체, 당해 사용자가 가입한 사용자단체, 당해 노동조합 또는 당해 사용자가 지원을 받기 위하여 행정관청에게 신고한 자, 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자가 열거되어 있으며, 같은 조 제2항에는 “위 각 호 외의 자는 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종·선동하여서는 아니된다”고 규정되어 있고, 노노법 제89조 제1호에는 위 제40조 제2항의 규정에 위반한 자는 처벌한다고 규정되어 있는바, 노노법 제40조 제2항이 금지하는 ‘간여’란 단체교섭 또는 쟁의행위의 당사자의 자유롭고 자주적인 의사결정을 저해할 정도로 단체교섭 또는 쟁의행위에 관하여 관계 당사자에 대하여 강요, 유도, 조장, 억압 등 객관적이고 구체적인 간섭행위를 하는 것을 의미한다고 볼 것이고, 그러한 간섭행위가 단체교섭 또는 쟁의행위를 강화시키는 것인지 아니면 억제하는 것인지를 가리지 아니하며, 다만, 사용자나 근로자의 자주적 의사결정을 침해할 정도에 이르지 않는 상담, 조언 등 단순한 조력행위는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이다(대검찰청 공안부장이 고등학교 후배인 조폐공사 사장에게 전화로 ‘좋지 않은 정보 보고가 올라온다. 서울이 시끄럽다. 빨리 직장폐쇄를 풀고 구조조정을 단행하라.’는 취지로 말한 것이, 단순한 조언 또는 권고의 성격을 벗어나 조폐공사의 직장폐쇄에 관한 조폐공사 사장의 의사 결정에 다소나마 영향을 미칠 수 있는 객관적이고도 구체적인 행위로서 노노법 제40조 제2항 소정의 ‘간여’에 해당된다고 본 사례).

1. 이 사건 기록에 의하면, 대검찰청 중앙수사부의 수사기록에 대하여는 서증조사결정이 철회되어 서증조사에 들어간 사실 자체가 없고 따라서 서증조사기일에 위 기록의 공개가 거부된 사실도 없으므로, 이 사건 심판청구 중 대검찰청 중앙수사부 수사기록의 공개 거부를 대상으로 한 심판청구 부분은 공권력 행사가 존재하지 않는 경우에 해당하여 부적법하다. 2. 공공기관의정보공개에관한법률은 제3조 및 제6조 제1항에서 국민에게 공공기관이 보유·관리하는 기록의 열람, 등사를 청구할 수 있는 법규상의 지위를 부여하고 있을 뿐만 아니라, 제16조, 제17조, 제18조에서는 청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 이의신청, 행정심판, 행정소송 등을 통해 권리를 구제받을 수 있도록 명시하고 있는바, 청구인은 법원의 서증조사절차를 매개로 사실상 위 법률에 의한 정보공개청구권을 행사하였다고 볼 수 있고 피청구인들은 실질적으로 이에 대해 거부처분을 한 것이므로, 청구인으로서는 위와 같은 행정쟁송절차를 이용하여 자신의 정보공개청구권을 구제받을 길이 있었다고 할 것임에도, 그러한 구제절차를 거치지 아니하고 이 사건 헌법소원심판청구를 제기한 것은 헌법재판소법 제68조 제1항에 위반되므로 부적법하다.