원고 H도로공사가 고속도로 확장공사 과정에서 피고 H전력공사에게 피고가 설치한 전신주 및 그에 부설된 통신선 등을 옮기는 비용을 청구한 사건 1. 판단 가. 구 도로법에 따른 통신선 이설비용 청구에 대한 판단 도로공사가 도로관리청의 도로개설 또는 도로관리상의 필요에 의하여 시행되었다면 도로공사로 인하여 또는 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사, 즉 전주의 이설비용은 구 도로법 제90조 제1항에 의하여 원칙적으로 도로공사의 시행자가 부담하여야 할 것이나, 구 도로법 제68조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 기존 도로에 설치된 전주는 예외적으로 구 도로법 제90조 제2항에 의하여 점용료 감면을 받은 자가 그 점용으로 인하여 필요하게 된 이설비용을 부담하여야 하고(대법원 2001. 7. 24. 선고 99다29183 판결 등 참조), 점용료를 감면받은 기존 도로에 설치된 전주를 이용하여 통신선을 설치하도록 한 자는 통신선에 관하여도 도로점용자의 지위에 있다 할 것이므로 구 도로법 제90조 제2항에 의하여 도로점용료를 감면받은 자로서 그 점용으로 인하여 필요하게 된 통신선 이설공사 비용을 부담할 의무가 있다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2018다285427 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지에비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제2공구 △△나들목 군도(**-2호선) 일대 접속부가 이 사건 도로공사구역에 편입되면서 위 접속부 일대에 설치된 이 사건 지장전주의 이설이 필요하게 된 점, ② 울산광역시 울주군수는 ‘별지 표 기재 14개 지장전주의 지번을 조회한 결과 군도**호선에 포함되는 지번은 없다. 위 14개 전주에 관하여 피고에게 도로점용허가를 한 사실이 없다. 도로점용료 감면 여부는 해당 사항 없다’는 내용의 회신을 한 점, ③ 원고가 이 사건 통신선이 설치된 지장전주의 정확한 지번이라고 주장하는 ‘울산 울주군 □□면 △△리 1274-94’ 및 ‘울산 울주군 ○○면 ◎◎리 27-8’ 역시 군도**호선의 지번조서에 포함되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 지장전주 14개가 피고가 점용료를 감면받은 도로에 설치된 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 피고에 대한 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 이 사건 공사비 부담약정에 따른 통신선 이설비용 청구에 대한 판단 앞서 본 인정사실, 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 공사비 부담약정에 따라 이 사건 통신선의 이설비용을 부담할 의무가 있다는 점, 원고 주장의 금액이 이 사건 통신선의 이설비용이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고에게 이 사건 통신선의 이설비용을 부담할 의무가 있음을 전제로, 통신업체들에게 기지급한 이설비용을 부당이득으로서 반환할 것을 구하는 원고의 청구는 이유 없다. 원고 주장의 요지는, 별지 표 비고란 1번 지장전주(이하 ‘1번 지장전주’라 한다) 및 6번 지장전주(이하 ‘6번 지장전주’라 한다)에 통신업체들이 설치한 통신선이 있었는데, 피고가 1번 및 6번 지장전주의 각 이설비용을 부담하였으므로, 위 각 지장전주에 설치된 통신선의 이설비용 역시 피고가 부담해야 한다는 것으로, 구체적인 주장 내용은 다음과 같다. 1번 지장전주의 지번은 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 1274-75천‘, 6번 지장전주의 지번은 '울산 울주군 ○○면 ◎◎리 27-4답'으로 되어 있으나, 1번 지장전주의 정확한 지번은 '울주군 □□면 △△리 1274-94'이고 6번 지장전주의 정확한 지번은 '울주군 ○○면 ◎◎리 27-8'이다. 그리고 이 사건 통신선이 설치되어 있던 것으로 확인된 지장전주의 지번 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 1274-75’은 앞서 본 바와 같이 '울주군 □□면 △△리 1274-94'이고 나머지 지번 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 18-9’의 정확한 지번은 위 '울주군 ○○면 ◎◎리 27-8'이다. 한편 피고는 위 각 지번('울주군 □□면 △△리 1274-94' 및 '울주군 ○○면 ◎◎리 27-8')에 위치한 각 지장전주의 이설비용을 부담하였다. 따라서 피고는 위 각 지장전주에 설치된 통신선 이설비용도 부담하여야 한다. 그러나 갑 제13호증, 제14호증, 을 제6호증의 각 기재 및 영상만으로는 지번이 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 1274-75’로 되어 있는 1번 지장전주가 실제로는 ‘울주군 □□면 △△리 1274-94‘에 위치하고, 별지 표에는 지번이 '울산 울주군 ○○면 ◎◎리 27-4답'으로, 통신업체의 이설대상 통신선 내역에는 지번이 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 18-9’로 각표시된 2번 지장전주가 실제로는 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 27-8’에 위치한다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

공익사업법 시행규칙 제26조 제1항, 제2항은 도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로 또는 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로 등을 사실상의 사도라고 하고 그 도로의 부지를 인근토지에 대한 평가금액의 3분의 1 이내로 평가하도록 규정하고 있는 바, 위 규정의 취지는 사실상 불특정 다수인의 통행에 제공되고 있는 토지이기만 하면 그 모두를 인근 토지의 3분의 1 이내로 평가한다는 것이 아니라 그 도로의 개설경위, 목적, 주위환경, 인접토지의 획지 면적, 소유관계, 이용상태 등 제반사정에 비추어 당해 토지소유자가 자기토지의 편익을 위하여 스스로 공중의 통행에 제공하는 등 인근토지에 비하여 낮은 가격으로 보상하여 주어도 될 만한 객관적인 사유가 인정되는 경우에만 인근토지의 3분의 1 이내에서 평가하고 그러한 사유가 인정되지 아니하는 경우에는 위 규정의 적용에서 제외한다는 것이다(대법원 1997.4.25. 선고 96누13651 판결 등 참조). 이 사건 토지현황은 차량의 통행이 가능하도록 노반이 평탄하게 다져진 통행로이고 분할되기 전 동일 필지인 000-0 토지상에서 A가 운영 중인 고물상에 출입하는 차량 등의 통행로로 이용되어 왔다. 그리고 A는 2003.2.3.부터 B자원환경이라는 상호로 고물상 영업에 종사하고 있으며 위 통행로는 인근에 소재한 고물상 뿐만 아니라 C 등이 관리하는 토지에 대한 차량 출입 통행로와도 연결되어 있다. 또 항공사진에 의하면 이 사건 토지는 적어도 1985년경부터는 인근토지의 통행로로 사용되어 왔고 피고는 2010.6.1. C 등 이 사건 토지를 통행로로 이용하고 있는 인근토지의 관리자에게 통행로가 차단될 예정임을 내용증명으로 통보했으며 중앙토지수용위원회는 이 사건 토지에 연결된 통행로에 대하여도 사실상 사도로 평가하여 보상액을 평가했고 이에 대해 소유자들이 이의를 제기하지 않았다. 위 인정사실을 종합하면, 이 사건 토지는 그 현황이 통행로이고 나아가 도로개설 당시의 소유자가 자기 토지의 편익을 위해 스스로 설치한 도로이거나, 토지소유자가 그 의사에 의해 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로 즉 ‘사실상 사도’에 해당한다고 판단된다. 따라서 이 사건 토지가 사실상 사도가 아님을 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다.

구 도로법의 규정을 살펴보면 도로공사가 아닌 타공사로 인해 도로공사를 할 필요가 생긴 경우에 그 도로공사의 비용은 원인자부담의 원칙에 따라 타공사의 비용을 부담해야 할 자에게 그 전부 또는 일부를 부담하되 이때 도로법 제44조3호의 규정에 의해 점용료를 감면받은 자는 점용으로 인해 필요하게 된 부담공사비용의 전부를 부담해야 하며 만일 도로공사가 도로공사 이외의 타공사로 인해 필요하게 되고 그러한 필요에 의해 시행하게 되는 도로공사 때문에 추가로 다른 부대공사까지 시행해야 하는 경우에는 제64조의 원인자부담의 원칙에 따라 부담공사 비용도 그 원인을 제공한 당초의 타공사의 비용을 부담할 자에게 전부 또는 일부를 부담하게 한다는 것으로 풀이된다. 따라서 이 사건 도로공사가 오로지 도로관리청의 도로개설 또는 도로관리상의 필요에 의해 시행된 경우에는 구 도로법 제65조1항 단서가 적용돼 그 부대공사인 광케이블 등 이설비용을 피고가 부담하게 될 것이나 그렇지 않고 도로공사가 타공사로 인해 필요하게 된 것이며 나아가 도로공사로 인한 부대공사의 일환으로 광케이블 등을 이설할 필요가 생긴 것이라면 그 이설비용은 구 도로법 제65조2항에 의해 도로공사의 원인을 제공한 자가 부담하게 될 것이다.